Landgericht Dortmund, 3 O 377/04

T a t b e s t a n d

Die Parteien sind Nachbarn und Anlieger an einer Privatstraße, nämlich der Xstraße in E, die zur G Straße führt. Unmittelbar an der Ecke zur G Straße befindet sich das Grundstück einer dritten Nachbarin, der Eigentümerin Frau Q. Hinter dem Grundstück der Nachbarin Q, das an die G Straße angrenzt, befindet sich das Grundstück des Beklagten und seiner Ehefrau und am Ende der Xstraße das Grundstück der Kläger. Wegen der Lage der Grundstücke zueinander, wird auf den Lageplan Bl. 86 d.A. Bezug genommen.

Die Parteien streiten über Anbauten an einer Grenzmauer und verschiedene damit im Zusammenhang stehende Streitpunkte und über das Benutzungsrecht der Kläger an dem Privatstraßenstück des Beklagten und seiner Ehefrau, der Widerklägerin.

Die Kläger behaupten, der Beklagte habe auf seinem Grundstück bis zur Grenzwand, die zum Anbau auf des Hauses der Kläger gehöre mit Ausschachtungsarbeiten begonnen, um eine Garage oder ein Carport zu errichten Es stehe zu befürchten, dass dadurch die Grenzwand zu Schaden kommen könne. Es bestehe Durchfeuchtungsgefahr, weil die Ausschachtungen bis unter die Grenzwand reichten. Diese stände nicht auf einem festen Fundament. Ferner habe der Beklagte die linke Hauswand der Kläger ohne deren Genehmigung mit Teerfarbe bestrichen und einen Thermostat, den sie außen an der Grenzwand angebracht hätten ebenfalls damit bestrichen. Es bestehe daher die Gefahr, dass der Thermostat in seiner Funktion beeinträchtigt werde. Schließlich habe der Beklagte zwischen seiner rechten Grenzwand und der linken Grenzwand der Kläger einen Schuppen gebaut, ohne Baugenehmigung und ohne Genehmigung der Kläger. Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, zu dulden, dass die Kläger und durch die Kläger beauftragte Fachkräfte zur Durchführung von Instandhaltungsarbeiten an der Grenzwand ihres Hauses das Grundstück des Beklagten, Xstraße 2, ##### E, betreten.

Diesen Antrag hat der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 13.10.2004 (Bl. 57 d.A.) anerkannt und es ist ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil an diesem Tage ergangen, Bl. 62 d.A.

Die Kläger beantragen nunmehr noch,

den Beklagten zu verurteilen, die linke Hauswand des Hauses der Kläger (Grenzwand) vollständig von Teerfarbe zu befreien,

den Beklagten zu verurteilen, den an der linken Hauswand (Grenz-wand) der Kläger angebauten Zwischenbau vollständig abzureißen und den daraus entstehenden Schaden an der Grenzwand der Kläger zu beseitigen,

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche Schäden, die auf Grund der unsachgemäßen Ausschachtung seines Grundstücks bis unter die Grenzwand der Kläger an dieser in Zukunft entstehen, zu ersetzen.

Der Beklagte beantragt Klageabweisung.

Der Beklagte und seine Ehefrau T

beantragen als Widerkläger,

die Kläger zu verurteilen, die an der gemeinsamen Grundstücksgrenze angebrachten Dachrinnen zu entfernen,
das in der Grenzwand befindliche Heizungsthermostat zu entfernen,
festzustellen, dass die Kläger nicht berechtigt sind, den im Nord-westen vor dem Haus der Widerkläger verlaufenden Teil der Xstraße zum Gehen, zum Fahren oder in sonstiger Weise zu benutzen,
hilfsweise festzustellen, dass die Widerkläger nicht verpflichtet sind, den Widerbeklagten, deren Mietern, den Besuchern, der Mieter der Widerbeklagten (nachstehend Verkehrsteilnehmer genannt) die Benutzung des vor dem Haus der Widerkläger verlaufenden Teils der Xstraße zum Gehen und Fahren zu gestatten, es sei denn, die Widerbeklagten erklären sich mit folgender Vereinbarung mit Wirkung ab 01.01.2004 einverstanden: 1. Die Widerbeklagten und die vorstehend bezeichneten Verkehrs-teilnehmer sind berechtigt, von dem Grundstück der Widerkläger E, Xstraße 2, den nördlichen Streifen in einer Breite von 3 m zum Gehen und Fahren zu benutzen, der südlich am Grundstück Gemarkung E, Flur 1, Flurstück 91 entlang führt. 2. Die Widerbeklagten verpflichten sich, den Widerklägern jeweils die Zahl der Mietparteien anzuzeigen, die im Haus Xstraße 4 wohnen, insbesondere die Zahl der Mitglieder jeder einzelnen Mietpartei. 3. Die Widerkläger und die Widerbeklagten tragen folgende Kosten des in Ziffer 1. bezeichneten Grundstücksstreifens quotenmäßig: a) Unterhaltungskosten einschließlich notwendiger Reparatur- und Sanierungsmaßnahmen. b) Private Reinigungskosten einschließlich Winterdienst. c) Grundsteuern und sonstige Grundbesitzabgaben, z. B. städtische Straßenreinigung, Flächenentwässerung usw. d) Haftpflichtversicherungskosten. 4. Die in Ziffer 3. genannte Quote wird gemäß den Wohneinheiten ermittelt, die auf den Grundstücken Xstraße 2 und 4 vorhanden sind, wobei die Widerkläger jeweils eine Wohneinheit bilden und die im Hause Xstraße 4 vorhandenen Wohnungen jeweils weitere Wohneinheiten. 5. Die Widerkläger stellen den Widerbeklagten die zu zahlenden Kosten nach Abschluss eines Kalenderjahres in Rechnung. Sie sind berechtigt, jeweils zum Beginn eines Jahres Abschlagszahlungen in Rechnung zu stellen, die jeweils zum 15.02., 15.05., 15.08. und 15.11. eines Jahres fällig sind. 6. Die Kostentragungspflicht beginnt mit dem 01.01.2004. 7. Die Widerbeklagten zahlen an die Widerkläger eine jährliche Straßenbenutzungsgebühr, deren Höhe noch festzusetzen ist.

Der Beklagte behauptet, die Teerfarbe sei zum Schutz der Wand der Kläger aufgetragen worden, da ein vorher vorhandenes Dach hätte entfernt werden müssen. Das Thermostat sei ohnehin zu entfernen, weil es in den Luftraum des Grundstücks des Beklagten hinein rage. Es sei nicht mit Teerfarbe angestrichen und nicht beschädigt oder in seiner Funktion beeinträchtigt. Ein Schuppen sei vom Beklagten nicht errichtet worden, sondern der Rechtsvorgänger habe eine aufgehende Wand entrichtet, welche Bestandsschutz genieße. Hinsichtlich der Nutzung des im Eigentum des Beklagten und des Widerklägers sowie der Widerklägerin stehenden Teilstücks der Xstraße durch die Kläger sei festzustellen, dass kein Notwegerecht der Kläger bestehe und dass daher die Kläger sich an den Unterhaltungskosten der Privatstraße beteiligen müssten. Der Beklagte habe mit seiner Nachbarin, Frau Q, der Eigentümerin des Grundstücks Flurstück 94 eine Vereinbarung getroffen, wonach diese sich an den Erhaltungskosten der Straße mit einem Drittel beteilige. Zu diesem Zweck seinen auch die Kläger verpflichtet, den Beklagten die Anzahl der Mietparteien anzugeben, weil es davon ab-hänge, in welchem Ausmaß die Kläger und ihre Mieter das Grundstück der Beklagten nutzten. Das Thermostat und die Dachrinnen am Hause der Kläger müssten entfernt werden, weil der Beklagte die Genehmigung erhalten habe, ein Carport zu errichten und die Dachrinnen ebenso wie das Thermostat dabei hinderlich seien. Ausschachtungsarbeiten seien nicht vorgenommen worden. Der Beklagte habe an der Stelle, wo früher ein Hasenstall gewesen sei, Bauschutt gelagert, den er zwischenzeitlich entfernt habe. Der an die Grenze gesetzte Anbau der Kläger sei im Übrigen ungenehmigt, wie sich aus den diesbezüglichen Schreiben und Ordnungsverfügungen ergebe.

Die Kläger beantragen,

die Widerklage abzuweisen.

Sie sind der Auffassung, die Dachrinnen seien dort zu Recht angebracht. Sie behaupten, dass die Dachrinnen seit Errichtung des Anbaus im Jahre 1920 sich dort an gleicher Stelle befunden hätten und lediglich erneuert worden seien im Jahre 2003. Der Beklagte und seine Ehefrau seien nicht berechtigt, ihnen die Benutzung der Xstraße auf dem im Eigentum der Widerkläger stehenden Teilstück zu untersagen. Die Xstraße werde seit 1936/7 von allen drei Anliegern gemeinsam benutzt. Alle drei früheren Eigentümer hätten die Straße damals erst erstellt zum Zwecke der gemeinsamen Nutzung. Es bestehe mindestens ein Notwegerecht der Kläger an der Straße, zumal auch sämtliche Ab- Wasser- und Energieleitungen durch diese Straße geführt würden. Der Weg hinter dem Grundstück der Kläger (Parzelle 781/744) sei ein Privatweg und könne daher von den Klägern nicht genutzt werden.

Die Kläger berufen sich hinsichtlich ihres Nutzungsrechts an der Straße außerdem auf das Rechtsinstitut der unvordenklichen Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten zu den Rechtsstreitigkeiten wegen des nicht genehmigten Anbaus der Kläger mit der Grenzwand zum Grundstück der Widerkläger wird auf die Anlagen aus den Bauakten 63/2-2-31320 des Bauordnungsamtes E Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Augenscheinseinnahme vor Ort ,durch Vernehmung des Zeugen H und Einholung eines schriftlichen und mündlichen Gutachtens des Sachverständigen V. Wegen der Beweisaufnahmen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.02.2006 (Bl. 197 f d.A.) und wegen des schriftlichen Gutachtens des Sach-verständigen V auf dessen Stellungnahme vom 19.07.2005 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Klage

I. Kosten des Teilanerkenntnisurteils betr. das Hammer Schlagsrecht Hinsichtlich des Antrags der Kläger zu Ziffer 1. hat der Beklagte den Antrag im Termin zur mündlichen Verhandlung anerkannt. Es handelt sich insoweit nicht um ein sofortiges Anerkenntnis, da der Beklagte zunächst Klagabweisung beantragt hat. Der Beklagte hat daher die Kosten hierfür nach § 91 ZPO zu tragen.

II. Teerfarbe

Soweit die Kläger beantragt haben, den Beklagten zu verurteilen, die linke Hauswand vollständig von Teerfarbe zu befreien, ist der Antrag unbegründet. Zum einen ist der Beklagte als Teileigentümer nicht allein passivlegitimiert. Es handelt sich hierbei um einen Anspruch, der sich auf § 1004 oder § 823 BGB gründen könnte. Eine Störung des klägerischen Eigentums wird durch die Teerfarbe nicht verursacht. Nach den Darstellungen des Sachverständigen V ist die Teerfarbe durchaus geeignet, die Mauer vor eindringender Feuchtigkeit zu schützen. Der Beklagte hat somit genau das gemacht, wozu er nach Entfernen des Anbaus, der auf seiner Seite an der Grenzwand der Kläger errichtet worden war, gemäß § 904 BGB verpflichtet war. Er hatte die Grenzwand, nachdem diese nunmehr freigelegt war, zu schützen. Eine Beeinträchtigung der Wand durch das Aufbringen der Farbe ist daher nicht gegeben.

Ebenso unbegründet ist der Antrag auf Entfernen der Farbe vom Thermostat. Es konnte beim Ortstermin am 01.02.2006 nicht festgestellt werden, dass auch der Thermostat durch Teerfarbe verschmutzt oder beschädigt war.

III. Abriss des Anbaus

Den Klägern steht kein Anspruch gegen den Beklagten auf Abriss des Zwischenbaus oder Schuppens zwischen der Grenzwand der Kläger und dem Wohnhaus des Beklagten zu. Zum einen ist der Beklagte nicht passivlegitimiert. Zum anderen ist die Grenzwand der Kläger nach § 19 NachbG unmittelbar an der Grenze zum Nachbargrundstück errichtet. Danach kann auch der Nachbar an diese Grenzwand nach § 19 NachbG NW anbauen. Nach dem unstreitig gebliebenen Vortrag des Beklagten hat der Vorgänger des Beklagten einen Schuppen in Form eines Trapezes bis an die Grenzwand der Kläger mit einer eigenen Wand errichtet, den er als Werkstatt nutzte. Dieser Anbau war zulässig. Da das Nachbargrundstück für den Bau nicht in Anspruch genommen wird, darf die Grenzwand ohne Zustimmung des Nachbareigentümers errichtet werden, sofern nicht die nach § 1 NachbarG festgelegten Grenzabstände einzuhalten sind. Diese sind wegen der bereits vorhandenen Grenzwand nicht mehr erforderlich, so dass der Anbau ebenfalls zulässig war.

Etwas anderes kann sich ergeben, wenn sich im Rahmen des öffentlich-rechtlichen Streits ergeben sollte, dass auch die Grenzwand der Kläger ungenehmigt war und abgerissen werden muß. Diese Frage kann jedoch dahinstehe, weil der Beklagte den Anbau ohnehin im Rahmen der von ihm geplanten Errichtung der Garage abreissen will.

IV. Schadensersatz

Hinsichtlich des Antrags auf Schadensersatz, der infolge unsachgemäßer Ausschachtung des Grundstücks des Beklagten entstehen könnte, ist der Anspruch unschlüssig. Eine Anspruchsgrundlage kann § 909 BGB sein. Voraussetzung ist, dass die Grenzwand die notwendige Stütze verliert. Hier fehlt nicht nur jeglicher Vortrag. Bei der Ortsbesichtigung konnte festgestellt werden, dass Ausschachtungen an der Nachbarwand nicht vorgenommen waren. Dies ist auch aus den Fotos, die der Sach-verständige V gefertigt hat, zu ersehen.

Die Klage ist daher insgesamt abzuweisen.

Widerklage

I. Entfernung der Dachrinnen

Soweit der Beklagte als Widerkläger zusammen mit seiner Ehefrau Entfernung der Dachrinnen an der Grenzwand der Kläger verlangt, ist dieser Anspruch unbegründet. Anspruchsgrundlage kann das Vorliegen eines Überbaus nach § 912 BGB sein. Der Überbau setzt ein Bauwerk voraus, dass über die Grenze ragt. Darunter fallen Dachüberstände und Vorsprünge (BGH, WM 97, 644). Bei den Dachrinnen handelt es sich nicht um ein Bauwerk. Nicht ausreichend ist die Überschreitung der Grenze mit nachträglich angebauten unerheblichen Gebäudeteilen (Palandt/Bassenge, Kommentar zum BGB, 64. Auflage, § 912, Rn. 7). Nach unbestrittenem Klägervortrag bestehen die Dachrinnen seit 1920 und sind von den Klägern lediglich im alten Umfang erneuert worden. Der Vortrag der Beklagten, dass die Dachrinnen breiter seien als früher, ist unsubstantiiert und auch nicht nachvollziehbar.

Eine weitere Anspruchsgrundlage für den Anspruch auf Entfernung der Dachrinnen kann sich aus § 1004 BGB ergeben. Nach § 23 NachbG sind Bauteile zu dulden, die in den Luftraum eines Grundstücks übergreifen, wenn nach öffentlichrechtlichen Vorschriften nur auf dem Nachbargrundstück bis an die Grenze gebaut werden darf. Das ist hier streitig. Die insoweit beweispflichtigen Widerbeklagten haben den Beweis hierüber nicht erbracht. Der Beklagte und seine Ehefrau sind aber auch dann zur Duldung verpflichtet, wenn die Benutzung ihres Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt wird. Das ist hier der Fall.

Nach § 905 BGB erstreckt sich das Herrschaftsrecht des Grundstücks-eigentümers auch auf den Luftraum über der Erdoberfläche. Er kann deshalb grundsätzlich Einwirkungen auf sein Grundstück verbieten. Darf auf dem Grundstück des Eigentümers, also hier der Widerkläger, bis an die Grenze gebaut werden, besteht für sie keine Duldungspflicht. Bei Grenzwänden wäre dies nach § 20 NachbG der Fall. Streit besteht jedoch über die Frage der öffentlichrechtlichen Genehmigung der Grenzbebauung durch die Kläger. Ändert sich die Rechtslage oder wird dem Nachbarn durch einen Dispens die Errichtung eines Gebäudes an der Grundstücksgrenze gestattet, so sind die vom Erstbauenden angebrachten übergreifenden Bauteile zu entfernen, soweit dies der Neubau des Nachbarn erfordert. Erlaubt sind Dachrinnen, Dach-vorsprünge, Simse oder sonstige kleine Mauervorsprünge (Schäfer, Kommentar zum NachbG, 14. Auflage, § 23, Rn. 4). Soweit der Beklagte vorträgt, die Dachrinnen würden den geplanten Neubau des Carports beeinträchtigen, ist dieser Vortrag nicht nachvollziehbar. Nach den Aussagen des Sachverständigen V beträgt die Höhe von der Geländeoberfläche des Widerklägers bis zu den Dachrinnen gemessen an der Grenzwand der Kläger 3,50 m. Nach § 6 XI 1 Nr. 1 BauO NRW darf die mittlere Wandhöhe, der nach dieser Norm zulässigen Gebäude nicht mehr als 3 m über der Geländeoberfläche an der Grenze betragen. Aus der Baugenehmigung und den beigelegten Zeichnungen zur Errichtung des Carports ergibt sich, dass das Carport eine Höhe von 2,95 m, berechnet von der Geländeoberfläche haben wird. Soweit ersichtlich, werden zusätzliche Stützen angebracht. Das Fundament hat eine Höhe von 1 m. Das Fundament muss sich jedoch 1 m in der Tiefe befinden, so dass die Höhe von 2,95 m von der Geländeoberfläche aus gerechnet, gar nicht überschritten wird. Nur so wäre der Bau des Carports nach § 6 XI 1 Nr. 1 BauO NRW überhaupt zulässig. Daraus ergibt sich, dass die Dachrinnen, die sich in einer Höhe von 3,50 m über der Geländeoberfläche befinden, den Bau des Carports gar nicht beeinträchtigen können. Auch die Baugenehmigung der Stadt Dortmund gibt den Widerklägern keinen Anspruch Errichtung eines höheren Carports und somit auf Entfernung der Dachrinnen. Die Baugenehmigung wird nämlich gemäß § 75 Absatz 3 Ziffer 1 BauO NRW unbeschadet privater Rechte Dritter erteilt. Es wird gemäß § 75 Absatz 1 BauO NRW nur die Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlichrechtlichen Vorschriften geprüft. Dem entspricht es, dass Normen des öffentlichen Baurechts im privaten Baurecht weitgehend ohne Bedeutung sind. Die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens, insbesondere die Erteilung einer Baugenehmigung, schließt es nicht aus, das Vorhaben mit Mitteln des Privatrechts zu unterbinden. Es ist somit unerheblich, dass eine Baugenehmigung vorliegt und das Vorhaben nach dem Vortrag des Beklagten ohne die Entfernung der Dachrinnen nicht so – wie genehmigt worden sein soll – ausgeführt werden könne.

Da der Beklagte den geforderten Auslagenvorschuss für ein Gutachten des Sachverständigen V zur Frage, bis zu welcher Höhe der Beklagte sein Carport errichten darf und von welcher Ebene aus diese Höhe zu berechnen ist, nicht eingezahlt hat, muss auf die oben zitierten Vorschriften abgestellt werden und der Widerklageantrag insoweit abgewiesen werden.

II. Entfernung des Thermostats

Auch ein Anspruch auf Beseitigung des Thermostats als Überbau nach § 912 kann von den Widerklägern nicht verlangt werden, weil auch insoweit aus den gleichen Gründen wie bei den Dachrinnen ein Überbau nicht vorliegt. Grundsätzlich kann von einer Verpflichtung der Kläger zur Entfernung des Thermostats ausgegangen werden, soweit dieses die Errichtung des Carports hindert. Davon ist nach dem Ortstermin auszugehen. Dem steht jedoch auf Grund des nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnisses ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten und die Widerkläger auf Zahlung eines angemessenen Ausgleichs entgegen. Diesen Ausgleich haben die Beklagten trotz der Stellungnahme des Sachverständigen V nicht angeboten. Es handelt sich lediglich um eine unwesentliche Beeinträchtigung, die im Rahmen des Angebots einer entsprechenden Zahlung unschwer hätte beseitigt werden können. Zu Beseitigung wären die Kläger nach ihren Erklärungen im Ortstermin vom 01.02.2006 bereit gewesen. Wenn die Widerkläger ungeachtet dieses Angebots zum Entfernen weiterhin auf einer Entscheidung ihrer Klage insoweit ohne Angebot der Übernahme der Kostenpflicht bestehen, müssen sich die Widerkläger ihre mitwirkende Verursachung entgegenhalten lassen im Rahmen des nachbarrechtlichen Treueverhältnisses. (vgl. hierzu Palandt/Bassenge, § 1004 BGB, Rn. 45). Da bislang eine Duldungspflicht gemäß § 242 BGB bestanden hat, die erst durch die geplante Errichtung des Carports der Widerkläger fortgefallen ist, ist es zumutbar, den vom Sachverständigen festgestellten Betrag für die Aufwendungen anzubieten. Da die Beklagten dies nicht getan haben, war die uneingeschränkte Klage insoweit ebenfalls ab-zuweisen.

III. Feststellungsantrag betreffend die Nichtberechtigung der Kläger zur Nutzung der Xstraße, soweit sie im Eigentum der Beklagten steht.

Auch dieser Antrag ist unbegründet.

Unstreitig und auf Grund der Unterlagen des Bauordnungsamtes ersichtlich, steht die Xstraße im Eigentum der jeweiligen Anlieger, also der Nachbarn Q, T und P/ N, soweit sie eine Verlängerung vor den jeweiligen Grundstücken darstellt. Das bedeutet, dass grundsätzlich jeder Eigentümer mit dem Teil der Privatstraße, der in seinem Eigentum steht, nach § 903 BGB verfahren kann, wie er will.

Dem stehen vorliegend jedoch zwei Gründe entgegen.

Zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien und der dritten Nachbarin Q ist im Jahre 19936/7 ein Gesellschaftsvertrag geschlossen worden nach § 705 f BGB, wonach sich die drei Eigentümer bereits damals dahingehend geeinigt haben, dass gemeinsam eine Straße angelegt und genutzt wird, und zwar von dem Großvater des Zeugen H, als Vorbesitzer des Hauses der Kläger,Herrn N2, als Vorbesitzer des Hauses der Widerkläger, und Herrn I, als Vorbesitzer des Eckgrundstücks zur G Straße von Frau Q. Die Xstraße ist in der Folgezeit dann von den drei Eigentümern einverständlich und auf ihre Kosten zum Gehen und Fahren genutzt worden bis zur Erhebung der Widerklage am 27.04.2004. Das bedeutet, dass die drei Beteiligten auf ihre Kosten und für ihre gemeinsamen Zwecke die Straße ausgebaut haben, in der Absicht, diese auch gemeinsam zu nutzen. Das bedeutet weiterhin, dass die drei Eigentümer Mitbesitz an der Straße gewollt und auch gegenseitig eingeräumt haben. Diese Vereinbarung und der dadurch begründete Mitbesitz kann nicht ohne Weiteres von einem der drei Beteiligten gekündigt werden. Die getroffene Bestimmung der drei ursprünglichen Eigentümer wirkt auch gegen die Sondernachfolger nach § 746 BGB. Der auf Grund der ursprünglichen Vereinbarung der drei Miteigentümer geschaffene Mitbesitz wird gestört, wenn die Widerkläger die Mitbenutzung für die Kläger untersagen. Sämtliche drei Eigentümer müssen sich daher bei einer Änderung des Mitbesitzes untereinander einigen, wenn eine Abweichung von der ursprünglichen Einigung gewollt ist (vgl. hierzu: auch Palandt/Bassenge, § 866, Rn. 2; OLG Naumburg, OLG-NL 02, 223, 11 U 184/01).

Darüber hinaus berufen sich die Kläger zu Recht auf das Institut der unvordenklichen Verjährung. Dieses Institut wird in der Rechtsprechung und Literatur bei einem Zeitraum von mindestens 40 Jahren anerkannt (Kommentar von Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht I, § 37 Rn. 13; Thüringer OLG-NL 2003, 123).

In diesem Sinne haben die Kläger länger als 60 Jahre die Privatstraße uneingeschränkt mit genutzt.

Schließlich besteht auch ein Anspruch auf Nutzung ein von den Voraussetzungen des § 917 BGB unabhängiges nachbarschaftliches Notwegerecht auf Grund der widerspruchslosen Duldung (OLG Köln NJW-RR 92, 1497). Auf eine Entscheidung dieser Frage kommt es vorliegend nach den oben gemachten Ausführungen nicht an.

IV. Hilfsantrag

Der hilfsweise geltenden gemachte Feststellungsantrag der Widerkläger zu Ziffer 4. ist unbegründet. Es handelt sich um einen bedingten Antrag. Bedingte Anträge sind nach § 263 ZPO unzulässig, da Prozeßanträge grundsätzlich bedingungsfeindlich sind. Ausnahmsweise ist eine bedingte Antragstellung aber dann zulässig, wenn sie von einer innerprozessualen Bedingung abhängig gemacht wird. Das ist hier der Fall. Die Widerkläger haben den Antrag von der Abweisung des Hauptantrags zu Ziff. 3. der Widerklage abhängig gemacht. Er ist jedoch unbegründet, weil die Widerkläger keinen Anspruch gegen die Kläger auf eine Rechtsgestaltung haben. Wie oben ausgeführt, handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Verbundenheit von drei Eigentümern und Gesellschaftern, die nicht durch eine gerichtliche Gestaltung zwischen zwei Gesellschaftern abgeändert werden kann.

Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag war somit ebenfalls abzu-weisen.

Klage und Widerklage waren daher insgesamt abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.