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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Deckung aus einer bei dieser genommenen Betriebshaftpflichtversicherung in Anspruch.

3

Sie beantragte über eine Versicherungsmaklerin mit Schreiben vom 07.09.2004 den Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung für ihren Kosmetiksalon. In diesem Schreiben nimmt sie Bezug auf ein Angebot der Beklagten vom 28.07.2004, in welchem als Risiko u. a. die Elektroepilation genannt wird. Der Inhalt einer "Klausel 70" wird in dem Angebotsschreiben wie folgt dargestellt:

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"Außerdem gilt Klausel 70 (Friseurbetriebe und Kosmetiksalons):

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Mitversichert sind Ansprüche wegen Beschädigung oder Verschmutzung der Kleidung der Kunden sowie wegen sonstiger Tätigkeitsschäden bis 50.000,00 EUR. Eine Selbstbeteiligung für derartige Schäden gilt ausdrücklich nicht vereinbart."

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Die Beklagte policierte den Vertrag. Nach dem Versicherungsschein vom 01.10.2004 sind Vertragsgrundlagen u.a. der Antrag, die AHB, die Besonderen Bedingungen und die Klausel 70. Die Klausel 70, Haftpflichtversicherung für Friseurbetriebe und Kosmetiksalons, hat hier folgenden Wortlaut:

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"1. Mitversichert ist im bedingungsgemäßen Umfang die gesetzliche Haftpflicht aus dem Verkauf von Drogerie- und Kosmetikartikeln.

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2. Der Versicherungsnehmer übernimmt es, die Kleidung seiner Kunden durch Umhänge oder ähnliches zu schützen.

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Eingeschlossen ist in Abweichung von § 4 I 6 b) AHB die gesetzliche Haftpflicht wegen

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2.1 Beschädigung oder Verschmutzung der Kleidung von Kunden;

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2.2 Schäden, die an sonstigen fremden Sachen durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen entstanden sind;

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und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden.

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Die Höchstersatzleistung für derartige Schäden beträgt innerhalb der vereinbarten Sachschaden-Deckungssumme 50.000 EUR je Schadenfall, begrenzt auf das Doppelte im Versicherungsjahr.

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3. Eingeschlossen sind - abweichend von § 4 I 5 AHB - Haftpflichtansprüche wegen Sachschäden durch Abwässer.

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§ 4 I 8 der AHB bleibt unberührt.

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4. Nicht versichert sind nachstehende kosmetische Eingriffe sowie alle medizinischen Eingriffe und Behandlungen:

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- Hautpigmentierungen, z. B. Permanent-Make-up, Tattoos,

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- Piercing und

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- alle mittels ärztlicher Instrumente (auch Lasern) zur Schönheitskorrektur durchzuführenden Maßnahmen, z. B. Liftingverfahren, Faltenunterspritzungen usw..

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Ziff. I 4. 12 des Vordruckes H 99 findet insoweit keine Anwendung."

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Wegen der weiteren Einzelheiten der Vertragsunterlagen wird auf die Anlagen zur Klageschrift Bezug genommen.

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Am 15.01.2008 führte die Klägerin bei der Kundin H eine Elektroepilation zur dauerhaften Entfernung aller Haare an den Beinen durch. Bei diesem Verfahren werden die Haarwurzeln mittels elektrischer Signale, welche eine erhebliche Hitze erzeugen, abgetötet. Da dieses Verfahren für den Kunden schmerzhaft ist, injizierte sie zur örtlichen Betäubung das Lokalanästhetikum Xylonest, welches den Wirkstoff Prilocain enthält, subkutan in die Leistengegend der Frau H. Hierbei traf sie eine Vene, so dass das Betäubungsmittel in den Blutkreislauf geriet. Wenig später erlitt Frau H Krämpfe und fiel ins Koma. Sie verstarb am 22.01.2008.

24

Mit rechtskräftigem Urteil des Landgerichts Paderborn vom 19.08.2008 wurde die Klägerin wegen Körperverletzung mit Todesfolge in Tateinheit mit unberechtigter Ausübung der Heilkunde zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Strafkammer - als Schwurgerichtskammer - stellte die Kausalität des Setzens der Xylonest-Spritze für den Tod der Frau H nach Einholung eines Sachverständigengutachtens fest.

25

Die Klägerin wurde von der Krankenversicherung der Verstorbenen aus übergegangenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Nachdem sie die Beklagte hiervon in Kenntnis gesetzt hatte, lehnte diese mit Schreiben vom 13.03.2008 unter Berufung auf Ziffer 4 der Klausel 70 die Gewährung von Deckungsschutz ab.

26

Die Klägerin meint, Ziff. 4 der Klausel 70 sei nach ihrem Wortlaut und dem Sinn und Zweck der Regelung nicht erfüllt, da Eingriffe und Maßnahmen gemeint seien, die selbst direkt zur Schönheitskorrektur führten.

27

Die Klägerin behauptet, es sei bei der Elektroepilation Gang und Gäbe, zu Quaddeln, also subkutan ein Narkotikum zu injizieren. Dies habe die Beklagte bei gehöriger Nachfrage oder Recherche wissen müssen. Die Klausel sei im Übrigen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden, weil eine Abweichung vom Antrag vorliege. Ziffer 4 der Klausel 70 statuiere eine "verhüllte Obliegenheit". Die Beklagte könne sich insofern nicht auf Leistungsfreiheit berufen, da sie den Vertrag nicht kündigte.

28

Die Klägerin beantragt,

29

1.

30

die Beklagte zu verurteilen, ihr aus dem bei der Beklagten bestehenden Haftpflichtversicherungsvertrag Nummer ###### Versicherungsschutz wegen aller Haftpflichtforderungen im Zusammenhang mit der Behandlung der Frau H vom 15.01.2008 zu gewähren,

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hilfsweise,

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festzustellen, dass die Beklagte ihr aus dem bei der Beklagten bestehenden Haftpflichtversicherungsvertrag Nummer ###### Versicherungsschutz wegen aller Haftpflichtforderungen im Zusammenhang mit der Behandlung der Frau H vom 15.01.2008 zu gewähren hat,

33

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.023,16 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.10.2008 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte meint, die Handlung der Klägerin falle nicht unter das versicherte Risiko. Sie beruft sich auf Ziffer 4 der Klausel 70.

37

Es sei allgemein - und auch der Klägerin - bekannt, dass das Injizieren eines Lokalanästhetikums einer Kosmetikerin verboten sei.

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Sie behauptet, die Injizierung des Lokalanästhetikums sei kausal für den Tod der Frau H geworden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

40

Die Klage ist im erkannten Umfange zulässig und begründet.

41

Der Hauptantrag ist unzulässig.

42

Die Klage hat aber mit dem Hilfsantrag Erfolg.

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I.

44

Der Hauptantrag ist unzulässig, da ein entsprechender Urteilsausspruch wegen mangelnder Bestimmtheit nicht vollstreckbar wäre. Denn die Entscheidung, ob ein Versicherer die gegen den Versicherungsnehmer erhobenen Haftpflichtansprüche erfüllen oder den Versuch einer Abwehr dieser Ansprüche unternehmen will, steht in dessen pflichtgemäßem Ermessen . Solange - wie hier - nicht feststeht, dass der Haftpflichtversicherer aus dem Versicherungsvertrag zu einer bestimmten Leistung verpflichtet ist, muss der Versicherungsnehmer richtigerweise auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe (BGH, VersR 1981, 173 = NJW 1981, 870; v. Rintelen in: Beckmann/Matusche-Beckmann, VersR-Handbuch § 23, Rdn. 31; Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 149, Rdn. 9).

45

II.

46

Der Hilfsantrag ist zulässig und begründet.

47

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 1 VVG a.F., § 1 AHB.

48

1.

49

Das eingetretene Risiko ist vorliegend versichert. In der Berufshaftpflicht werden nicht generell betriebliche Tätigkeiten, sondern die im Versicherungsschein deklarierten Risiken versichert, § 1 Ziffer 2 a) AHB (v. Rintelen, a.a.O., § 26, Rdn. 9). Dabei sind auch bloße Hilfstätigkeiten mitversichert. Nach zutreffender Auffassung werden dabei sämtliche betriebliche Gefahren vom Versicherungsschutz umfasst, also nicht nur übliche Risiken, sondern auch untypische Risiken mit denen bei Abschluss des Versicherungsvertrages nicht gerechnet wurde (v. Rintelen, a.a.O.; Prölss/Martin, a.a.O., Betriebshaftpflicht Ziff. 7.1.1, Rdn. 6, vgl. OLG Hamm VersR 1976, 233; a. A. Koch, VersR 2006, 1433 (1435)). Diese Auslegung wird auch nicht durch Ziffer IV 1 der Besonderen Bedingungen in Frage gestellt; diese Regelung ist intransparent und damit unwirksam (v. Rintelen, a.a.O., § 26 Rdn. 9, 95).

50

Nach Vorstehendem ist nicht zweifelhaft, dass sich ein gedecktes Risiko verwirklicht hat. Die Injektion des Lokalanästhetikums war dem Zweck einer Betäubung der zu behandelnden Körperstellen zu dienen bestimmt. Damit sollte die Haarentfernung zu Gunsten der Kundin schmerzfrei gestaltet, mithin erleichtert werden. Die Gabe der Injektion stand örtlich und zeitlich in direktem Zusammenhang mit der beabsichtigten Durchführung der Elektroepilation und stellte inhaltlich eine Hilfstätigkeit zu dieser dar.

51

Auf die Frage, ob - wie von der Klägerin behauptet- die Durchführung bei Elektroepilationen weit verbreitet ist, kommt es nach der hier vertretenen Auffassung nicht an. Denn auch untypische Handlungen werden vom Versicherungsschutz umfasst.

52

Soweit die Beklagte demgegenüber geltend macht, eine Hilfstätigkeit, die zugleich einen Straftatbestand erfülle, könne nicht vom Versicherungsschutz umfasst sein, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Hierfür bedürfte es eines dahingehenden wirksam vereinbarten Ausschlusses. In den AHB werden jedoch nur Versicherungsansprüche von Personen ausgeschlossen, die den Schaden vorsätzlich herbeigeführt haben, § 4 II Ziffer 1 AHB. Damit bleiben Ansprüche von Personen, die einen Schaden fahrlässig herbeigeführt haben, auch wenn sie hierbei einen Straftatbestand verwirklichten, unberührt.

53

2.

54

Die Beklagte ist auch nicht wegen Ziffer 4 der Klausel 70 leistungsfrei. Dies gilt unabhängig davon, ob Ziffer 4 der Klausel 70 als Ausschluss oder verhüllte Obliegenheit zu qualifizieren ist.

55

a)

56

Soweit Ziffer 4 der Klausel 70 als verhüllte Obliegenheit zu qualifizieren ist, was nach den vom BGH (r + s 2008, 292) aufgestellten Abgrenzungskriterien nicht fernliegend erscheint, so scheitert eine Leistungsfreiheit der Beklagten jedenfalls an § 6 Abs. 1 Satz 3 VVG a.F.. Denn unstreitig hat die Beklagte den Versicherungsvertrag nicht binnen eines Monats nach Kenntnis von den maßgeblichen Tatsachen gekündigt.

57

b)

58

Die Beklagte bleibt auch dann zur Leistung verpflichtet, wenn Ziffer 4 der Klausel 70 als Ausschlussklausel zu qualifizieren ist.

59

aa)

60

Denn Ziffer 4 der Klausel 70 ist bereits nicht Vertragsinhalt geworden. Der Antrag des Klägers bezog sich auf das Angebot vom 28.07.2004, welches sich über eine Klausel 70 verhielt, welche ausschließlich Erweiterungen des Versicherungsschutzes zum Gegenstand hatte. Da die Beklagte gemäß § 5 Abs. 2 VVG a. F. nicht auf die Abweichung zu dem Antrag der Klägerin - nämlich die Hinzufügung eines Ausschlusses - hinwies, muss sie sich gem. § 5 Abs. 3 VVG a.F. an dem Inhalt des Antrages der Klägerin festhalten lassen, wonach diese erkennbar einen erweiterten Versicherungsschutz erlangen, nicht jedoch einen Ausschlusstatbestand vereinbaren wollte. Dass es sich bei der Hinzufügung eines Ausschlusstatbestandes um eine relevante Abweichung handelt, die die Hinweispflicht auslöst, liegt auf der Hand (vgl. hierzu auch OLG Hamm, VersR 1996, 829; Prölss/Martin, a.a.O., § 5 VVG, Rdn. 3). Der erforderliche Hinweis ist nicht erfolgt; vielmehr hat die Beklagte im Versicherungsschein auch auf den Antrag als Vertragsgrundlage Bezug genommen.

61

bb)

62

Auch wenn man eine genehmigte Abweichung im Sinne des § 5 Abs. 1 VVG a.F. annehmen wollte, wäre die Beklagte zur Leistung verpflichtet. Denn Ziffer 4 der Klausel 70 ist überraschend gem. § 305 c Abs. 1 BGB und damit nicht in den Vertrag einbezogen. Ob eine Klausel in Versicherungsbedingungen überraschend gemäß § 305 c Abs. 1 BGB ist, entscheidet sich danach, ob zwischen den Erwartungen des durchschnittlichen Versicherungsnehmers und dem Inhalt einer Klausel eine deutliche Diskrepanz besteht, mit der der Versicherungsnehmer nicht zu rechnen brauchte. Die berechtigten Erwartungen des Versicherungsnehmers werden dabei auch von den besonderen Umständen, unter denen der Vertrag geschlossen wurde (Gang und Inhalt der Verhandlungen, äußerer Zuschnitt des Vertrages) bestimmt (BGH, NJW 1992, 1234; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2009, 816, Beckmann in: Beckmann/Matusche-Beckmann, a.a.O., § 10, Rdn. 106). Hieran gemessen stellt sich die Einfügung einer Ausschlussklausel als überraschend dar, nachdem der Inhalt der Klausel 70 im Angebot der Beklagten vor Abschluss des Vertrages lediglich mit einem dem Versicherungsnehmer positiven Inhalt dargestellt wurde. Mit einer Einschränkung hier musste die Klägerin nicht rechnen, zumal ihr Antrag, der auf dieses Angebot Bezug nahm, nach dem Versicherungsschein ausdrücklich Vertragsgrundlage wurde. Für eine Bewertung der Klausel als überraschend spricht dabei auch, dass der Ausschlusstatbestand nicht  wie bei systematischem Vorgehen zu erwarten  unter Ziffer IV 1 ff. der Besonderen Bedingungen zu finden ist.

63

cc)

64

Letztlich hält das Gericht Ziffer 4 der Klausel 70 auch für unklar im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn vorstehend ergibt die Auslegung, dass Ziffer 4 der Klausel 70 auch dahin verstanden werden kann, dass sie sich lediglich auf die unter Ziffer 1 bis 3 der Klausel 70 vereinbarten - hier nicht einschlägigen - Erweiterungen des Versicherungsschutzes bezieht. Maßgebend für die Auslegung von Versicherungsbedingungen ist, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse die jeweilige Bestimmung bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhanges verstehen muss. Auszugehen ist dabei vom Wortlaut der Klausel. Zu berücksichtigen sind aber auch die Erwartungen, die ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer an seinen Versicherungsschutz billigerweise stellen kann (BGH, NJW VersR 2003, 454, NJW 1990, 2388; NJW 1992, 315). Der durchschnittliche Leser wird zunächst bei der Lektüre der Klausel 70 erkennen können, welche Risiken für seinen Betrieb mitversichert sind. Er wird erkennen, dass der Versicherungsschutz gegenüber den AHB erweitert ist. So wird ihm ein über § 4 I 6 b) AHB hinausgehender Versicherungsschutz versprochen. Wenn er sodann unter Ziffer 4 zur Kenntnis nimmt, dass medizinische Eingriffe und Behandlungen sowie bestimmte kosmetische Eingriffe nicht versichert sind, so kann er dies einerseits auf seinen Versicherungsschutz insgesamt, aber auch auf die ihm zuvor in der Klausel 70 gewährten Erweiterungen des Versicherungsschutzes beziehen. Zwar enthält Ziffer 4 der Klausel 70 eine ausdrückliche Einschränkung seines Geltungsbereiches auf die Erweiterungen in dieser Klausel nicht. Aufgrund der Stellung der Ziffer 4 in der Klausel 70 ist es aber nicht fernliegend, dass ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer meint, Ziffer 4 beziehe sich nur auf die zuvor genannten Erweiterungen des Versicherungsschutzes. Für eine solche Sichtweise spricht, dass der Ausschluss der Ziffer 4 der Klausel 70 entgegen der Systematik des Aufbaus der Versicherungsbedingungen nicht unter § 4 AHB oder Ziffer IV der Besonderen Bedingungen geregelt ist ( vgl. zu einer ähnlich unklaren Gestaltung : BGH, NJW-RR 2008,1123 ).

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Bleiben aber Zweifel, wie eine Klausel auszulegen ist, so ist die dem Versicherungsnehmer günstigere Auslegung zugrundezulegen (vgl. BGH, VersR 2003, 1163), was hier dazu führt, dass der Ausschluß das streitgegenständliche Risiko nicht umfasst.

66

Nach alledem war die Klage mit dem Hilfsantrag erfolgreich.

67

Der Anspruch der Klägerin auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren rechtfertigt sich aus § 286 Abs. 1 BGB. Denn die Beklagte hat zu Unrecht die Gewährung von Versicherungsschutz abgelehnt. Nach Ablehnung hat die Klägerin ihren Prozessbevollmächtigten mandatiert. Die Zahlung der Rechtsanwaltsgebühren ist in der mündlichen Verhandlung vom 17.06.2009 unstreitig geworden. Soweit die Beklagte noch geltend macht, es fehle an einer Fälligkeit der Gebührenforderung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin dieser gegenüber, da eine § 10 RVG genügende Kostenrechnung noch nicht gestellt worden sei, so ist dies rechtlich unbeachtlich. Denn ein adäquater Vermögensschaden ist der Klägerin auch dann entstanden, wenn sie ohne das Vorliegen einer formell ordnungsgemäßen Gebührenrechnung auf Verlangen des Prozessbevollmächtigten diesem das Honorar zahlte. Von einem juristischen Laien kann nicht verlangt werden, dass er die formellen Voraussetzungen einer Honorarrechnung zutreffend erkennt und würdigt. Dass das Honorar etwa unzutreffend berechnet worden wäre, macht die Beklagte ohnehin nicht geltend.

68

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

69

Die Kostenentscheidung rechtfertigt sich aus §§ 91, 92 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin mit dem Hauptantrag war mit 20 % zu bemessen. Das Gericht hat sich hierbei daran orientiert, dass regelmäßig bei einem Feststellungsbegehren ein Abschlag von 20 % von der begehrten Leistung angemessen ist.

70

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.