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Tatbestand:

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Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Fahrzeugversicherung wegen des Verlustes des versicherten Pkws in Anspruch.

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Er nahm bei der Beklagten eine Fahrzeugteil- und Vollversicherung mit einer Selbstbeteiligung in Höhe von 150,00 € für seinen Pkw L (Kennzeichen ##--## ##), Erstzulassung 05.02.2004. Wegen der Einzelheiten der dem Vertrag zugrundeliegenden AKB wird auf die Anlage zum Schriftsatz der Beklagten vom 13.08.2007, Blatt 22 f. der Akten, Bezug genommen.

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Der Kläger beabsichtigte Anfang 2007 den Pkw zu verkaufen und bot ihn im Internet und in Zeitungsannoncen an. Daraufhin meldete sich am 15.03.2007 eine Person telefonisch bei dem Kläger, die sich mit den Aliasnamen Prof. Dr. E vorstellte und erklärte, den Pkw kaufen zu wollen. Der Kläger vereinbarte mit dem Anrufer einen Termin, zu dem für den Anrufer ein Herr S erscheinen sollte. Der Anrufer kündigte an, dass dieser einen Barscheck übergeben würde.

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Zu dem vereinbarten Termin, dem 17.03.2007, erschien dann eine Person, die sich mit dem Aliasnamen "S" vorstellte. Man wurde handelseinig. Die Person hatte einen vorbereiteten schriftlichen Kaufvertrag mitgebracht, der zum Teil bereits maschinenschriftlich ausgefüllt war. Er wurde handschriftlich ergänzt und vom Kläger unterzeichnet. Unter der Rubrik "besondere Vereinbarungen" findet sich der maschinenschriftliche Eintrag: "Bezahlung erfolgt per Bar-Bankscheck, unwiderruflich bestätigt". Der formularmäßig gestaltete Teil des Kaufvertrages beinhaltet die Klausel:

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"Eigentumsvorbehalt

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Das gekaufte Kraftfahrzeug nebst Zubehör bleibt so lange Eigentum

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des Verkäufers, bis sämtliche Verbindlichkeiten aus diesem Kaufvertrag vollständig beglichen sind."

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Die Kaufvertragsparteien vereinbarten auch mündlich, dass der Eigentumsübergang erst mit Einlösung und Gutschrift des dem Kläger von "Herrn S" überreichten Barschecks erfolgen sollte.

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Der Kläger behauptet, der Scheck sei nicht gedeckt gewesen; die Einlösung des Schecks sei gescheitert.

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Polizeiliche Ermittlungen blieben bislang ohne Ergebnis.

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Der Kläger sieht sich als Opfer eines Eingehungsbetruges. Soweit es sich um eine Unterschlagung gehandelt habe, ist er der Auffassung, der Ausschluss nach § 12 I b AKB greife nicht ein.

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Der Kläger behauptet den Wert des abhanden gekommenen Fahrzeuges mit 34.000,00 € brutto.

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Der Kläger hat zunächst beantragt,

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 24.000,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.04.2007 zu zahlen,

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ferner, den Beklagten zu verurteilen, 1.085,04 € außergerichtliche Anwaltskosten nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.07.2007 zu zahlen.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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1.

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 34.000,00 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.04.2007 zu zahlen,

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ferner, den Kläger von den außergerichtlichen Gebühren des Rechtsanwalts G

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in Höhe von 1.307,81 € nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie meint, der Kläger sei ggf. sowohl Opfer eines Betruges als auch einer Unterschlagung geworden. In beiden Fällen bestehe eine Erstattungspflicht nicht. Daneben beruft sich die Beklagte auf Leistungsfreiheit gemäß § 61 VVG. Soweit der Kläger demgegenüber geltend macht, die Beklagte habe auf diesen Einwand mit Schreiben von November 2006 verzichtet (vgl. auch § 12 I. (3) AKB), ist sie der Meinung, der Verzicht habe sich nicht auf Fälle grobfahrlässiger Ermöglichung eines Diebstahls bezogen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist bereits nach dem Sachvortrag des Klägers nicht begründet. Ein Versicherungsfall gemäß § 12 AKB liegt nicht vor. Die Fahrzeugversicherung umfasst

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nach § 12 Nr. 1 Zif. I b (AKB) den Verlust des Fahrzeuges durch Entwendung, insbesondere Diebstahl und Unterschlagung. Nicht versichert ist der Verlust des Fahrzeuges durch Betrug (BGH VersR 1975, 225; OLG Hamm VersR 1985, 490; OLG Düsseldorf VersR 2001, 1551). Die Auslegung der AKB ergibt, dass unter einem Diebstahl - in der

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Rechts- wie in der Alltagssprache – der Bruch fremden und die Begründung neuen Gewahrsams zu verstehen ist (OLG Saarbrücken RuS 2007, 314 (315)). Dabei genügt der Bruch von Mitgewahrsam. Ein Gewahrsamsbruch setzt allerdings immer voraus, dass die tatsächliche Sachherrschaft des bisherigen Gewahrsamsinhabers gegen oder ohne den Willen ihres Inhabers aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Ein Einverständnis mit dem von dem Täter erstrebten oder erlangten Gewahrsam schließt eine Wegnahme aus. Das gilt auch dann, wenn dieses Einverständnis durch Täuschung erlangt worden ist (BGH St 18, 221; BGH VersR 1975, 225; OLG Saarbrücken a.a.O.).

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Hieraus folgt, dass nicht eine versicherte Entwendung vorlag, sondern ein nicht versicherter Betrug. Denn der Kläger übertrug den tatsächlichen Gewahrsam an dem Pkw dem "Herrn S" täuschungsbedingt freiwillig. Dem Auftreten der handelnden Personen unter Aliasnamen kann zwanglos entnommen werden, dass von vornherein beabsichtigt war, in den Besitz des Pkw zu gelangen, ohne den Kaufpreis zu entrichten. Etwas anderes würde sich auch nicht ergeben, soweit man noch die theoretische Möglichkeit in Betracht zieht, der Pkw sei nicht betrügerisch erlangt, sondern später unterschlagen worden. Denn wenn nach dem objektiven Geschehensablauf eine betrügerische Erlangung jedenfalls ernstlich in Betracht kommt, so ist es Sache des Anspruchstellers, diese Möglichkeit auszuräumen (OLG Jena VersR 1999, 305; OLG Hamm NJOZ 2006, 1216). Dies ist ihm vorliegend nicht möglich.

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Das Vorliegen eines Diebstahls im Sinne der Versicherungsbedingungen folgt auch nicht aus dem zwischen den Kaufvertragsparteien vereinbarten Eigentumsvorbehalt. Richtig ist allerdings, dass ein "Trickdiebstahl" vorliegt, wenn der Gewahrsamsinhaber nur Teile seiner Sachherrschaft freigibt, so dass lediglich eine Lockerung des Gewahrsams vorliegt, welcher immer noch "gebrochen" werden muss (BGH VersR 1975, 225; OLG Saarbrücken a.a.O.). Da der Begriff des Gewahrsams jedoch rein tatsächlich zu

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verstehen ist, kann das durch die Vereinbarung des Eigentumsvorbehaltes begründete Rechtsverhältnis einen Gewahrsamsrest nicht begründen (BGH St 18, 221; OLG Saarbrücken a.a.O.).

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Letztlich liegen auch die Voraussetzungen für die Annahme einer Unterschlagung nicht vor. Denn wenn die Täter den Pkw betrügerisch erlangten, sind (etwaige) nachträgliche Äußerungen des Herrschaftswillens tatbestandlich bedeutungslos (BGH St 14, 38; 18, 221 (224)).

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Nach alledem kam es auf die weitere zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte gemäß § 61 VVG leistungsfrei geworden ist, nicht mehr an.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO.