1

T a t b e s t a n d

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Die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin, die B, warb im Rahmen einer Postwurfsendung wie folgt:

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"Beste Leistungen

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1. Platz für die B beim Vergleichstest von G (Ausgabe 47/2009). Unter 140 regional tätigen Krankenkassen waren wir "bester Mehr-Leister". Bewertet wurden zusätzliche Leistungen, wie z.B. Vorsorgeuntersuchungen, Schutzimpfungen, Rehabilitationsberatung und Präventionskurse.

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Service-Champion

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Für den besten Service unter 141 gesetzlichen Krankenkassen wurden wir bereits beim großen Vergleichstest in G (Ausgabe 49/2008) als "Service-Champion" ausgezeichnet".

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Bei dem Test in G erreichte die Verfügungsbeklagte in der Rubrik beste Zusatzleistungen mit 22.50 Punkten den 1. Platz in der Kategorie der regional geöffneten Krankenkassen. Die N Betriebskrankenkasse und die T BKK erreichten ebenfalls diese maximale Punktzahl in der fraglichen Klasse. Unter den bundesweit geöffneten Krankenkassen erreichten insgesamt 5 Krankenkassen diese maximale Punktzahl. Die Testergebnisse wurden unter einer Überschrift "die besten Mehr-Leister" dargestellt.

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In der Rubrik "Service" des Testes in G 47/2009 erreichte die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin, die B, in der Rubrik der regional geöffneten Krankenkassen mit 37,62 Punkten den 4. Platz. Die Punktergebnisse waren in einer Tabelle enthalten, die die Überschrift "die Service-Champions im Überblick" trug.

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Bei einem Vergleichstest in G Ausgabe 49/2008 hatte die Verfügungsbeklagte in der Rubrik "Service-Champion" auf dem 1. Platz der regionalen Krankenkassen gelegen.

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Der Verfügungskläger hält diese Behauptungen für irreführend im Sinne von §§ 5 und 6 UWG. Die Behauptung, der beste Mehr-Leister zu sein, stelle eine unzulässige Alleinstellungsbehauptung dar, obwohl die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin tatsächlich lediglich einer der drei besten Mehr-Leister gewesen sei.

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Der Bezug auf den alten Test aus der Ausgabe 49/2008 G für den besten Service stelle angesichts des neueren Testes in der Ausgabe 47/2009, in dem lediglich der 4. Platz belegt worden sei, ebenfalls eine unzulässige wettbewerbswidrige Behauptung dar.

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Auf Antrag der Verfügungsklägerin hat die Kammer unter dem 28.04.2010 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Verfügungsbeklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin unter Androhung von Ordnungsgeld, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft untersagt worden ist im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes die oben bezeichneten Behauptungen aufzustellen.

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Gegen diese im Wege der Parteizustellung am 03.05.2010 zugestellte einstweilige Verfügung hat die Verfügungsbeklagte Widerspruch eingelegt.

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Der Verfügungskläger beantragt,

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die einstweilige Verfügung zu bestätigen, hilfsweise mit dem Zusatz bezüglich der Untersagung "sowie in Anlage S&J 1 geschehen".

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Die Verfügungsbeklagte beantragt,

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die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen, auch soweit der Hilfsantrag betroffen ist.

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Die Verfügungsbeklagte meint unter Verweis auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.02.2003 (I ZR 41/00-Schachcomputerkata-log), dass die Angaben hinsichtlich des Testergebnisses für die Mehrleistungen nicht zu beanstanden seien. Wer Testsieger sei, den 1. Platz belege oder Weltmeister belege, müsse grundsätzlich nicht darüber informieren, ob er sich das Prädikat mit Wettbewerbern teile.

19

Bezüglich der weiteren Aussage bezüglich des Service-Champions sei es so, dass die Verfügungsbeklagte mit einer bestimmten Platzierung geworben habe, sondern lediglich darauf verwiesen habe beim seinerzeitigen Vergleichstest als "Service-Champion" ausgezeichnet worden zu sein. Auch in der Ausgabe G 47/2009 sei die Verfügungsbeklagte unter der Überschrift "die Service-Champions im Überblick" aufgeführt.

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Des Weiteren hält sie die Untersagungsverfügung für zu weitreichend.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

23

Die einstweilige Verfügung war mit der Maßgabe zu bestätigen, dass im Rahmen der Untersagungsverfügung auf die konkrete Werbemaßnahme Bezug genommen wird.

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Der Verfügungskläger ist gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG antragsbefugt.

25

Der Verfügungsgrund ergibt sich aus § 12 Abs. 2 UWG.

26

Der Verfügungsanspruch folgt aus §§ 3, 5, 6 UWG.

27

Die Aussage zu den besten Leistungen ist irreführend im Sinne von § 3 UWG. Es handelt sich hierbei um eine unzulässige Alleinstellungsbehauptung. Zwar braucht bei der Angabe eines auf den Spitzenplatz hinweisenden Titels wie "Testsieger", "1. Platz" oder "Weltmeister" grundsätzlich nicht noch darüber informiert werden, ob sich der Ausgezeichnete das Prädikat mit Wettbewerbern teilen musste. Hier liegt die Aussage bei verständiger Würdigung aber so, dass der Eindruck erweckt wird, als ob die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin eine absolute Spitzenstellung bei dem Test erzielt hat, ohne dass sie sich diesen noch mit jemanden teilen müsste. Der Fall, dass ein solcher Eindruck erweckt wird, ist von dem Fall zu unterscheiden, dass lediglich die Verteilung desselben Prädikates an Mitbewerber nicht erwähnt wird.

28

Die Aussage "1. Platz für die B beim Vergleichstest von G (Ausgabe 47/2009)" wäre für sich genommen nicht zu beanstanden. Durch den weiteren Hinweis in Satz 2, dass sie unter 140 regional tätigen Krankenkassen bester Mehr-Leister gewesen sei, wird aber der Eindruck erweckt, dass die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin bester von 140 regional tätigen Krankenkassen gewesen sei. Durch die Verwendung des Singulars "bester von 140" wird konkret der Eindruck erweckt, dass es keinen gleichrangigen Mitbewerber gibt. Dies ist nach dem Testergebnis nicht richtig. Auch soweit die Verfügungsbeklagte meint, sie würde insoweit nur Bezug auf die Tabellenüberschrift "die besten Mehr-Leister" in der Zeitschrift G nehmen, so ist dies aus Sicht der Kammer nicht zutreffend. Die Tabelle verwendet die Überschrift die besten Mehr-Leister im Plural. Demgegenüber verwendet die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin die Bezeichnung "bester" im Singular. Bester unter 140 ist aber so zu verstehen, dass es nur einen Besten gibt, nämlich die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin. Als bester Mehr-Leister ist die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin in dem Test aber nicht bezeichnet worden. Gemäß Überschrift gehörte sie lediglich zu den besten Mehr-Leistern. Insoweit wird damit letztlich die Testaussage nicht korrekt wiedergegeben. Die Verfügungsbeklagte war einer der besten Mehr-Leister, nicht aber der beste Mehr-Leister.

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Insgesamt enthält die Aussage unter der Überschrift "beste Leistungen" damit eine irreführende Alleinstellungsbehauptung, die tatsächlich so nicht zutrifft. Damit liegt ein wettbewerbswidriges Verhalten vor.

30

Ebenfalls irreführend ist die Aussage unter der Überschrift "Service-Champion". Bezogen auf den angegebenen Test G Ausgabe 49/2008 ist die Aussage zwar zutreffend, dass die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin für den besten Service ausgezeichnet worden ist. Die Aussage bester Service von 140 enthält eine Alleinstellungsbehauptung, die in diesem Fall zutreffend ist. Allerdings liegt nunmehr mit der Ausgabe G Ausgabe 47/2009 ein neuer Test vor. Eine Werbung ist irreführend, wenn die Testergebnisse der älteren Untersuchung durch eine neuere Untersuchung überholt sind (Köhler/Bornkamm, UWG, 28 Aufl. 2010 § 5 Randziffer 4.238; LG Düsseldorf, Urteil vom 16.12.2008, 37 O 148/08, zitiert nach Jures Rdnr. 31). So liegt der Fall hier. In dem neueren Test gehört die Verfügungsbeklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin zwar nach wie vor zu den Service-Champions. Indes belegt sie nunmehr nur noch den 4. Platz. Die Aussage "bester Service unter 141 gesetzlichen Krankenkassen", wie in der Postwurfsendung enthalten, trifft damit aber nicht mehr zu. Insoweit ist das alte Testergebnis durch die neuere Untersuchung überholt, so dass die Bezugnahme auf das ältere Testergebnis in dieser Form irreführend ist.

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Die streitgegenständlichen Aussagen waren der Verfügungsbeklagten daher nach §§ 3, 5, 8 UWG zu untersagen. Klarstellend war allerdings auszusprechen, dass sich die Untersagung auf die Darstellung bezieht, wie sie in der fraglichen Postwurfsendung wiedergegeben ist. Dies insbesondere im Hinblick auf die Aussage unter der Überschrift "Service-Champion". Diese Aussage ist nicht schlechthin verboten. Sie ist es lediglich, ohne dass Angaben zu dem Ergebnis des neuen Testes gemacht werden. Hierbei handelt es sich aus Sicht der Kammer aber lediglich um eine Klarstellung und nicht um ein Teilunterliegen oder einen anderen Antrag. Dies deshalb, weil der Antrag auf einstweilige Verfügung gerade auf die fragliche Postwurfsendung gestützt worden ist.

32

Insoweit liegt auch auf Seiten des Verfügungsklägers kein Teilunterliegen vor.

33

Die Androhung von Ordnungsmaßnahmen beruht auf § 890 ZPO.

34

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.