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T a t b e s t a n d

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Die Parteien handeln mit Nahrungsergänzungsmitteln; sie bieten ihre Waren im Internet zum Kauf an. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: die Beklagte) verwendet bei Geschäften mit Endverbrauchern Allgemeine Geschäftsbedingungen. § 9 Abs. 2 dieser Bedingungen hat folgenden Wortlaut:

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"§ 9 Schadensersatzpauschalen

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1. ...

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2. Soweit der Kunde Nahrungsergänzungsmittel, Muskelauf-

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bauprodukte und sonstige Diät- und Lebensmittel öffnet und den Vertragsschluss widerruft, sind wir berechtigt, eine pauschale Wertminderung von 100 % des Verkaufspreises zu verlangen. Der Kunde ist berechtigt, nachzuweisen, dass eine Wertminderung nicht eingetreten ist oder wesentlich niedriger als die Pauschale liegt."

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Der Verfügungskläger (im Folgenden: der Kläger) ist der Ansicht, die Beklagte schränke mit dieser Klausel das den Endverbrauchern bei Fernabsatzverträgen zustehende Widerrufsrecht in unzulässigerweise ein. Denn die den Unternehmer gem. § 357 Abs. 2 BGB treffende Beweislast für die eventuell eingetretene Verschlechterung der Waren werde durch die AGB-Klausel auf die Verbraucher abgewälzt, so dass ein Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB vorliege. Den Kunden der Beklagten sei es aber praktisch und faktisch unmöglich den entsprechenden Beweis zu führen, zumal die Beklagte selbst davon ausgehe, dass wegen der Unverkäuflichkeit der geöffneten Ware immer Wertersatz von 100 % zu leisten sei. Das führe hier dazu, dass § 9 Abs. 2 der AGB sogar zu einem vollständigen Ausschluss des Widerrufsrechts führe, obwohl dem Verbraucher andererseits jedoch suggeriert werde, dass er die Möglichkeit habe, einen Wertersatz von weniger als 100 % zu beweisen. Wenn die Beklagte beabsichtige, das Widerrufsrecht auszuschließen, so habe dies im Übrigen ausschließlich im Rahmen des § 312 d Abs. 4 BGB zu erfolgen, der insoweit eine abschließende Regelung enthalte.

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Die beanstandete Klausel verstoße zudem, wie die Klägerin weiter geltend macht, gegen § 357 Abs. 3 Satz 2 BGB, der eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers ausdrücklich ausschließe, soweit dieser von dem ihm eingeräumten Prüfungsrecht für die gebrauchte Ware Gebrauch mache. Schließlich sei weiter zu berücksichtigen, dass § 9 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Regelung des Widerrufsrechts enthalte, die jedoch nicht Bestandteil der Widerrufsbelehrung sei, so dass auch von einem Verstoß gegen § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB auszugehen sei, wonach die Widerrufsbelehrung "deutlich" zu gestalten sei.

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Die Kammer hat auf Antrag der Klägerin der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 25. Januar 2007 unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt,

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1. im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer gegenüber

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privaten Endverbrauchern zu Zwecken des Wettbewerbs bei Fernabsatzverträgen über Nahrungsergänzungsmittel auf der Internetseite T, auf den Internetplattformen www.ebay.de und www.yatego.com die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsbelehrung zu erteilen und dabei eine Widerrufsbelehrung vorzulegen, in der die Angabe "Telefon ##############" enthalten ist,

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2. im geschäftlichen Verkehr als Unternehmer gegenüber

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privaten Endverbrauchern zu Zwecken des Wettbewerbs bei Fernabsatzverträgen über Nahrungsergänzungsmittel auf der Internetseite T, auf den Internetplattformen www.ebay.de und www.yatego.com in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen folgende Klausel zu verwenden oder sich bei der Abwicklung bestehender Verträge hierauf zu berufen:

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"§ 9 Schadensersatzpauschalen

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...

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Soweit der Kunde Nahrungsergänzungsmittel, Muskelaufbauprodukte und sonstige Diät- und Lebensmittel öffnet und den Vertragsschluss widerruft, sind wir berechtigt, eine pauschale Wertminderung von 100 % des Verkaufspreises zu verlangen. Der Kunde ist berechtigt, nachzuweisen, dass eine Wertminderung nicht eingetreten ist oder wesentlich niedriger als die Pauschale liegt."

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Die Beklagte hat gegen Ziffer 2 des Beschlusses Widerspruch eingelegt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 14. März 2007 hat die Beklagte eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung mit dem Inhalt zu Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses abgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf die Sitzungsniederschrift vom 14. März 2007 Bezug genommen.

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Die Klägerin hat daraufhin das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt.

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Die Beklagte beantragt,

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den Antrag der Klägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses vom 25. Januar 2007 (zu Ziffer 2.) zurückzuweisen.

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Sie ist der Ansicht, es sei keine Erledigung eingetreten. Der Klägerin stehe kein Verfügungsanspruch zu. Die Vertragklausel sei nicht zu beanstanden. § 9 Abs. 2 enthalte eine Schadensersatz- bzw. Wertminderungs-pauschale, die gemäß § 309 Nr. 5 BGB, der insoweit lex specialis zu § 9 Nr. 12 a BGB sei, zulässig sei, und per se zu einer Beweislastumkehr führe. Die Höhe der Pauschale übersteige im Übrigen auch nicht die gewöhnlich zu erwartende Wertminderung, weil ein geöffnetes Lebensmittel nicht mehr verkehrsfähig sei. Auch sei es nicht zu beanstanden, dass nicht im Rahmen der Widerrufsbelehrung selbst auf die Pauschale hingewiesen werde. In die Belehrung sei nur auf die Wertersatzpflicht selbst hinzuweisen, nicht aber auf die Höhe des Wertersatzes.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die einseitige Erledigungserklärung des Klägers führt zur Feststellung der Erledigung des Verfahrens, soweit sich der Widerspruch der Beklagten gegen Ziffer 2 des Beschlusses der Kammer vom 25. Januar 2007 richtet. Der Verfügungsantrag des Klägers war zulässig und begründet. Dem Kläger stand der geltend gemachte Verfügungsanspruch gemäß §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG zu. Die von dem Kläger beanstandete AGB-Klausel der Beklagten verstößt gegen § 309 Nr. 12 BGB. Danach ist eine AGB-Klausel unwirksam, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert. Diese Voraussetzungen liegen auch hier vor. Bei Geltung der gesetzlichen Regelung hat der Unternehmer – allgemeinen Regeln der Beweislast folgend – im Einzelfall die Voraussetzungen für den ihm bei Ausübung des gesetzlichen Wiederrufsrechts zustehenden Wertersatzanspruch gemäß § 357 Abs. 3 BGB zu beweisen, d. h., er muss beweisen, dass durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Kaufsache eine Verschlechterung eingetreten und dass des dadurch zu einer Wertminderung in einer bestimmten Höhe gekommen ist.

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Durch die Regelung in § 9 Abs. 2 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen wälzt die Beklagte die Beweislast auf die Verbraucher ab. Sie legt pauschal für alle Einzelfälle die Höhe des Wertersatzes mit 100 % des Verkaufspreises fest und überlässt es den Verbrauchern nachzuweisen, dass keine oder nur eine wesentlich geringere Wertminderung eingetreten ist. Damit obliegt es im Einzelfall dem Verbraucher, die tatsächliche Höhe der Wertminderung im Streitfall nachzuweisen.

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Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die hier in Rede stehende Klausel eine Pauschalierung enthält, deren Wirksamkeit sich allein nach der insoweit vorrangigen Bestimmung des § 309 Nr. 5 BGB richtet. § 309 Nr. 5 BGB bezieht sich auf Schadensersatzpauschalen und pauschalierte Wertminderungen, nicht aber auf Wertersatzansprüche.

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Die Klausel verstößt darüber hinaus gegen § 305 c Abs. 1 BGB. Es handelt sich um eine überraschende Klausel. Der Verbraucher geht aufgrund der Widerrufsbelehrung davon aus, dass das gesetzliche Widerrufsrecht uneingeschränkt Geltung hat. Durch die hier in Rede stehende Pauschalierungsklausel, die der Beklagten einen Wertersatzanspruch in Höhe von 100 % des Verkaufspreises einräumt, wird dieses Recht jedoch für den Verbraucher faktisch entwertet, da er sich im Regelfall nicht in der Lage sehen wird, den nach der Klausel erforderlichen Gegenbeweis zu führen.

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Ob auch die weiteren Beanstandungen des Klägers zutreffend sind, kann auf sich beruhen. Bereits die o. a. Verstöße führen zur Unwirksamkeit der hier in Rede stehenden Pauschalierungsklausel.

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Die o. a. Verstöße führen auch hier zu einer Wettbewerbsverletzung. Bei den Bestimmungen der §§ 309, 305 BGB handelt es sich um Vorschriften, die im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer – hier der Verbraucher – das Marktverhalten zu regeln.

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Es handelt sich hier auch nicht um Bagatelleverstöße, die einen Unterlassungsanspruch ausschließen. Die Beklagte hat gegen Kernvorschriften des Verbraucherschutzes verstoßen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.