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Gründe

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l.

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Der Kläger hat bei der Beklagten durch Vermittlung eines Maklers eine

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Krankenversicherung abgeschlossen, von der die Beklagte wegen angeb-

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licher Verletzung vorvertraglicher Anzeigepflichten zurückgetreten ist. Sie

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hat dem Kläger vorgeworfen, eine Pollenallergie, die unstreitig schon vor

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Antragstellung vorgelegen hat und wiederholt ärztlich behandelt worden

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ist, trotz Fragen nach Behandlungen und Untersuchungen in den letzten 5

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Jahren nicht angegeben zu haben. Der Kläger hat behauptet, die Er-

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krankung und deren Behandlungsbedürftigkeit dem Makler mitgeteilt zu

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haben. Dieser habe die Krankheit jedoch für nicht eintragungspflichtig er-

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klärt.

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Nach Leistungsablehnung hat der Kläger Feststellung des Fortbestehens

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der Krankenversicherung beantragt und Zahlungsklage erhoben. Das

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Amtsgericht hat nach Anhörung des Klägers und informatorischer An-

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hörung des Zeugen D2 die Feststellungsklage abgewiesen und der

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Leistungsklage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es aus-

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geführt, dass eine schuldhafte Anzeigepflichtverletzung des Klägers vor-

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gelegen habe, da dieser darauf habe bestehen müssen, dass die von ihm

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offenbarte Vorerkrankung auch tatsächlich in das Antragsformular hätte

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aufgenommen werden müssen. Der Vermittler sei als Makler nicht Auge

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und Ohr der Beklagten. Deswegen scheidet eine Zurechnung fehlerhafter

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Ratschläge des Vermittlers auf die Beklagte aus.

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Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung insoweit eingelegt, als die

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Feststellungsklage abgewiesen worden ist. In der Berufungsinstanz be-

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streitet er erstmals den Vortrag der Beklagten, dass diese den Antrag bei

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Kenntnis der Vorerkrankung jedenfalls nicht unverändert angenommen

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hätte. Er weist darauf hin, dass ein fehlerhaftes Verhalten des Maklers

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jedenfalls ihm auch nicht zuzurechnen sei, da der Makler nicht sein

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Repräsentant und auch nicht sein Wissenserklärungsvertreter gewesen

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sei. Er macht geltend, dass er den Angaben des Maklers hätte vertrauen

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dürfen und dass er deshalb schuldlos gehandelt habe.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Amtsgerichts Dortmund vom 23.05.2005 - 108

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C 1948/05 - teilweise abzuändern und festzustellen, dass

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der zwischen den Parteien unter der Versicherungsnummer

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890.112.669532 mit Wirkung ab 01.03.2004 abgeschlossene

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private Krankenversicherungsvertrag über den 31.07.2004

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hinaus zu den Bedingungen des am 19.02.2004 von der Be-

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klagten ausgestellten Krankenversicherungsscheines fortbe-

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steht.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

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Sie hält an ihrer Rechtsauffassung fest, dass ihr das Handeln des Maklers

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nicht zuzurechnen sei und der Kläger schuldhaft gehandelt habe. Jeden-

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falls sei ein Vollmachtsmissbrauch anzunehmen, der eine Wissens-

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zurechnung ausschließe.

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II.

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Die Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Amtsgericht hat zu Recht den Feststellungsantrag des Klägers abge-

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wiesen, da das Krankenversicherungsverhältnis zwischen den Parteien

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durch einen berechtigten Rücktritt der Beklagten wegen Verletzung vor-

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vertraglicher Anzeigepflichten nicht fortbesteht.

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1.

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Im rechtlichen Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht davon aus,

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dass bei der - hier unstreitigen - Vermittlung des Versicherungsvertrages

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durch einen Makler die sogenannte Auge-Ohr-Rechtsprechung keine An-

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wendung findet, wonach der Agent des Versicherers dem Versicherungs-

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nehmer bildlich gesprochen als Auge und Ohr des Versicherers gegen-

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übersteht. Was den Agenten gesagt oder vorgelegt worden ist, ist dem

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Versicherer gesagt und vorgelegt worden, so dass es, wenn der Ver-

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sicherungsantrag wie üblich nicht vom Versicherungsnehmer sondern vom

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Agenten auf Grund der Befragung des Antragstellers ausgefüllt worden ist,

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nicht auf die schriftlich niedergelegten Antworten, sondern auf das an-

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kommt, was der Versicherungsnehmer dem Agenten bei Antragstellung

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mündlich mitteilt. Der Versicherungsnehmer hat mithin seine Anzeige-

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obliegenheit genügt, wenn er bei Antragsaufnahme dem Agenten dessen

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Fragen wahrheitsgemäß beantwortet. Stützt der Versicherer den Rücktritt

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auf unzutreffende Angaben des Versicherungsnehmers zu gefahrerheb-

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lichen Umständen, muss er - der Versicherer -da es um den Vorwurf

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einer Obliegenheitsverletzung geht, darlegen und beweisen, dass das-

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jenige, was der Versicherungsnehmer als ordnungsgemäße Erfüllung der

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Anzeigeobliegenheit behauptet, nicht zutrifft. Gelingt dem Versicherer

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dieser Beweis nicht, fehlt es bereits am objektiven Tatbestand der Ob-

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liegenheitsverletzung, ohne dass es auf ein irgendwie geartetes Ver-

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schulden des Versicherungsnehmers in diesem Zusammenhang ankäme.

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Wird der Versicherungsvertrag hingegen durch einen Makler vermittelt,

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findet eine Wissenszurechnung auf den Versicherer nicht statt. Der

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objektive Tatbestand der Anzeigepflichtverletzung steht durch die un-

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richtigen Angaben im Antragsformular fest. Es ist nunmehr Sache des

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Versicherungsnehmers, das nach § 6 Abs. 1 WG vermutete Verschulden

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zu widerlegen, wobei er jedwedes Verschulden auszuräumen hat, da ihm

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bereits leichte Fahrlässigkeit schadet.

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Dieser Entlastungsbeweis ist dem Kläger nicht gelungen. Denn der Kläger

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hat schon nicht bewiesen, dass er die im Zeitpunkt der Beantragung des

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Versicherungsschutzes bestehende Pollenallergie und die in jüngster Zeit

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zuvor stattgefundenen ärztlichen Behandlungen dem Makler offenbart hat.

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Zwar hat sein Bruder bei der Vernehmung vor der Kammer den Vortrag

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des Klägers bestätigt, wonach sowohl die Pollenallergie als auch deren

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Behandlungsbedürftigkeit dem Makler mitgeteilt worden sein soll. Der

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Zeuge D, der den Versicherungsvertrag vermittelt hat, hat jedoch

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eine solche Offenbarung von Vorerkrankungen und Vorbehandlungen

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glaubhaft in Abrede gestellt. Er hat nachvollziehbar erläutert, dass der von

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ihm gewählte Tarif nur absolut Gesunden vorbehalten sei und dass er

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dem Kläger einen anderen Tarif, wenn nicht gar einen anderen Ver-

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sicherer, angeraten hätte, wenn der Kläger seine Vorerkrankung offenbart

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hätte.

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Da dem Kläger die Beweislast für fehlendes Verschulden obliegt, liegt be-

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reits das non liquet der Beweisaufnahme - anders als bei der Vermittlung

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eines Vertrages durch einen Agenten und der damit verbundenen Anwen-

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dung der Auge-Ohr-Rechtsprechung - zu Lasten des Klägers. Er hat nicht

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nachgewiesen, dass ihn an der unstreitig vorliegenden objektiven Ver-

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letzung der Anzeigenobliegenheit kein Verschulden trifft, so dass der

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Rücktritt der Beklagten berechtigt war und dem Feststellungsbegehren

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des Klägers nicht stattgegeben werden konnte.

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Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz bestritten hat, dass

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die Beklagte den Versicherungsantrag bei Kenntnis der Vorerkrankung

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und der darauf fußenden ärztlichen Behandlungen nicht oder nicht

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unverändert angenommen hätte, konnte er damit gemäß § 531 II ZPO

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kein Gehör finden, da er nicht vorgetragen hat, dass dieser Vortrag nicht

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schon in erster Instanz hätte erfolgen können.

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Seine Berufung gegen das angefochtene Urteil war somit mit der Kosten-

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folge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.