1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin – eine Sparkasse - nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogenen Beträgen in Anspruch.

3

T unterhielt bei der Klägerin sein Geschäfts-Girokonto. Er stand in geschäftlicher Beziehung zu der Beklagten, welche ihm in der ersten Hälfte des Jahres 2008 Elektrogeräte verkaufte. Wegen der Einzelheiten des diesbezüglichen Sachvortrages wird auf Seite 5 ff. der Klageerwiderung, Bl. 42 ff. d. A., Bezug genommen.

4

In der Zeit vom 03.04.2008 bis zum 20.06.2008 erfolgten entsprechende Lastschriften. Wegen der Aufstellung der erfolgten Lastschriften wird auf die Anlage zur Klageschrift, Bl. 8 d. A., und auf die Anlage B 39 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.04.2009 Bezug genommen. Die jeweiligen Beträge wurden dem Konto der Beklagten bei der Volksbank C gutgeschrieben.

5

Nr. 7 (4) der AGB der Klägerin lautet:

6

"Genehmigung von Belastungen aus Lastschriften

7

Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, muss der Kunde unverzüglich schriftlich oder, wenn im Rahmen der Geschäftsbeziehung der elektronische Kommunikationsweg vereinbart wurde (z. B. Homebanking), auf diesem Wege erheben (Nr. 20 Absatz 1 Buchst. g). Hat er eine im darauf folgenden Rechnungsabschluss enthaltene Belastungsbuchung nicht schon genehmigt, so gilt die Genehmigung spätestens dann als erteilt, wenn der Belastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses widersprochen wird. Die Frist ist gewahrt, wenn der Widerspruch innerhalb von sechs Wochen abgesandt worden ist. Auf die Genehmigungswirkung wird die Sparkasse bei Erteilung des Rechnungsabschlusses besonders hinweisen."

8

Nr. 7 (2) der AGB der Klägerin wiederum lautet:

9

"Rechnungsabschluss

10

Die Sparkasse erstellt Rechnungsabschlüsse nach den vereinbarten Zeitabschnitten sowie zu sonstigen Terminen, soweit hierfür ein berechtigtes Interesse einer der Vertragsparteien besteht. Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten - auch im Geschäftskundenbereich - die jeweils im Preisaushang aufgeführten Rechnungsabschlussperioden."

11

Zum 30.06.2008 wurde ein Rechnungsabschluss erteilt.

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In der Folge wurde das vorläufige Insolvenzverfahren über das Vermögen des T (im Folgenden: Insolvenzschuldner) eröffnet und Rechtsanwalt Dr. S zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Dieser erklärte sich mit Schreiben vom 31.07.2008 gegenüber der Klägerin wie folgt:

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". . . hiermit erkläre ich, dass die Zustimmung zur Genehmigung bislang nicht genehmigten Lastschriften explizit nicht erteilt wird. Dies gilt auch für eine etwaige Genehmigungsfiktion. Ich darf darum bitten, die ungenehmigten Lastschriften dem Schuldnerkonto umgehend gutzuschreiben. Das Schuldnerkonto bitte ich nachfolgend unter Auskehr des Guthabens auf mein Ihnen bereits bekannt gegebenes Anderkonto zu schließen."

14

Daraufhin erteilte die Klägerin am 08.08.2008 Gutschriften hinsichtlich der von ihr als ungenehmigt angesehenen Lastschriften.

15

Die Klägerin meint, sie könne gemäß § 812 Abs. 1, Satz 1, 2. Alt. BGB bei der Beklagten Rückgriff nehmen. Da der vorläufige Insolvenzverwalter in berechtigter Weise der Genehmigung widersprochen habe, fehle es an einer zurechenbaren Anweisung.

16

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung hinsichtlich der wieder gutgeschriebenen Beträge und Zahlung eines Betrages in Höhe von 144,00 € für "Lastschriftbeträge nebst Gebühren" sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 709,60 €.

17

Die Klägerin beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, an sie 36.618,60 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.12.2008 sowie 144,00 € zu zahlen.

19

Sie beantragt ferner,

20

die Beklagte zu verurteilen, sie von der Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 709,60 € freizustellen.

21

Die Beklagte beantragt,

22

Die Klage abzuweisen.

23

Die Beklagte ist der Auffassung, ein Anspruch aus Nichtleistungskondiktion bestehe nicht; ein Ausgleich zwischen Angewiesenem und Anweisungsempfänger im Wege der Direktkondiktion setze kumulativ zum Fehlen einer wirksamen Anweisung voraus, dass der Anweisende, hier also der Insolvenzschuldner, keinen ihm zurechenbaren Rechtsschein gesetzt habe. Hinsichtlich eines Großteils der Lastschrifteinzüge bestehe jedoch der Rechtsschein einer wirksamen Anweisung. Hierzu behauptet die Beklagte, dass ein Großteil der Lastschrifteinzüge im jeweiligen Fall zwischen Mitarbeitern der Beklagten und dem Insolvenzschuldner konkret vereinbart worden sei.

24

Sie meint, der Insolvenzschuldner habe die Lastschriften konkludent genehmigt. Hierzu behauptet sie, der Insolvenzschuldner habe seinen Kontostand alle zwei Werktage überprüft.

25

Sie ist zudem der Auffassung, der Insolvenzverwalter sei gehindert, den Widerspruch zu erklären, weil er damit eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung begehen würde. Dies sei der Fall, weil den Buchungen wirksame Kaufpreisansprüche zugrunde gelegen hätten und anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch nicht vorlägen.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

27

Die zulässige Klage ist wegen der Hauptforderung begründet (hierzu im Folgenden I.). Nur wegen Nebenforderungen ist sie teilweise unbegründet (II.).

28

I.

29

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der das Gericht folgt, fehlt es an einer zurechenbaren Anweisung, wenn der Schuldner im Rahmen eines Lastschriftverfahrens die Genehmigung einer Belastungsbuchung nicht erteilt, indem er ihr widerspricht (BGH NJW 2006, 1965). Vorliegend ist der Widerspruch durch den Insolvenzverwalter wirksam erklärt worden (hierzu im Folgenden 1.). Eine vorgängige Genehmigung liegt nicht vor (2.).

30

1.

31

Der Insolvenzverwalter hat den Widerspruch wirksam mit Schreiben vom 31.07.2008 gegenüber der Klägerin erklärt.

32

a)

33

Der Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist zunächst gemäß § 21 Abs. 2, Satz 1, Nr. 2, 2. Alt. InsO berechtigt, den Belastungsbuchungen zu widersprechen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. InsO ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter die Befugnis zu, im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Lastschriften zu widersprechen (BGH NJW 2008, 63, 66; NJW-RR 2007, 118; NJW 2005, 675; OLG Düsseldorf WM 2009, 1468).

34

b)

35

Das Schreiben vom 31.07.2008 ist als Widerspruch auszulegen, auch wenn dieses in Teilen grammatikalisch inkorrekt formuliert wurde. Der Wille, eine Genehmigung der Lastschriften insgesamt nicht zu erteilen, sondern zu widersprechen, wird hinreichend deutlich.

36

c)

37

Die Erklärung ist auch nicht unwirksam, weil etwa feststünde, dass der Insolvenzverwalter sittenwidrig handelte. Zu den Motiven des Insolvenzverwalters hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen. Demgegenüber erscheint es eher denkbar, dass der Insolvenzverwalter in Ausübung der Massesicherungspflicht handelte (vgl. zu diesem Gesichtspunkt OLG Düsseldorf WM 2009, 1468).

38

d)

39

Die Berufung auf den Widerspruch des Insolvenzverwalters ist auch nicht treuwidrig. Denn es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin selbst treuwidrig handelte oder Kenntnis von einem sittenwidrigen Handeln des Insolvenzverwalters hatte und dieses ausnutzte.

40

2.

41

Eine vorgängige Genehmigung der Belastungsbuchungen liegt nicht vor.

42

a)

43

Eine ausdrückliche Genehmigung der Belastungsbuchungen gegenüber der Klägerin ist nicht vortragen oder ersichtlich.

44

b)

45

Auch eine konkludente Genehmigung kann vorliegend nicht greifen. Dabei kann dahinstehen, ob die Behauptung der Beklagten zutreffend ist, der Insolvenzschuldner habe seinen Kontostand alle zwei Werktage überprüft und weitere Verfügungen in Kenntnis der Buchungen vorgenommen. Denn ein konkludentes Handeln kann innerhalb der Frist der Nr. 7 (4) der AGB der Klägerin grundsätzlich - so auch hier - nicht angenommen werden.

46

aa)

47

Es wird allerdings vertreten, dass auch innerhalb der genannten Frist jedenfalls dann, wenn ein Kaufmann beteiligt ist, von einer konkludenten Genehmigung auszugehen ist, wenn nach den Lastschriftbuchungen fortgesetzt, d. h. mindestens einen Monat lang, weitere Dispositionen auf dem Konto vorgenommen werden, insbesondere das Konto mit Überweisungsaufträgen des Schuldners belastet wird (KG, NZI 2009, 179).

48

bb)

49

Demgegenüber kann bei einer bloßen Fortführung des Kontos nach einer anderen Auffassung nicht auf eine konkludente Genehmigung durch den Kontoinhaber geschlossen werden, wenn noch die sechswöchige Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen den Saldo läuft (OLG Köln WM 2009, 889 = ZIP 2009, 232; OLG Düsseldorf WM 2009, 1468 jeweils mit weiteren Nachweisen). Hiernach scheidet eine konkludente Genehmigung aus, weil die Frist aus Nr. 7 (4) der AGB der Klägerin noch nicht abgelaufen war, als der Insolvenzverwalter den Widerspruch erklärte. Nach den Darlegungen der Klägerin im Termin vom 28.10.2009 wird der Rechnungsabschluss alle 3 Monate quartalsweise erteilt. Danach war die Frist bei der Erklärung des Widerspruches mit Schreiben vom 31.07.2008 noch nicht abgelaufen. Für eine abweichende Handhabung der Rechnungsabschlüsse wäre die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Sie hat hier gemutmaßt, dass monatliche Rechnungsabschlüsse erteilt werden, ohne diese Behauptung näher zu belegen. Sie steht auch im Widerspruch zu den von der Klägerin als Anlagen zum Schriftsatz vom 10.06.2009 überreichten Rechnungsabschlüssen.

50

cc)

51

Das Gericht folgt der unter bb) genannten Auffassung. Wie das OLG Düsseldorf zutreffend ausführt, soll mit der Nr. 7 (4) der AGB der Klägerin gerade eine Überlegungsfrist gewährt werden. Hiervon gegen die beteiligten Parteien aus. Es stünde mithin in direktem Widerspruch zu der offensichtlichen Intention, eine Überlegungsfrist zu gewähren, wollte man in der Weiterbenutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung erblicken. Es würde zudem eine erhebliche Rechtsunsicherheit in die Rechtsbeziehungen der Parteien getragen, wenn die Kondiktionsfestigkeit der Verfügungen von der in hohem Maße von Wertungen abhängigen Frage einer konkludenten Genehmigung abhinge. Wegen der Regelung in Nr. 7 (4) der AGB der Klägerin besteht auch kein praktisches Bedürfnis dafür, eine konkludente Genehmigung anzunehmen. Denn nach Ablauf der Frist gilt der Saldo als genehmigt. Hierauf können sich die Beteiligten einrichten. Demgegenüber würde eine Rechtsunsicherheit in die Abwicklung getragen, wollte man ohne vorherige Vereinbarungen einem von Schweigen begleiteten Tun (der Vornahme weiterer Buchungen) hier die Qualität einer konkludenten Genehmigung zuerkennen.

52

3.

53

Etwas anderes folgt auch nicht - wie die Beklagte meint - aus Rechtscheinsgrundsätzen.

54

Zunächst enthält die Einzugsermächtigung selbst keine Ermächtigung oder Vollmacht, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben und über sein Guthaben bei dieser zu verfügen, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH NJW 2006, 1965; WM 1989, 520). Soweit die Beklagte nun noch geltend macht, ein Großteil der Lastschrifteinzüge sei im jeweiligen Fall zwischen den Mitarbeitern der Beklagten und dem Insolvenzschuldner vereinbart worden, so folgt hieraus nichts anderes. Auch die konkrete Gestattung im Einzelfall führt nur zu der Erlaubnis, im jeweiligen Fall das technische Verfahren des Lastschrifteinzuges zu benutzen. Ein darüber hinausgehender Erklärungswert ist nicht ersichtlich.

55

II.

56

Hinsichtlich der Nebenforderungen gilt Folgendes:

57

1.

58

Zinsen stehen der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zu, §§ 286, 288 Abs. 1 BGB. Mit Schreiben vom 14.11.2008 setzte die Klägerin der Beklagten eine Zahlungsfrist auf den 30.11.2008.

59

2.

60

Die Klägerin hat ebenfalls aus dem Grunde des Verzuges einen Freistellungsanspruch wegen der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 709,60 €. Erst nach Eintritt des Verzuges (siehe oben 1.) beauftragte die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten.

61

3.

62

Soweit die Klägerin noch einen Betrag in Höhe von 144,00 € für "Lastschriftbeträge nebst Gebühren" geltend macht , ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat den Anfall dieser Position bestritten. Die Klägerin hat daraufhin ihre Ansprüche nicht näher spezifiziert. Mithin war die Klage insoweit abzuweisen.

63

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 2, 709 ZPO.