Landgericht Detmold, 12 O 149/10

Die Parteien streiten über Werklohnansprüche aus abgetretenem Recht.

Am 10.02.2005 schloss die Glas- und Fenster-F GmbH aus R (nachfolgend Auftragnehmerin genannt) mit der Beklagten einen Bauvertrag unter Einbeziehung der Vorschriften der VOB/B. Inhalt des Vertrages waren Fensterbauarbeiten, welche im Zusammenhang mit Sanierungs- und Modernisierungsmaßnahmen der Turnhalle des G-Gymnasiums in D zuvor ausgeschrieben worden waren. Dem Bauvertrag lag das Angebot der Auftragnehmerin nebst Leistungsverzeichnis zugrunde. Die Auftragnehmerin sollte nach den erbrachten Leistungen und angebotenen Einheitspreisen abrechnen.

Die Parteien haben in § 18 der zusätzlichen Vertragsbedingungen (nachfolgend ZVB) Bestimmungen für die Kündigung aus wichtigem Grund getroffen. § 29 ZVB enthält Regelungen zur Abtretung von Forderungen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 42R und 43 R d. A. verwiesen.

Gemäß Ziffer 3.2 der besonderen Vertragsbedingungen zum Bauvertrag wurde vereinbart, dass die Leistung innerhalb von 28 Werktagen nach dem vereinbarten Beginn der Ausführung im Taktverfahren fertigzustellen ist. Am 21.04.2005 fand ein gemeinsames Aufmaß für den ersten Bauabschnitt statt. Die Turnhallenfenster an der Südseite der Halle und zwei weitere Fenster wurden am 31.04.2005 aufgemessen.

Mit Schreiben vom 15.06.2005 beschwerte sich der Architekt der Beklagten bei der Auftragnehmerin u. a. darüber, dass noch kein Fenster fest montiert sei. Es wurde gerügt, dass die Arbeiten nur sehr schleppend und ohne genügenden Einsatz von Personal ausgeführt würden. Er forderte die Auftragnehmerin auf, die Zahl der Arbeitskräfte auf der Baustelle zu erhöhen und setzte bestimmte Fristen zur Fertigstellung der Leistungen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 3 Bezug genommen.

Am 17.06.2005 rügte der Architekt C weitere Verzögerungen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 4 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21.06.2005 entschuldigte sich die Auftragnehmerin bei der Beklagten für die „unzweifelhaft aufgetretenen Anlaufprobleme beim Bauvorhaben“. Zugleich kündigte sie an, dass die Arbeiten an der Sporthallen-Südseite Mitte bis Freitag (24. Juni) abgeschlossen sein würden. Die Verglasung würde in der 26. Kalenderwoche, die bodentiefen Elemente am 18. Juli und sämtliche Restarbeiten zum Ende der 29. Kalenderwoche, d.h. bis zum 22.07.2005, fertiggestellt werden. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 5 Bezug genommen.

Am 23.06.2005 wies der Architekt C die Auftragnehmerin darauf hin, dass er die von ihr mitgeteilten Fristen als Nachfristen verstehe. Zugleich forderte er die Auftragnehmerin auf, die Fristen verbindlich einzuhalten und teilte u. a. mit, dass er sich bei Nichteinhaltung der Termine jegliche Schritte bis zum Auftragsentzug vorbehalte. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 6 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 24.06.2005 rügte der Architekt C weitere Verzögerungen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 7 Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom gleichen Tage kündigte die Beklagte gegenüber der Auftragnehmerin an, dass sie ihr den Auftrag entziehen würde, wenn sie die von ihr selbst genannten Zwischen- und Fertigstellungstermine nicht einhalte. Zugleich wurde darauf hingewiesen, dass das Büro C berechtigt sei, Anweisungen im Namen der Beklagten im Zusammenhang mit der Baustelle zu erteilen. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 8 Bezug genommen.

Die Auftragnehmerin bestätigte gegenüber der Beklagten mit Schriftsatz vom 28.06.2005 die im Schreiben vom 21.06.2005 genannten Zwischen- und Endtermine. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 44 d. A. verwiesen. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage teilte die Firma Glas H mit, dass alle von der Firma F in Auftrag gegebenen Gläser unter Berücksichtigung der vereinbarten Zahlungsmodalitäten am 30.06.2005 zur Abholung bereit stünden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Bl. 45 d. A. verwiesen.

Am 28.06.2005 wurde der Bauvertrag von der Beklagten gekündigt.

Mit Schriftsatz vom 29.06.2005 forderte die Auftragnehmerin die Beklagte zur Abnahme der bereits erbrachten Leistungen auf. Dieses erfolgte jedoch nicht. Mit Schriftsatz vom gleichen Tage wurden die vor Ort und am Betriebssitz der Auftragnehmerin gefertigten Stoffe und Bauteile angeboten.

Am 13.03.2006 erteilte die Auftragnehmerin der Beklagten eine Schlussrechnung in Höhe von 51.331,37 €. Wegen der Einzelheiten des Schriftsatzes wird auf die Anlage B 11 Bezug genommen.

Die Beklagte erkannte einen Schlussrechnungsbetrag in Höhe von 5.431,58 € an. Zugleich wurde hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 6.018,00 € die Aufrechnung erklärt. Dieser Schriftsatz ist der Auftragnehmerin am 11.04.2006 zugegangen.

Mit Schriftsatz vom 19.05.2006 widersprach die Auftragnehmerin der Abrechnung der Beklagten und forderte diese erfolglos zur Zahlung auf. Schließlich beauftragte sie einen Rechtsanwalt, welcher mit Schriftsatz vom 13.06.2006 die Beklagte erneut zur Zahlung aufforderte. Am 29.12.2009 wurde ein Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides gestellt.

Bereits am 08.04.2005 hat die Auftragnehmerin mit der P GmbH aus T einen Forderungsabtretungsvertrag (Globalzession) geschlossen. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 56 d. A. verwiesen. E GmbH hat ihrerseits am 13.10.2009 mit dem Kläger einen Abtretungsvertrag in Bezug auf eine fällige Forderung aus der Schlussrechnung Nr. 11259 vom 13.03.2006 aus dem Bauvertrag zwischen der Auftragnehmerin und der Beklagten geschlossen. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf Bl. 48 d. A. verwiesen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts R vom 28.07.2006 wurde ein vorläufiger Insolvenzverwalter über das Vermögen der Auftragnehmerin eingesetzt.

Die Beklagte hat gegen den vermeintlichen Anspruch des Klägers auf Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger behauptet, dass zum Zeitpunkt der Kündigung durch die Beklagte eine termingerechte Gesamtfertigstellung bis zum 24.07.05 problemlos möglich gewesen wäre. Nahezu sämtliche Fenster seien in der Betriebsstätte der Auftragnehmerin in R fertiggestellt worden. Es hätten nur noch unwesentliche Produktionsleistungen, der Transport und der wenig zeitaufwändige Einbau ausgestanden.

Die Auftragnehmerin habe die in der Schlussrechnung ausgewiesenen Mengen richtig aufgemessen und unter Bezugnahme auf die Positionen des Leistungsverzeichnisses die erbrachten Leistungen nach angebotenen Einheitspreisen richtig abgerechnet.

Er ist der Ansicht, dass die Beklagte ihr „freies Kündigungsrecht“ ausgeübt habe, so dass dem Kläger die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung der ersparten Aufwendungen zu zahlen sei. Schließlich sei der Beklagten die Verwendung der bereits gelieferten Fensterelemente sowie der fertig produzierten Fenster und Glasscheiben möglich gewesen.

Er beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 51.331,37 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen sowie weitere 1.704,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2006 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, dass die Auftragnehmerin bereits am 08.06.2005 mit der Leistungserbringung in Verzug geraten sei. Hierzu behauptet sie, dass die Parteien in den Vertragsbedingungen vereinbart hätten, dass die Leistung der Auftragnehmerin innerhalb von 28 Werktagen nach dem vereinbarten Beginn der Ausführung im Taktverfahren fertig zu stellen sei (insoweit unstreitig), wobei der Beginn der Ausführungen zunächst für den 21.04.2005 vereinbart worden sei. Später hätten die Vertragsparteien den 31.04.2005 als Baubeginn vereinbart. Ein Mitarbeiter der Beklagten (der Architekt C) habe mit Schriftsatz vom 15.06.2005 verbindliche Fertigstellungsfristen gesetzt, welche die Auftragnehmerin fernmündlich am 16.06.2005 bestätigt habe. Nachdem der Architekt C weitere Verzögerungen gerügt hatte, habe die Auftragnehmerin mit Schriftsatz vom 21.06.2005 verbindliche Nachfristen gesetzt, welche der Zeuge C am 23.06.2005 akzeptiert habe.

Nachdem der Produktionsstand der Fenster im Betrieb der Auftragnehmerin in R durch Mitarbeiter der Beklagten überprüft worden war, sei die rechtzeitige Ausführung der Bauarbeiten von Seiten der Auftragnehmerin nicht mehr zu erwarten gewesen. Die Unzuverlässigkeit der Auftragnehmerin hätte den Nutzern des Gebäudes (Hausmeisterwohnung und Vereinsheim) nicht mehr zugemutet werden können. Aufgrund dieses Umstandes sei dann der Bauvertrag gekündigt worden.

Zur endgültigen Herstellung der in Auftrag gegebenen Arbeiten habe die Beklagte nach Entzug des Auftrages das Nachfolgeunternehmen A beauftragen müssen, welches 6.018,00 € mehr gekostet habe, als die Beklagte der Auftragnehmerin hätte bezahlen müssen, wenn diese den Auftrag ordnungsgemäß ausgeführt hätte.

Sie ist der Ansicht, dass es die Auftragnehmerin versäumt habe, sich rechtzeitig ihre Forderung vorzubehalten, nachdem die Beklagte einen Betrag in Höhe von 5.431,58 € anerkannt und hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 6.018,00 € die Aufrechnung erklärt hatte.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zu der Gerichtsakte gelangten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H2, S3, C2, N, L, I2 und S2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 13.07.2011 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch aus abgetretenem Recht in Höhe des tenorierten Betrages gemäß den §§ 398, 631 BGB i. V. m. § 8 Abs. 3 VOB/B i. V. m. dem Bauvertrag vom 10.02.2005 zu.

Der Kläger ist aufgrund einer wirksamen Abtretung Inhaber der streitbefangenen Forderung geworden. Gemäß § 398 BGB kann eine Forderung von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden. Mit dem Abschluss des Vertrags tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers.

Die Auftragnehmerin hat am 08.04.2005 mit der P GmbH einen Abtretungsvertrag geschlossen. Diese Vereinbarung ist wirksam, da das in Ziffer 29 der ZVB zwischen der Auftragnehmerin und der Beklagten vereinbarte eingeschränkte Abtretungsverbot gemäß § 354 a Abs. 1 S. 3 HGB unwirksam ist. Gemäß § 354 a Abs. 1 HGB ist in Fällen, in denen die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 BGB ausgeschlossen ist, diese gleichwohl wirksam, wenn das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft ist oder der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist. Abweichende Vereinbarungen sind gemäß § 354 a Abs. 1 S. 3 HGB unwirksam.

Die streitgegenständliche Forderung resultiert aus einem Rechtsgeschäft, bei dem der Schuldner der abgetretenen Forderung eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist. Die Abtretung ist auch in Form der Globalzession wirksam, da es nach der ständigen Rechtsprechung des BGH ausreichend ist, wenn die Bestimmbarkeit des Anspruchs im Zeitpunkt der Entstehung der Forderung möglich ist.

Die Abtretung zwischen der P GmbH und dem Kläger ist gemäß § 398 BGB ebenfalls wirksam, da ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot nicht besteht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Abtretung nicht gemäß § 134 BGB i. V. m. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB nichtig. Denn die Stellung des Insolvenzantrages in Bezug auf das Vermögen der Auftragnehmerin erfolgte im Juni 2006, die Abtretung an E GmbH bereits im April 2005. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass sich die Auftragnehmerin bereits zum Zeitpunkt der Abtretung in der Krise befunden hat, bestehen nicht.

Die Beklagte hat den Bauvertrag wirksam gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B gekündigt. Der Vorschrift des § 8 Abs. 3 VOB/B kommt – über den Wortlaut hinaus- die Bedeutung einer Generalklausel für Fälle grober Vertragsverletzung durch den Auftragnehmer zu. Demnach ist ein Auftraggeber berechtigt, den Bauvertrag wegen positiver Vertragsverletzung fristlos zu kündigen, wenn der Vertragszweck durch schuldhaftes Fehlverhalten des Auftragnehmers so gefährdet ist, dass es dem vertragstreuen Auftraggeber unzumutbar ist, den Vertrag fortzusetzen. Eine fristlose Kündigung ist vor allem dann gerechtfertigt, wenn die rechtzeitige Erfüllung eines Bauvertrages durch Hindernisse ernsthaft in Frage gestellt ist, die im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegen und dem Auftraggeber ein weiteres Zuwarten nicht mehr zuzumuten ist. In einem solchen Fall kann es genügen, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zum Nachweis der fristgerechten Erfüllbarkeit des Bauvorhabens setzt, und gleichzeitig erklärt, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehen wird (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 1763; OLG Oldenburg NJW-RR 2005, 1104 m. w. N.).

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Die Kammer ist aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass die von der Auftragnehmerin im Schriftsatz vom 21.06.2005 angebotenen Fristen, welche von der Beklagten mit Schriftsatz vom 23.06.2005 angenommen worden sind, durch Umstände, die in der Person der Auftragnehmerin lagen, nicht eingehalten worden sind und damit die Erfüllung des Bauvertrages ernsthaft in Frage gestellt worden ist.

Dieses steht zur Überzeugung des Gerichtes fest aufgrund der Aussagen der Zeugen S2 und I2 sowie nach Abwägung der Gesamtumstände der Vertragsabwicklung.

Der Zeuge S2 hat bekundet, dass die Bauausführung insgesamt sehr schleppend verlaufen sei. Teilweise sei das Material gar nicht, unvollständig oder unbrauchbar angeliefert worden. Vor diesem Hintergrund seien schließlich Fristen gesetzt worden, verbunden mit der Androhung, bei Nichteinhaltung der Fristen den Auftrag zu entziehen. Um die fristgerechte Erfüllbarkeit des Bauvorhabens zu prüfen, habe ein überraschender Besuch in der Fertigungshalle der Auftragnehmerin in R stattgefunden. Bei dieser Gelegenheit hätte keinerlei Material vorgezeigt werden können, welches nur zwei Tage später an der Fertigungsstelle in D eingebaut werden sollte. Es erfolgte auch kein Hinweis darauf, dass etwaiges Material bei Drittunternehmern zur Verfügung stünde.

Die Kammer folgt der Aussage des Zeugen. Dieser war selbst auf der Baustelle beschäftigt und mit der Ausführung der Bauleitungsarbeiten beauftragt worden. Er hat auch selbst an der Besichtigung der Betriebsstätte der Auftragnehmerin teilgenommen. Die hierbei getroffenen Beobachtungen hat er lebensnah geschildert. Insbesondere vermochte sich der Zeuge auch noch daran zu erinnern, dass der Entschluss, die Produktionsstätte der Auftragnehmerin aufzusuchen, spontan gefasst wurde. Dieses vor dem Hintergrund, als das Vertrauen der Beklagten in die von der Auftragnehmerin selbst gesetzten Fristen aufgrund der Schwierigkeiten derselben bei der Bauausführung Zweifel an der Rechtzeitigkeit der auszuführenden Maßnahmen aufkommen ließen. Die Wahrnehmungsbereitschaft des Zeugen war aufgrund der Gesamtumstände des Geschehens gegeben. Als Mitarbeiter der Beklagten war ihm bewusst, dass er selbst Verantwortung hinsichtlich des Gelingens des Bauvorhabens zu tragen hatte. Insoweit schließt die Kammer auch aus, dass sich der Zeuge geirrt haben könnte.

Die Aussage wurde auch bestätigt durch diejenige des Zeugen I2. Dieser hat ebenfalls bekundet, dass zum Zeitpunkt der Kündigung noch kein Fenster komplett fertiggestellt war. Es seien zwar teilweise Rahmen montiert gewesen; Scheiben seien jedoch noch nicht eingebaut worden. Somit hat auch der Zeuge I2 bestätigt, dass die Auftragnehmerin die von ihr selbst gesetzten Fristen nicht eingehalten hat. Der Zeuge hat auch ohne Umschweife bekundet, dass er nach der Kündigung des Bauvertrages die Auftragnehmerin noch aufgefordert habe, Teile für bereits eingebaute Fenster nachzuliefern, um diese zu vervollständigen. Der Zeuge hat seine Aussage somit nicht auf eine einseitige Darstellung der Umstände im Vorfeld der Kündigung beschränkt, sondern war auch bemüht, das Geschehen nach Ausspruch der Kündigung darzustellen.

Der Zeuge war selbst an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben beteiligt. Die von ihm geschilderten Feststellungen hat er selbst getroffen und lebensnah geschildert. Die Wahrnehmungsbereitschaft des Zeugen war aufgrund der Gesamtumstände des Geschehens gegeben. Auch ihm war als Mitarbeiter der Beklagten seine Verantwortung in Bezug auf das Bauvorhaben bewusst. Insoweit schließt die Kammer aus, dass sich der Zeuge geirrt haben könnte.

Schließlich weist auch die Motivlage beider Zeugen keinerlei Besonderheiten auf. Ein vermeintliches Eigeninteresse der Zeugen am Ausgang des Rechtsstreits vermochte die Kammer nicht zu erkennen. Ein bewusster Vorteil dürfte ihnen durch ihre Aussage nicht zu Teil werden.

Demgegenüber war die Aussage des Zeugen H2 in inhaltlicher Hinsicht nicht ergiebig. Dieser hatte keine hinreichenden Erinnerungen mehr an den streitgegenständlichen Auftrag. Insoweit vermochte der Zeuge lediglich auszusagen, dass seiner Erinnerung nach der Auftrag „D“ komplett abgearbeitet worden sei. Er offenbarte jedoch sogleich, dass es durchaus möglich sei, dass noch „ein paar Teile“ fehlten. Im Wesentlichen hätten die Fenster jedoch bereits vorgefertigt in der Werkstatt gestanden.

Diese Aussage ist nicht werthaltig. Der Zeuge vermochte nur oberflächliche Erklärungen abzugeben. An Einzelheiten des Projektes vermochte er sich nicht zu erinnern. Er war zwar durchaus in der Lage, allgemeine Angaben zu gefertigten Fenstern zu treffen. Eine konkrete Zuordnung zu dem streitgegenständlichen Bauvorhaben war ihm jedoch nicht möglich. Die Umstände, die ihn zu der Aussage bewogen haben, dass der Auftrag komplett abgearbeitet worden sei, vermochte er nicht nachvollziehbar darzustellen.

Die Kammer ist daher nicht zu der Überzeugung gelangt, dass zu dem Zeitpunkt, in welchem der Zeuge S2 die Werkstatt der Auftragnehmerin in Augenschein genommen hatte, tatsächlich im Wesentlichen sämtliche Arbeiten der Auftragnehmerin für das streitgegenständliche Bauvorhaben bereits erledigt waren, sodass der Nachweis der fristgerechten Erfüllbarkeit des Bauvorhabens geführt worden wäre. Andernfalls ist es nicht nachvollziehbar, dass von Seiten des Klägers keinerlei Fertigungselemente präsentiert worden sind, obgleich er von der Dringlichkeit der Angelegenheit ausgehen musste.

Zu einer anderen Überzeugung gelangt die Kammer auch nicht aufgrund der Aussage des Zeugen S3, da auch dessen Aussage in inhaltlicher Hinsicht nicht ergiebig ist. Der Zeuge hat zwar ebenfalls bekundet, dass aus seiner Sicht der Auftrag für das Bauvorhaben im Wesentlichen ausgeführt worden sei. Der Zeuge vermochte sich jedoch an Einzelheiten des Auftrages nicht zu erinnern. Insoweit ist für die Kammer nicht nachvollziehbar, wie der Zeuge zu dem Ergebnis gelangen konnte, dass der Auftrag „im Wesentlichen“ ausgeführt worden sei.

Auch die Aussage des Zeugen C2 war insoweit nicht ergiebig. Dieser vermochte sich nicht daran zu erinnern, welche Arbeiten bereits vor Ort in D ausgeführt worden waren. Gleiches gilt für die Aussage des Zeugen N.

Schließlich hat der Zeuge L bekundet, dass ein Teil der Glaslieferung aus R wieder zurückgefahren werden musste, da einige Teile für das streitgegenständliche Bauvorhaben nicht passten. Vor diesem Hintergrund ist es nicht ausgeschlossen, dass die Zeugen H2, S3 und C2 dahingehend irrten, dass sie zwar von einer Ausführung des Auftrages im Wesentlichen ausgingen, diese jedoch hinsichtlich der Ausfertigung fehlerhaft war.

Dem weiteren Beweisangebot auf Vernehmung des Klägers als Partei war nicht nachzugehen. Gemäß § 447 ZPO kann das Gericht über eine streitige Tatsache auch die beweispflichtige Partei vernehmen, wenn eine Partei es beantragt und die andere damit einverstanden ist. Die Beklagte hat jedoch der Parteivernehmung widersprochen.

Auch dem Beweisangebot des Klägers auf Vernehmung der Zeugin C3 war nicht nachzugehen. Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die einzelnen Arbeiten im Taktverfahren ausgeführt werden sollten. Einer Beweisaufnahme zu der Frage, ob ein schrittweises Aufmaß durchgeführt worden ist, bedurfte es demnach nicht.

Die Kammer hat schließlich von der Vernehmung des Zeugen H abgesehen. Denn selbst wenn der Produktionsstand der Fenster am 28.06.2005 den Angaben des Klägers entsprochen hätte, so ändert dieses nichts an der Tatsache, dass die Auftragnehmerin der Beklagten bei einem Besuch in der Produktionshalle in R weder fertiges Material zeigen, noch darauf hingewiesen hat, dass sich dieses bei einem Dritten befindet. Einer expliziten Frage von Seiten der Beklagten bedurfte es dahingehend nicht. Denn der Auftragnehmerin hätte in Anbetracht der Gesamtumstände der Vertragsabwicklung bewusst sein müssen, dass der Besuch in R die Überprüfung des Fertigungsstandes zur Vermeidung weiterer Verzögerungen zum Ziel hatte. Insofern konnte die Beklagte berechtigterweise davon ausgehen, dass die Frist zum Nachweis der fristgerechten Erfüllbarkeit des Bauvorhabens erfolglos abgelaufen war.

Schließlich vermochte die Kammer auch unter Berücksichtigung des Schreibens der Firma Glas H vom 28.06.2005 zu keinem anderen Ergebnis zu gelangen. Denn auch die Lieferbestätigung steht unter dem Vorbehalt der „vereinbarten Zahlungsmodalitäten“. In dem Schriftsatz der Auftragnehmerin vom selben Tage sieht die Kammer schließlich nur eine Absichtserklärung, ohne dass durch beide Schriftsätze der Nachweis der rechtzeitigen Fertigstellung des Bauvorhabens erbracht worden wäre.

Aufgrund der Gesamtumstände der Vertragsabwicklung war für die Beklagte das weitere Festhalten am Vertrag nicht zumutbar. Entgegen der Ankündigung der Auftragnehmerin war zum Zeitpunkt der Kündigung noch kein Fenster komplett eingebaut. Das erforderliche Material konnte von der Auftragnehmerin auf Nachfrage nicht präsentiert werden. Es bestand die Gefahr, dass aufgrund weiterer Verzögerungen die bewohnten Gebäudeteile (insbesondere die Hausmeisterwohnung) auf unbestimmte Zeit ohne Fenster sein würden. Die Auftragnehmerin hat die von ihr selbst im Schriftsatz vom 21.06.2005 gesetzten Fristen nicht eingehalten. Entgegen der Ansicht des Klägers ist hier auch nicht allein auf die Gesamtfertigstellung abzustellen. Insoweit war dem weiteren Beweisangebot des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob eine Gesamtfertigstellung des Werkes innerhalb der selbst gesetzten Frist möglich gewesen wäre, nicht nachzugehen.

Das außerordentliche Kündigungsrecht gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B ist auch nicht etwa durch Ziffer 18 der ZVB ausgeschlossen. Denn die außerordentlichen Kündigungsgründe der VOB/B finden gleichwohl Anwendung, da ein vertraglicher Ausschluss oder eine Beschränkung des gesetzlichen Kündigungsrechts aus wichtigem Grund nicht zulässig ist (Werner/Pastor, a. a. O., Rdnr. 1756).

Aufgrund der wirksam ausgesprochenen Kündigung des Bauvertrages kann der Kläger Werklohn nur anteilig bezüglich der von ihm erbrachten Leistungen verlangen. Der hierfür beweisbelastete Kläger vermochte nach der Überzeugung der Kammer den Beweis nicht zu führen, dass Leistungen über den von der Beklagten anerkannten Betrag in Höhe von 5.431,58 € hinaus erbracht worden sind. Die hinsichtlich dieser Beweisfrage vernommenen Zeugen H2, S3, C2, N und L vermochten diesbezüglich keine ergiebigen Angaben zu tätigen, so dass der Kläger beweisfällig geblieben ist. Als derjenige, der sich auf eine ihm günstige Behauptung beruft, trägt der Kläger nach den allgemeinen Regeln die Beweislast. Die von ihm benannten Zeugen haben seine Behauptungen jedoch nicht bestätigt. Keiner der Zeugen konnte konkrete Angaben hinsichtlich der bereits erbrachten Leistungen tätigen. Die Zeugen H2 und S3 waren nicht vor Ort beschäftigt, sondern in der Produktionshalle der Auftragnehmerin in R. Diesbezüglich konnten sie nur vage Angaben hinsichtlich der geleisteten Arbeiten der Auftragnehmerin tätigen, wobei zur Vermeidung von Wiederholgen auf die obigen Ausführungen verwiesen wird. Auch die Zeugen C2 und N sowie der Zeuge L vermochten, obgleich sie selbst vor Ort beschäftigt waren, keine überzeugenden Angaben hinsichtlich der erbrachten Leistungen der Auftragnehmerin tätigen. Insoweit kann der Kläger nur die unstreitigen Leistungen in Höhe von 5.431,58 € beanspruchen.

Der Anspruch des Klägers ist nicht infolge der von der Beklagten erhobenen Aufrechnung in Höhe von 6.018,00 € untergegangen. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B kann nach der Entziehung des Auftrages der Auftraggeber den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen lassen. Gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden.

Der bestrittene Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Mehrkosten in Höhe von 6.018,00 € ist jedoch nach Auffassung der Kammer nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden. Die in dem Schriftsatz vom 07.04.2006 aufgeführte Gegenüberstellung der Einheitspreise der Auftragnehmerin gegen die des Folgeunternehmens genügt schließlich den Anforderungen an eine prüffähige Rechnung gemäß § 14 VOB/B nicht.

Die Forderung des Klägers ist schließlich nicht verjährt, da der Kläger die Verjährung durch Einleitung des Mahnverfahrens wirksam gehemmt hat, §§ 195, 199, 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB.

Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ist unter dem Gesichtspunkt des Verzuges gemäß den §§ 286 Abs. 1, 288 BGB in Höhe des titulierten Betrages begründet. Entgegen der Ansicht des Klägers ist hier die Regelgebühr von 1,3 gemäß Nr. 2300 VV RVG anzusetzen. Hinzu kommt die Auslagenpauschale von 20,00 € gemäß Nr. 7002 VV RVG.

Der Zinsanspruch folgt hinsichtlich der Hauptforderung aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB und hinsichtlich der Nebenforderung aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit findet ihre gesetzliche Grundlage in § 709 S. 2 ZPO.