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Tatbestand:

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Der Kläger ist seit 1997 Kunde der Beklagten und ihrer Rechtsvorgänger. Er verlangt mit der vorliegenden Klage die Rückzahlung vermeintlich zu hoher Entgelte für die Versorgung mit Gas aufgrund vertraglicher Preisanpassungsklauseln.

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Die Preisanpassungsklausel lautet:

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RWE ist berechtigt, Grundpreis und Verbrauchspreis gemäß § 5 S. 2 Auszug GasGVV anzupassen. Bei einer Änderung der Preise gilt zu Gunsten des Kunden § 5 Abs. 3 Auszug GasGVV. Ferner hat der Kunde im Fall der Preisänderung das Recht, diesen Sondervertrag mit einer Frist von einem Monat das von RWE angekündigte Datum der Preisänderung in Textform zu kündigen. Das Kündigungsrecht des Kunden gemäß § 20 Auszug GasGVV bleibt unberührt.“

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Der Kläger hat mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 gegenüber der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin sich auf die Unwirksamkeit in der Vergangenheit erfolgter Preiserhöhung berufen. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Gerichtsakten befindliche Kopie dieses Schreibens Bezug genommen.

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Der Kläger verlangt für die Zeiträume vom 21. Juni 2006 bis 31. März 2009 von ihm geleisteten Zahlungen zurück, wobei er von einem Arbeitspreis von 3,18 ct/k Wh durchgehend ausgeht. Wegen der Einzelheit der Berechnung wird auf die Klageschrift und den Schriftsatz vom 2.8.2011 Bezug genommen.

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Der Kläger beantragt

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Die Beklagte zu verurteilen an ihn 1130,26 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20. August 2011 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt

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Die Klage abzuweisen.

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Sie ist der Auffassung dass der Anspruch verjährt sein, zumindest sei Verwirkung eingetreten. Gegebenenfalls sei der gesamte Vertrag unwirksam so dass der Kläger den objektiven Wert der Gaslieferung zu ersetzen habe. Ferner beruft sie sich auf die Entreicherung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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Das erkennende Gericht hat mit den Parteien am 19.11.2013 verhandelt und auch Vergleichsverhandlungen geführt. Dem Kläger wurde Gelegenheit gegeben bis zum 5.12.2013 zum Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 18.11.2013 Stellung zu nehmen. Dies hat der Kläger mit Telefax vom 5.12.2013 getan.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist teilweise begründet. Der Kläger kann gemäß § 812 BGB von der Beklagten die Rückzahlung des titulierten Betrages verlangen. Der Kläger hat insofern rechtsgrundlos Zahlungen an die Beklagte erbracht.

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Zwischen den Parteien bestand zumindest für die interessierenden Zeiträume ein wirksamer Gasversorgungsvertrag. Der Kläger war nach den vorgelegten Unterlagen Sonderkunde. Es erfolgte keine Versorgung als Grundversorgung nach dem EnWG.

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Vorliegend ist die Preisanpassungsklausel gem. § 307 BGB unwirksam (BGH NJW 2013, 3647). Das wird von der Beklagten nach dem BGH-Urteil und der EuGH-Entscheidung auch nicht mehr groß bestritten.

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Der Vertrag ist auch trotz der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel weiter wirksam. Ist eine formularmäßige Preisänderungsklausel unwirksam, so bleibt nämlich der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. Sein Inhalt richtet sich gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865). Anders als die Beklagte meint, ist hier deshalb nicht der objektive Wert der Gaslieferung in Ansatz zu bringen, sondern der vertraglich wirksam vereinbarte Tarif. Auch zählen § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV  schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzlichen Vorschriften, weil es sich bei dem Kläger um einen Sondervertragskunden und nicht um einen Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt. Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf den zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenvertrag kommt nicht in Betracht (so schon BGH NJW 2010, 993 und NJW-RR 2010, 1202).

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Es hat in einem solchen Fall aber im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Vertragsanpassung stattzufinden. Es liegt eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges vor, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865) Bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen.

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Dabei hat sich die ergänzende Vertragsauslegung nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865). Maßstab ist nach der Rechtsprechung des BGH (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865) das, was die Parteien bei einer angemessenen, objektiv-generalisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicher Weise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher ist (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865).

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Der BGH hat in seinen beiden Urteilen vom 14.3.2012 (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865) dargelegt, dass seiner Auffassung nach sich die Parteien zu einer Regelung des Inhalts bereitgefunden hätten, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat. Hiervon abzuweichen besteht für das erkennende Gericht aus Gründen der Rechtssicherheit kein Anlass. Die Frage ist höchstrichterlich geklärt.

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Das bedeutet für den vorliegenden Fall, da der (BGH ZMR 2012, 611 und NJW 2012, 1865) Kläger erstmals mit Schreiben vom 21.12.2010 sich gegen die Preiserhöhungen zur Wehr gesetzt hat, dass nur Preiserhöhungen nach dem 21.12.2007 unwirksam sind. Der bis zu diesem Zeitpunkt gezahlte Arbeitspreis darf nicht überschritten werden. Senkungen des Arbeitspreises sind jedoch wirksam, spätere Erhöhungen bis zu dem Ausgangswert ebenfalls. Insofern ist der Hinweis des Klägers auf die Urteile des LG Dortmund und das des OLG Hamm unerheblich, weil diese alle vor den hier maßgeblichen Entscheidungen des BGH vom 14.3.2012 ergangen sind.

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Das bedeutet, dass hier der Arbeitspreis von 5,2224 Cent pro Kilowattstunde die Obergrenze ist. Soweit von der Beklagten in den Rechnungen für die maßgeblichen Zeiträume niedrigere Beträge in Rechnung gestellt wurden, sind nur diese zu zahlen.

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Das bedeutet vorliegend, dass nur für die Zeiträume 1.9.2008 bis 31.12.2008 (206,45 €) und 1.1.2009 bis 31.3.2009 (155,71 €) eine Überzahlung vorliegt, die von der Beklagten zu erstatten ist.

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Dieser Anspruch ist weder verjährt noch ist steht der Geltendmachung der Einwand der Verwirkung entgegen. Das Vorbringen des Klägers ist auch nicht verspätet.

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Die Verjährung scheidet bereits deshalb aus, weil die Beklagte mit Schriftsatz vom 21.7.2011 auf die Einrede der Verjährung ohne Einschränkung verzichtet hat. Im Schriftsatz vom 22.8.2011 hat die Beklagte auch auf die Erhebung der Einrede wegen der Klageerweiterung verzichtet, soweit der Anspruch nicht bereits verjährt war. Der Rückzahlungsanspruch betrifft Forderungen aus der Abrechnung vom 19.7.2009. Diese Ansprüche hätten frühestens am 31.12.2012 verjähren können, so sie zum Zeitpunkt der Klageerweiterung am 2.8.2011 noch nicht verjährt waren und deshalb von Einredeverzicht erfasst werden.

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Eine Verwirkung des Rückforderungsanspruchs scheidet ebenfalls aus. Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung aufgrund widersprüchlichen Verhaltens. Ein Recht bzw. des Ausübung ist verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht (Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (Umstandsmoment). Mit der Verwirkung soll die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten gegenüber dem Verpflichteten ausgeschlossen werden. Dabei ist das Verhalten des Berechtigten nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen. Maßgebend ist insoweit, ob bei objektiver Beurteilung der Verpflichtete dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, ob er sich also darauf einrichten durfte, dass er mit einer Rechtsausübung durch den Berechtigten nicht mehr zu rechnen brauche

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Solche Umstände liegen hier nicht vor. Allein der Zeitablauf genügt gerade nicht. Die Frage der Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln war viele Jahre Gegenstand juristischer Auseinandersetzungen. Das erste Urteil in der vorliegenden Vertragskonstellation ist vom LG Dortmund bereits am 18.1.2008 erlassen worden. Die Beklagte musste mit Rückforderungen nach Abschluss des Verfahrens rechnen.

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Das Vorbringen des Klägers ist auch nicht verspätet. Unabhängig von der Frage, ob der Verspätungseinwand nicht rechtsmissbräuchlich ist, da die Beklagte selbst ihren Klageerwiderungsschriftsatz unter Missachtung der Prozessförderungspflicht einen Tag vor der Termin zur mündlichen Verhandlung eingereicht hat und der Kläger um die Sache zu fördern ausdrücklich auf die Erhebung des Verspätungseinwandes und ein Versäumnisurteil verzichtet hat, hat der Beklagte hier die Frist aus dem Beschluss vom 19.11.2013 auch eingehalten. Der Schriftsatz vom 5.12.2013 ist am gleichen Tag per Fax eingegangen.

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Eine Entreicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB ist ebenfalls nicht eingetreten. Soweit sich die Beklagte auf den Schutz eines gutgläubigen Bereicherten beruft, war die Beklagte in den hier interessierenden Zeiträumen ab 1.9.2008 nicht, da sie ja schon im Januar durch das Landgerichtsurteil attestiert bekommen hatte, dass ihre Preisanpassungsklausel unwirksam ist. Das Verfahren vor dem Landgericht war seit 2006 anhängig. Die Beklagte konnte und musste Rückstellungen bilden, was sie im Zweifel wohl auch getan hat. Dass sie selbst bei ihrem Lieferanten keinen Rückgriff nehmen kann ist dabei zumindest für die hier interessierenden Zeitabschnitte unerheblich.

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Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 291, 288 BGB.

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Soweit der Kläger weitergehende Zahlungsansprüche geltend macht war die Klage abzuweisen. Hinsichtlich der Hauptforderung erfolgten die Zahlungen mit Rechtsgrund. Hinsichtlich der vorgerichtlichen Anwaltskosten fehlt es an einer Anspruchsgrundlage dem Grunde nach. Zur Höhe der Forderung und ihrer Berechnung ist ebenfalls nichts vorgetragen. Bis zu dem Widerspruchsschreiben vom 21.12.2010 war die Beklagte nicht mit Rückzahlungsansprüchen in Verzug. Schadensersatzansprüche gem. §§ 280, 281 BGB bestehen ebenfalls nicht. Die Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsanpassung hatte erst nach dem Widerspruchsschreiben zu erfolgen. Dass es sich bei den Anwaltskosten um die gem. § 15a RVG anzurechnenden Kosten handeln soll ist nicht dargetan.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §  92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Ziff. 11, § 711 ZPO.

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Die Berufung war für die Beklagten nicht zuzulassen, da die von der Beklagten angesprochenen Rechtsfragen inzwischen alle höchstrichterlich geklärt sind.