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G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abgesehen. Auf die tatsächlichen Feststellungen der erstinstanzlichen Entscheidung wird Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht gegen die Beklagte zu. Ein solcher ergibt sich vorliegend weder aus § 14 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Heimvertrages noch als Schadensersatzanspruch aus der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten.

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1. Zwar haben die Parteien in § 14 Abs. 1 des Heimvertrages vereinbart,

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dass Entgelte für Pflegeleistungen, die von der Pflegekasse nicht

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übernommen werden, durch den Heimbewohner - die Beklagte - zu tragen sind, diese Vereinbarung ist jedoch gemäß § 9 Heimgesetz i.V.m. § 5 Abs. 5 Heimgesetz unwirksam. Das Heimgesetz findet vorliegend Anwendung. Dies ergibt sich bereits aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Heimvertrag, der ausdrücklich auf der Grundlage des Heimgesetzes geschlossen worden ist. Darüber hinaus sind auch die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des Heimgesetzes erfüllt. Die Klägerin stellt eine Einrichtung i.S.d. § 1 Abs. 1 Heimgesetz dar. Gemäß § 9 Heimgesetz sind Vereinbarungen, die zum Nachteil der Bewohner von den § 5 - 8 Heimgesetz abweichen, unwirksam.

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Gemäß § 5 Abs. 5 Heimgesetz müssen in Verträgen mit Personen, die - wie hier die Beklagte - Leistungsempfänger der Pflegeversicherung sind, neben Art, Inhalt und Umfang der Leistungen auch die jeweiligen Entgelte den Regelungen des 7. und 8. Kapitels des SGB XI (§§ 69 - 92 SGB XI) entsprechen. Dies trifft auf die Regelung des

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§ 14 Abs. 1 Heimvertrag nicht zu.

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Gemäß § 84 Abs. 2 SGB XI ergibt sich die Höhe der Vergütung für die Pflegeleistung aus der Zuordnung des Pflegebedürftigen zu einer der drei in § 15 SGB XI näher beschriebenen Pflegestufen und der sich daraus ergebenden jeweiligen Pflegesatzhöhe. Vorliegend ist die Beklagte im streitbefangenen Zeitraum unstreitig der Pflegestufe 2 zugeordnet gewesen, so dass nach der vorgenannten Vorschrift grundsätzlich nur auf dieser Basis abgerechnet werden konnte. Etwas anderes hätte nach § 84 Abs. 2 Satz 2 SGB XI nur dann gegolten, wenn der Medizinische Dienst in Übereinstimmung mit der Pflegeeinrichtung die Zuordnung in eine andere Pflegeklasse für notwendig erachtet hätte. Dies war hier gerade nicht der Fall. Vielmehr hat das Gutachten des Medizinischen Dienstes vom 04.06.2002, also kurz vor dem streitbefangenen Zeitraum, die Pflegestufe 2 bestätigt. Danach durfte die Klägerin gemäß § 84 Abs. 2 SGB XI nur nach Pflegestufe 2 abrechnen. Die anders lautende Vereinbarung in § 14 Abs. 1 Heimvertrag verstößt gegen die vorgenannte Regelung und damit gegen

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§ 5 Abs. 5 Heimgesetz.

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Zusätzlich verstößt die Regelung des § 14 Abs. 1 Heimvertrag gegen § 87 a SGB XI. Danach kann die Pflegeeinrichtung den nächst höheren Pflegesatz ohne vorherige entsprechende Einstufung des Pflegebedürftigen nur dann verlangen, wenn sich ein höherer Pflegebedarf abzeichnet und der Bewohner auf schriftliche Aufforderung des

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Heimes keinen Antrag auf Höherstufung bei seiner Pflegekasse stellt. In diesem Fall kann vorläufig der Pflegesatz der nächst höheren Stufe berechnet werden. Zugleich besteht aber eine Rückerstattungsverpflichtung, wenn der Medizinische Dienst die Höherstufung in der

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Folge nicht bestätigt und die Pflegekasse deswegen eine Höherstufung ablehnt. Im Gegenschluss kann dieser Vorschrift entnommen werden, dass die Pflegeeinrichtung nur unter den genannten engen Voraussetzungen ein höheres Entgelt verlangen kann und hiervon abweichende Vereinbarungen wie § 14 Abs. 1 Heimvertrag unwirksam sind.

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Die Klägerin kann sich im Hinblick auf die Regelung des § 9 Heimgesetz auch nicht auf ihre Vertragsfreiheit berufen. § 9 Heimgesetz schränkt die Klägerin nicht unzulässig in ihrer Privatautonomie ein. Zwar trifft es zu, dass die Regelungen der §§ 5, 9 Heimgesetz i.V.m. dem 7. und 8. Kapitel des SGB XI die Privatautonomie der Parteien einschränken. Insbesondere eingeschränkt ist die Freiheit der Parteien, ein Entgelt frei auszuhandeln. Die Pflegeeinrichtung, hier die Klägerin, wird hingegen dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Zwar ist der Heimvertrag ein privatrechtlicher Vertrag, so dass die Parteien den Vertragsinhalt grundsätzlich frei aushandeln können (Dahlem/Giese/Igl/Klie, HeimG, § 5 Rn. 3). Die Klägerin - bzw. ihr Träger - hat sich im Verhältnis zu den Bewohnern, die Leistungen nach der Pflegeversicherung erhalten, ihrer Privatautonomie hingegen freiwillig begeben. Der Heimvertrag ist vorliegend auf der Grundlage eines Versorgungsvertrages gemäß § 72 SGB XI sowie der Pflegesatzvereinbarung und der Regelung des Rahmenvertrages gemäß § 75 Abs. 1 SGB XI geschlossen worden. Im Rahmen dieser Verträge ist der Träger der Klägerin als zugelassener Erbringer von Sozialleistungen an den öffentlich-rechtlichen Zulassungsvertrag und die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Regelungen über die zu gewährenden Leistungen und ihre Vergütung gebunden. Da es der Klägerin grundsätzlich freisteht, sich öffentlich-rechtlich zu binden, um damit auch Patienten, die pflegeversichert sind, aufnehmen zu können oder aber lediglich Privatpatienten aufzunehmen, kann sie aus dieser Einschränkung ihrer Privatautonomie keine Rechte herleiten. Nach alledem kann die Klägerin auf der Grundlage des § 14 Abs. 1 des Heimvertrages keine gesonderte Vergütung der Pflegeleistungen von der Beklagten verlangen. 2. Auch ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Ver-

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letzung einer vertraglichen Nebenpflicht, der sich vorliegend aus § 280 BGB n.F. ergeben könnte, besteht nicht. Indem die Beklagte entgegen dem Wunsch der Klägerin das Widerspruchsverfahren gegen die Ablehnung der Höherstufung nicht betrieben hat, hat sie keine vertragliche Nebenpflicht verletzt. Offen bleiben kann vorliegend, ob § 87 a SGB XI eine solche Verpflichtung enthält oder ob eine solche Verpflichtung möglicherweise aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entstehen kann. Vorliegend scheitert eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten bereits daran, dass sie bzw. ihr Bevollmächtigter unstreitig keine Einsicht in die Pflegedokumentation der Klägerin erhalten hat. Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagte quasi blind aber im eigenen Namen das Widerspruchsverfahren hätte durchführen sollen. Es kann aber keinesfalls von der Beklagten erwartet werden, einen Rechtsbehelf einzulegen, ohne die zugrunde liegenden Tatsachen vorher einer eigenständigen Überprüfung unterziehen zu können.

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1. Nach alledem steht der Klägerin der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht gegen die Beklagte zu .

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III.

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Mithin war die Berufung mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.