Landgericht Dortmund, 3 O 24/09

Tatbestand:

Die Kläger bilden nach eigenen Angaben eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die seit Jahren diverse Imbiss- bzw. Gastronomiebetriebe betreiben. Dies führen sie jedenfalls teilweise aus mobilen Verkaufswagen bzw. Anhängern, wobei sie das Geschäft teils von fest angemieteten Standplätzen aus betreiben (vgl. Einzelheiten Blatt 74 der Akten). Hinsichtlich solcher Stellplätze, von denen aus mobil aus Imbisswagen heraus das Geschäft betrieben wird - u. a. im Bereich der X-hallen/Xstadion wie auch hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Örtlichkeiten- hatten die Kläger Mietverträge mit den jeweiligen Grundstückseigentümern abgeschlossen.

Streitgegenständlich von Relevanz ist, dass sie hinsichtlich eines Bereiches auf dem Eckgrundstück S-straße/N Straße in E von der F eine Fläche von etwa 45 qm zum Preise von monatlich 141,00 € angemietet hatten. Wegen der Einzelheiten der Flächen wird auf Blatt 45 der Akten Bezug genommen. In der S-straße selbst befinden sich Verrichtungen für die Ausübung der Straßenprostitution.

Rückwärtig grenzt die klägerseits angemietete Fläche an den Baumarkt der Firma I, wegen weitererEinzelheiten zur Örtlichkeit wird auf Blatt 113 ff. der Akten bezug genommen.

Unstreitig war von der Fläche heraus der nur vorübergehende Verkauf aus den Imbisswagen nur nach Maßgabe des § 65 Abs. 1 Nr. 40 Bauordnung NW zulässig, d. h. nur insoweit war die klägerseits auch nicht eingeholte Baugenehmigung nicht Voraussetzung des Vertriebs von Waren, soweit der Wagen nur für kurze Zeit an dem jeweiligen Orten aufgestellt war. Faktisch stand der Verkaufswagen aber stets an dem Ort und wurde lediglich 1 mal wöchentlich kurze Zeit wegbewegt. Am 19.04.2007 hatte die Ordnungsbehörde die Kläger mit der Problematik der bestehenden Genehmigung konfrontiert, woraufhin laut des entsprechenden Vermerks vom 19.04.2007 (Einzelheiten Blatt 74 der Akten) in diesem seinerzeit als Erklärungen der Kläger festgehalten wurde, dass seitens „beider Betreiber“, darauf hingewiesen worden sei, dass eine evtl. erforderliche Baugenehmigung für eine längere Abstellzeit beantragt werde. Tatsächlich beantragten die Kläger eine solche Genehmigung auch nach diesem Datum nicht, sondern schalteten vielmehr eine Anzeige im E „Stadtanzeiger“ vom 20.06.2007, in dem sie die Vermietung eines Imbisses anboten. Auf diese Anzeige meldete sich der seinerzeit arbeitslose Beklagte, der in früherer Zeit auch als Geschäftsführer von Spielhallen tätig gewesen war.

Im Zuge der Vertragsverhandlungen wurden verschiedene Modelle einer Verpachtung mit schriftlicher Kontenaufstellung unterbreitet, in denen dem Beklagten seitens der Kläger teilweise die Vermietung mit und ohne Imbisscontainer angeboten wurde (vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 28.04.2008, Blatt 44 der Akten).

Unter dem 11.07.2007 (Einzelheiten Blatt 11 der Akten) schlossen die Parteien einen „Untermietvertrag“ für den Imbissstellplatz S-straße/Ecke N Straße. Als Mietvertragsbeginn wurde der 01.08.2007 vereinbart und die monatlich seitens des Beklagten zu zahlende Miete mit brutto 1.785,00 € vereinbart. Der Beklagte leistete die vereinbarte Kaution in Höhe dreier Nettomieten, 4.500,00 € sowie in der Folgezeit zwei Bruttomieten für den Monat August und September.

In dem Mietvertrag, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf Blatt 11, 11 R der Akten Bezug genommen wird, heißt es unter § 6:

„Für Versicherungen und Genehmigungen aller Art ist der Untermieter zuständig. Der Untermieter ist verpflichtet, den Verkaufsplatz rechtmäßig zu führen.“

Von der im Rahmen der Vorverhandlungen erörterten Möglichkeiten nahm der Beklagte keine Option wahr, die auch die Veräußerung bzw. Vermietung eines Imbisscontainer vorsah. Vielmehr hatte er gegenüber den Beklagten angekündigt, sich selbst um einen entsprechenden Erwerb zu kümmern. Unstreitig drangen die Kläger auf eine frühzeitige Übernahme und boten dem Beklagten die vorübergehende Überlassung eines Imbisswagens an, der tatsächlich dann bereits am 01.08. überlassen wurde. Dabei handelte es sich unstreitig nicht um den Imbisswagen, den die Kläger den Beklagten im Rahmen der vorgerichtlichen Vertragsverhandlungen gezeigt hatte und aus dem bis dahin der Verkauf erfolgt war. Bereits kurz nach Übernahme dieses Wagens noch im August 2007 stellte der Beklagte seine Tätigkeit aus zwischen den Parteien streitigen Gründen ein. Nach Scheitern eines weiteren Gespräches am 26.09.2007 kündigten der Beklagte unter dem 27.09.2009 das Vertragsverhältnis durch Anwaltsschreiben.

Die Kläger nehmen den Beklagten auf Zahlung der Miete von 1.500,00 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer für die Monate Oktober bis Januar 2008 in einer Gesamthöhe von 7.140,00 € in Anspruch. Sie sind der Ansicht, der Untermietvertrag sei rechtswirksam geschlossen und insbesondere mangels bestehenden Kündigungs- oder Anfechtungsrecht weder nichtig noch durch Kündigung aufgehoben. Soweit beklagtenseits die fehlende Genehmigung einer Baugenehmigung für einen Container oder den Betrieb des Imbisses zur Begründung angeführt worden sei, sei dem geschäftserfahrenen Beklagten das Bestehen einer Genehmigungspflicht bekannt gewesen, was dieser auch im Termin am 05.11.2008 (Blatt 106 der Akten) eingeräumt habe.

Eine Genehmigung für einen Imbisscontainer sei dem Beklagten nur deshalb nicht erteilt worden, weil er eine solche schlicht - dies ist unstreitig - nicht beantragt habe. Sie behaupten unter Hinweis auf die Bauordnungsbehörden , dass jedenfalls ob bestehender Dispensmöglichkeiten zum seinerzeitigen Zeitpunkt im damals ungeplanten Bereich eine Genehmigung für die Errichtung eines Imbisscontainers auch erreichbar gewesen sei.

Eine weitergehende Aufklärungsverpflichtung hinsichtlich des Genehmigungsbedürfnisses habe angesichts der Kenntnisse des geschäftserfahrenen Beklagten nicht bestanden. Auch sei über die Ausmaße der angemieteten Flächen nicht getäuscht worden; dass die vorvertraglich genutzte Fläche den tatsächlich angemieteten Bereich ubeschritten habe sei ausdrücklich unter Hinweis , dass die Aufstelllung von Kompressor und Toilette seitens des Nachbarn genehmigt worden sei, offengelegt worden. Schließlich liege auch keine sittenwidrige Bemessung des Mietzinses vor. Insoweit könne nicht auf den Vergleich des von ihnen selbst an den die F gezahlten Mietzinses abgestellt und dieser schlicht in das Verhältnis zu dem vertraglich mit dem Beklagten vereinbarten Betrag gestellt werden. Es habe sich um einen eingeführten Imbiss mit Kundenstamm gehandelt.

Die Kläger beantragen,

den Beklagten zu verurteilen, an die Kläger 7.140,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1.785,00 € seit dem 04.10.2007, dem 04.11.2007, dem 05.12.2007 und dem 05.01.2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt er,

die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Beklagten 8.070,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.10.2007 zu zahlen.

Weiter beantragt er,die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Beklagten außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.005,40 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Ba- siszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte ist der Ansicht, ein Mietzinsanspruch aus dem zwischen den Parteien unter Datum vom 11.07.2007 geschlossenen Untermietvertrag bestehe nicht. Dieser sei durch außerordentliche Kündigung vom 27.09.2009 außerordentlich gekündigt bzw. wegen arglistiger Täuschung mit Rückwirkung berechtigt angefochten worden.

Seitens des Klägers sei arglistig sowohl in der Anzeige wie auch während der Vertragsverhandlung sowohl über die Größe des überlassenen Grundstücksteils getäuscht worden wie insbesondere auch arglistig die besondere genehmigungsrechtliche Situation durch eine entstellende Darstellung der tatsächlichen Lage verschleiert worden. Insbesondere sei suggeriert worden, dass es für den Fortbetrieb des Imbisses allein der gewerberechtlichen Genehmigung bedürfe, für den Betrieb des Imbisses in der bestehenden Form eine baurechtliche Genehmigung nicht erforderlich sei. Überdies sei dem Beklagten arglistig vorgespielt worden, dass auch für eine dauerhaft stationäre Errichtung eines Imbisscontainers die Voraussetzungen auf der angemieteten Fläche unproblematisch gegeben seien.

Tatsächlich aber seien die Voraussetzungen einer baurechtliche Genehmigung schon mangels Erfüllung der Stellplatzvoraussetzungen nicht gegeben. Überdies stünde der Abteilung der Baugenehmigung ordnungsrechtliche Einwendungen im Hinblick auf den in diesem Bereich existenten „Straßenstrich“ entgegen. In besonders eklatanter Weise sei klägerseits auch darüber getäuscht worden, dass ein Betrieb des Imbisses ohne Baugenehmigung aus dem mobilen Imbisswagen nicht dauerhaft ausgeübt werden könne, sondern dieser nach den entsprechenden bau- und gewerberechtlichen Vorschriften nur temporär von dort betrieben werden dürfe.

Die erforderliche baurechtliche Genehmigung sei auch nicht erreichbar, da die erforderlichen Grenzabstände nicht eingehalten werden könnten und auch insbesondere Stellplätze für mindestens zwei Pkw auf der eingerichteten Fläche ebenso wenig darstellbar sei wie der Nachweis entsprechender Stellplätze für Fahrräder. Insbesondere müsse sich der Beklagte nicht darauf verweisen lassen, wie ihm nach Vertragsschluss von den Kläger anlässlich ihrer Gesprächenach Konfrontation mit den ihm zwischenzeitlich bekannt gewordenen Voraussetzungen für die Baugenehmigung anempfohlen worden sei; nämlich den Imbiss so zu betreiben, wie er dies unter Unterlaufung der bestehenden Vorschriften seitens der Kläger getan worden sei. Insbesondere sei ihm nicht zumutbar, sich darauf einzulassen, sich vom Kläger darüber informieren zu lassen „mit welchen Maßnahmen er die Ordnungsbehörde austricksen könne“.

Folglich sei er nicht nur nicht verpflichtet weitergehende Mietzinsansprüche der Kläger zu befriedigen. Vielmehr seien die Kläger gesamtschuldnerisch zur Zahlung der vereinnahmten Kaution in Höhe von 4.500,00 € sowie der für August und September vorausgezahlten Mieten von 1.500,00 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer, also von jeweils 1.785,00 €, verpflichtet.

Zudem seien die vorgerichtlichen Anwaltskosten gleichfalls begründet, nachdem die Versuche des Beklagten, sich im Gespräch am 26.09.2007 mit den Klägern gütlich über die rückwirkende Auflösung des Vertrages zu einigen, gescheiter seien.

Die Kläger beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze wie auch zu den Anhörungen der Parteien in den Sitzungen vom 05.11.2008 101 bis 107 ebenso Bezug genommen wie die rechtlichen Hinweise im Termin vom 16.06.2006 Blatt 166 der Akten. Das Gericht hatte Beweis erhoben zu den Abreden hinsichtlich der angemieteten Flächen durch Vernehmung der Zeugen B, B2 und J und L. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 05.11.2008 (Blatt 107 ff. der Akten) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist spruchreif; eine Rückübertragung der Sache auf die Kammer – wie klägerseits begehrt- war nach Art und Bedeutung der Sache nicht angezeigt. Auch einer Vorlage der Sache zur Kammer und Herbeiführung einer Kammerentscheidung zu dieser Frage bedurfte es nicht, da ein entsprechend übereinstimmender Antrag beider Parteien nicht vorlag; der Beklagtenvertreter hat sich dem diesbezüglichen Antrag ausdrücklich nicht angeschlossen.

Die Klage ist unbegründet, die Widerklage hingegen ist -mit Ausnahme der geringfügigen Abweisung hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Zinssatzes für die Bemessung der vorgerichtlichen Anwaltskosten- begründet.

Den Klägern steht gegenüber dem Beklagten keinerlei Zahlungsanspruch aus den zwischen den Parteien am 11.7.2007 geschlossenen Untermietvertrag für den Stellplatz S-straße/Ecke N Straße in E zu.

Hinsichtlich der in vermeintlicher Erfüllung bestehender Verpflichtungen aus diesem Mietvertrag geleistete Zahlungen in einer Gesamthöhe von 8.070,00 € kann der Beklagte vielmehr gestützt auf § 812 Abs. 1 BGB bzw. aus mietvertraglichen Gewährleistungsrecht, die geleisteten Miet- und Kautionszahlungen von 8070 € wie auch im Wege des Schadenersatzes nach 280, 286 BGB 1.005,40 € für außergerichtliche Rechtsanwaltsberatung beanspruchen.

Vorliegend ist sowohl ein Rechtsmangel im Sinne des § 536 BGB hinsichtlich des Mietobjekts gegeben, der zur außerordentlichen Kündigung ebenso berechtigt wie zugleich auch die Voraussetzungen einer arglistigen Täuschung über eine vertragswesentliche Eigenschaft der überlassenen Mietsache, die sowohl ein außerordentliches Kündigungsrecht des Beklagten wie auch ein Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB tragen, begründet.

Schließlich ergibt sich ob der tatsächlichen Genehmigungssituation auch eine Nichtigkeit des Vertrages mit daraus folgender Rückzahlungspflicht nach Maßgabe des § 812 I 1 BGB I.V. m. § 138 BGB.

Ohne dass es insoweit der weiteren Beweisaufnahme und insbesondere der letzten Aufklärung darüber bedarf, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen eine Baugenehmigung für einen dauerhaft stationären oder auch nur mobilen Imbissbetrieb an der hier streitgegenständlich Betriebsstätte herbeiführbar ist, liegt eine arglistige zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Täuschung der Kläger zum Nachteil des Beklagten im Rahmen der Vertragsverhandlungen vor.

Diese besteht schon darin, dass sie arglistig dem Beklagten vor Vertragsschluss nicht nur verschwiegen haben, dass die von ihnen tatsächlich durchgeführte Ausübung des Imbisses auf der streitgegenständlichen Fläche in der tatsächlich gegebenen Weise rechtlich so nicht zulässig war, und das bislang unterbliebene Einschreiten von Bau – und Ordnungsbehörden nur darauf beruhte, dass diesen der Wahrheit zuwider vorgespiegelt wurde, dass der Imbiss nicht faktisch ausschließlich nur dort, sondern an unterschiedlichen Orten ausgeübt wurde, wodurch seitens der genannten Behörden bis zum damaligen Zeitpunkt auf die Einleitung von entsprechenden ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügungen verzichtet wurde.

Darüber hinaus hat nicht nur durch arglistiges Verschweigen sondern durch konkludente Handlungen - schon das allein trägt die Entscheidung - die Klägerseite dem Beklagten während des Vertragsschlusses im Glauben gelassen, dass wohl die dauerhaft stationäre Errichtung eines massiven Imbisscontainers baurechtlich die Einholung entsprechender Genehmigungen erfordere, nicht hingegen der von ihnen bis dahin ausgeübte Betrieb des Imbisswagens als faktisch stationärer Imbiss.

Insoweit steht nach dem Ergebnis der Anhörung der Parteien im Termin vom 16.06.2009 fest, dass insbesondere auch der den Beklagten seitens der Kläger vorgespielte faktisch stationäre Betrieb des Imbisses auf den angemieteten Ort unzulässig war. Dies fehlende Genehmigung ist sowohl ein Mangel der Mietsache- und damit mietvertraglicher Gewährleistungsrechte- wie auch ob seines Nichtvorliegens und der insoweit erfolgten vorsätzlichen Täuschung über einen verkehrswesentlichen Umstand Grundlage eines Anfechtungs- bzw. außerorderlichen Kündigungsrechts

Insoweit unterliegt es auch keinem Zweifel, dass die Kläger die nach eigenem Vorbringen langjährig im Imbissbereich in einer vergleichbaren Weise als Gewerbebetreibende tätig waren, um die Problematik der Genehmigungspflicht wussten. so war ihnen die Regelung des § 65 Abs. 1 Nr. 40 Bauordnung NW bekannt. Sie wussten insoweit insbesondere, dass die Genehmigungsfreiheit nur dann gegeben war, wenn tatsächlich der Imbisswagen nur jeweils für relativ kurze Zeit an bestimmten Orten - etwa an Markttagen oder – wie im Bereich des Xstadions anlässlich von Fußballspielen dort für kurze bemessene Zeit abgestellt und daraus der Verkauf betrieben wird. Dass die Beklagten die Kläger selbst den Imbiss nicht in einer Weise betrieben haben, wie dies den Bestimmungen des § 65 Abs. 1 Nr. 40 Bauordnung NW im Sinne einer Genehmigungsfreiheit entspricht, haben sie selbst vorgetragen. Sie haben nämlich, wie sie eingeräumt haben, lediglich einmal pro Woche den Imbisswagen proforma von der Stelle entfernt. Damit haben sie materiell die Voraussetzungen des genehmigungsfreien Vorhabens nicht erfüllt. Dass sie sich dessen auch bewusst waren, dass der von ihnen bis dahin getätigte Betrieb des Imbisswagens auf Dauer nicht zulässig war und sie gerade auch insoweit mit besondere Überwachung rechnen mussten , ergibt sich aus dem behördlichen Vermerk vom 19.04.2007 (Blatt 74 der Akten). Ausweislich des dortigen Vermerks haben beide Betreiber anlässlich der Kontrolle darauf hingewiesen, dass ihrerseits eine evtl. Baugenehmigung für den Fall einer längeren Abstellzeit beantragt werde. Damit war ihnen nicht nur ersichtlich bekannt, dass eine längere Abstellzeit, wie von ihnen tatsächlich gehandhabt unzulässig war und die von ihnen betriebene Praxis seitens der Behörden nicht weiter hingenommen werden würde, wenn durch entsprechende Kontrollen belegbar wird, dass de facto eine stationäre Gewerbeausübung vorgenommen wird. Diesen Umstand haben die Kläger dem Beklagten gegenüber bewusst verschleiert. Sie haben vielmehr durch ihre entsprechenden Offerten den Eindruck erweckt, dass nicht nur die ortsfeste Errichtung eines Imbisses unproblematisch gegeben ist, sondern durch gänzliche Verschweigung der Problematik der bisherigen Gewerbeausübung den Beklagten im Wissen um die Bedeutung dieses Umstandes für die Kaufentscheidung darüber getäuscht, dass dieser jedenfalls keinesfalls in der bisherigen Weise das Gewerbe würde fortsetzen können. Vielmehr haben sie - nach insoweit unstreitig gebliebenem Vortrag der Wahrheit zuwider erklärt, dass nur eine Gewerbeanmeldung erforderlich sei und eine besondere Genehmigung nur für den Fall benötigt werde, dass auch alkoholische Getränke ausgegeben werden. Die Schwierigkeiten, dass die jetzige Tätigkeit nur unter Umgehung der Vorschriften der Bauordnung, nämlich durch regelmäßiges „Wegziehen müssen“ des Imbisswagens fortgesetzt werden könne, wobei zudem die Problematik bestand, in welchem Umfang die Genehmigungsbehörde ein Verbleiben des Wagens an der jetzigen Stelle würde nach Maßgabe des § 65 Abs. 1 Nr. 40 Bauordnung NW würden hinnehmen werden, ist bewusst verschwiegen worden.

Dass hier eine konkludente Täuschungshandlung über ein ohne hingegebenes vorsätzliches Verschweigen seitens der Kläger vorliegt, folgt daraus , das diese mehr getan haben als lediglich das Genehmigungserfordernis zu verschweigen. Dass überdies ob der vorliegenden Umstände auch bei Annahme eines bloßen Unterlassens, eine Aufklärungspflicht aus 242 BGB bestanden hätte unterliegt keinem Zweifel. Insoweit kann die die Frage der Einordnung als lediglich Unterlassen der Aufklärung oder Täuschung durch konkludentes Tun sogar dahinstehen.

Die Kläger haben den Beklagten bewusst, dass heißt mindestens mit bedingtem Vorsatz getäuscht.

Die folgert die Kammer hinsichtlich der Irreführung über die Genehmigungssituation nicht nur aus der eigenen Befassung als langjährige Gewerbebetreibende in diesem Bereich, wie auch besonders der zeitlichen Nähe der durchgeführten Überprüfung am 19.04.2007 mit dem Ende Mai 2007 unternommenen Untervermietungsbemühungen der Kläger, sondern zudem daraus, dass die Kläger den Vortrag des Beklagten nicht in Abrede gestellt haben, dass sie auf Vorhalt des Beklagten hinsichtlich der bestehenden behördlichen Genehmigungsprobleme angeboten haben, „dem Beklagten“ zu erklären, mit welchen Maßnahmen sie „ die Ordnungsbehörden austricksen könnten.

Vor diesem Hintergrund unterliegt es für das Gericht keinem Zweifel, dass hier planmäßig unter sehender Ausnutzung einer den Klägern ersichtlichen Unwissenheit der Beklagte zum Vertragsschluss veranlasst worden ist.

Vorliegend ist auch die Grenze bei weitem überschritten, nach der jeder Partei es obliegt, die eigenen Interessen im Rahmen von Vertragsverhandlungen zu wahren uns daher sich selbst der rechtlichen Gegebenheiten zu versichern.

Vor diesem Hintergrund streitet auch die Klausel in § 6 des Mietvertrages nicht für die Kläger, in der formuliert worden ist, der Mieter sei für die Einholung von Genehmigungen zuständig.

Auch scheitert eine vorsätzliche Täuschung nicht an Kenntnis des Beklagten.

Wie der Beklagte eingeräumt hat, war ihm zwar durchaus bewusst, dass es einer Genehmigung für eine stationäre Aufstellung eines Containers bedurfte. Inwieweit diese Genehmigungsfähigkeit gegeben war und welcher Erklärungen Dritter es bedarf, bedurfte keiner Aufklärung.

Die Kläger haben nämlich auch über die seinerzeit nicht bestehende Genehmigungsbedürftigkeit des von ihnen betriebenen und an den Beklagten übergebenen Imbisses aus einem mobilen Verkaufswagen arglistig getäuscht.

Der beklagte hatte keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Betrieb des Imbiss in der bisherigen dem Kläger als genehmigungsrechtlich unproblematisch vorgespiegelten Betriebsform - als faktisch stationärer Imbiss aus einem Imbisswagen hinaus- ordnungs- bzw. bauordnungsrechtlich äußerst problematisch war , ja unzulässig war. Selbst ansatzweise war ihm eine Problematik der betriebenen Betriebsform nicht bewusst.

Dies hat die Klägerseite bewusst verschwiegen und die durch unvollständige Auskünfte über erforderliche Genehmigung darüber hinaus sogar aktiv die bestehende Unkenntnis weiter gefördert.

Der entsprechende Anspruch scheitert auch nicht an anderweitig bestehender Kenntnis des Beklagten von der Genehmigungsbedürftigkeit. Die Tatsache, dass der Beklagte in früherer Zeit als Geschäftsführer einer Spielhalle tätig war, sagt nichts dahingehend, dass er Kenntnis nicht nur davon hat, dass die Aufstellung eines Imbisscontainers genehmigungsbedürftig ist, sondern auch die Fortsetzung der Tätigkeit in der bisher betriebenen Form. Denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich die Kläger - worauf sie sich auch im hiesigen Verfahren zur Begründung der Höhe der abverlangten Miete stützen - gerade auf die vermeintlich bestehende große Stammkundschaft bezogen haben.

Mithin liegt nicht nur ein außerordentlicher Kündigungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 1, Abs. 2 Ziffer 1 BGB vor, so dass insoweit der Ausspruch der außerordentlichen Kündigung nach Scheitern vergleichsweiser Bemühungen am 27.09.2007 rechtlich begründet war, sondern es liegt auch ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB mit der Rechtsfolge vor, dass auch für die Zeit des abgeschlossenen Mietzinsverhältnisses die zu zahlende Nutzungsentschädigung auf Null zu bemessen ist.

Nachdem - wie im Verfahren jedenfalls unstreitig geblieben - der Beklagte zeitnah nach Überlassung von den Problemen nicht nur hinsichtlich des Umfangs der überlassenen Fläche, sondern auch davon Kenntnis erlangt hat, dass die Fortsetzung einer faktisch stationären Tätigkeit ausgeschlossen bzw. nur unter Missachtung der baubehördlichen Voraussetzungen illegal möglich war, war ihm nicht zu verwehren, jedweden Betrieb des Imbisses auch in der seitens der Kläger vormals betriebenen Form einzustellen. Vor diesem Hintergrund besteht somit auch nicht ein anteiliger Anspruch auf Nutzungsentschädigung.

Nach alldem bestand ob der wirksamen außerordentlichen Kündigung kein klägerseits beanspruchter Mietzinsanspruch für die mit der Klage geltend gemachten Monate Oktober 2007 bis einschließlich Januar 2008, sondern waren die Kläger gesamtschuldnerisch zu verurteilen, die ob der durchgreifenden außerordentlichen Kündigung rechtsgrundlos vereinnahmten Mieten für die Monate August und Januar und September 2007 ebenso zurückzuzahlen wie die Kaution in Höhe von 4.500,00 €.

Bereits unter den vorgenannten Anspruchsgrundlagen war die Widerklage begründet. Dass angesichts der vorstehenden Ausführungen auch die gesteigerten Anforderungen in subjektiver Hinsicht im Bereich gewerblich Tätiger für die Anwendung von § 138 BGB zu lasten der Kläger zu bejahen sind ( vgl. BGH Ur. V. 23.7.2008 XII ZR 134/06) unterliegt angesichts der völlig ungewissen Genehmigungssituation angesichts des Vergleichs der selbst gezahlten Miete von 141 € zur Nettomiete von 1500 € keinem Zweifel, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt die Klage unbegründet und die Widerklage begründet ist.

Der Zinsanspruch ist begründet aus §§ 286, 288 BGB .hinsichtlich der Hauptforderung.

Zuzusprechen war dem Beklagten auch der hinsichtlich der vorgerichtlichen Kosten geltend gemachte Betrag. Nachdem die Kläger im Gespräch am 26.09.2007 deutlich gemacht haben, dass sie auf der Wirksamkeit der geschlossenen mietvertraglichen Vereinbarung bestehen, haben sie konkludent zugleich jedwede Rückzahlung verweigert, ohne dass es insoweit weiterer Mahnung bedurfte. Ob dessen befanden sich insoweit in Verzug, so dass die Einschaltung eines Anwalts zur Durchsetzung und zunächst vorgerichtlichen Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen berechtigt war.

Die hinsichtlich der diesbezüglichen Kosten ist die Forderung nach Grund und Höhe dargetan. Nicht zu beanspruchen waren insoweit der über den regulären gesetzlich Zinssatz von 5 % über Basiszinssatz hinausgehende Ansatz von 8 %, da es sich insoweit nicht um eine Forderung aus einer eigenen Leistung als Kaufmann handelt.

Die Entscheidung stützt sich auf § 91,92 II 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.