Landgericht Detmold, 1 O 569/01

Tatbestand:

Die Kläger verlangen mit vorliegender Klage von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Beseitigung angeblicher Mängel des von ihnen von der Beklagten erworbenen Wohnungseigentums. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Beklagte hatte als Bauträger auf Grundlage der notariellen Baubeschreibung des Notars T in Lage zu Urkunden-Nr.111/95 auf dem Grundstück C-Straße in B mehrere Eigentumswohnungen Schlüssel- und bezugsfertig erstellt. Die Kläger zu 2) erwarben mit notariellem Vertrag vom 24.03.94 und die Kläger zu 3) mit notariellem Vertrag vom 22.06.95 von der Beklagten das Sondereigentum an jeweils einer dieser Wohnungen verbunden mit 524/10.000 am Gemeinschaftseigentum. Weiterhin veräußerte die Beklagte durch notariellen Vertrag vom 15.08.97 an die Klägerin zu 1) und mit notariellem Vertrag vom an die Klägerin zu 4) das Sondereigentum an weiteren Wohnungen nebst 642/10.000 bzw. 643/10.000 Miteigentumsanteilen.

Mit Schreiben vom 23.06.98 machte der Prozessbevollmächtigter der Kläger für diese sowie die weiteren Miteigentümer Regina C2 und Eheleute E gegenüber der Beklagten unter Setzung einer Beseitigungsfrist bis zum 31.07.98 diverse Mängel am Gemeinschaftseigentum geltend. Hierauf teilte die Beklagte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 29.06.98 mit, dass die gerügten Mängel nicht vorhanden oder aber bereits behoben seien bzw. die Beklagte nicht gewährleistungspflichtig wäre, woraufhin unter dem 28.07.98 erneut Mängel gerügt wurden. Eine Nachbesserung dieser lehnte die Beklagte jedoch mit Schreiben vom 05.09.98 ab.

Die Kläger und die Miteigentümerin C2 leiteten daraufhin beim Landgericht Detmold ein selbstständiges Beweissicherungsverfahren ein. Zur Beseitigung der dort gerügten Mängel wurde die Beklagte daneben auch außergerichtlich unter Auflistung der einzelnen Mängel mit Schreiben vom 12.11.98 bis zum 15.12.98 aufgefordert.

Der vom Landgericht Detmold in dem unter dem Aktenzeichen X geführten Beweissicherungsverfahren beauftragte Sachverständige Dipl.-Ing. C stellte in seinem Gutachten vom 08.03.00 sowie in seinen Ergänzungsgutachten vom

und vom 31.03.01 verschiedene Mängel fest. Wegen der Einzelheiten wird auf die schriftlichen Gutachten des Dipl.-Ing. C genommen.

Während des laufenden Beweissicherungsverfahrens wurde die Miteigentümerin C2 von der Beklagten gerichtlich auf Zahlung des Kaufpreises in Anspruch genommen. Diese machte gegenüber dem eingeklagten Kaufpreisanspruch ein Zurückbehaltungsrecht geltend, welches sie auf die im Rahmen des Beweissicherungsverfahrens zu diesem Zeitpunkt noch nicht geklärten Mängel am Gemeinschaftseigentum stützte. Am 01.03.02 schlossen die Beklagte und die Miteigentümerin C2 vor dem Oberlandesgericht Hamm einen Vergleich, durch den etwaige Ansprüche der Frau C2 aus dem Gemeinschaftseigentum unberührt blieben.

Vor diesem Hintergrund machen die Kläger nunmehr die von dem Gutachter Dipl.- Ing. C zur Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel bezifferten Nachbesserungskosten in Höhe von 19.820,00 DM klageweise als Kostenvorschuss geltend.

Die Kläger behaupten auf Grundlage der vom Sachverständigen Dipl.-Ing. T2 im Rahmen des selbständigen Beweissicherungsverfahrens Landgericht Detmold X erstatteten Gutachten die folgenden Mängel:

An der Außenfassade seien Ausführungsmängel vorhanden und durch Feuchteeinwirkungen Verfleckungen bzw. Vergrünungen und Veralgungen aufgetreten. Auf den nordseitigen Außenputzflächen im Innenhof hätten sich darüber hinaus durch von den Geländerstäben ablaufendes Niederschlagswasser Schmutzrinnsale gebildet. Bei der Betonabgrenzungsmauer des Parkplatzes seien die Tragösenvertiefungen zu erkennen, was ebenso wie die auf Teilen der Pflasterflächen aufgetreten Ausblühungen einen optischen Mangel darstelle. An der Nordseite des Hinterhauses seien Lichtmulden an der Zuwegung zum Kinderspielplatz vorhanden, dieses begründe eine Gefahr für die Verkehrssicherheit. Im Bereich des Waschkellers des Vorderhauses dringe durch die Außenwand Feuchtigkeit ein. An den beiden Trockner-Abflussrohren fehlten die Gitterblenden, die Verkleidung des Heizkessels sei beschädigt. Weiterhin seien die Schränke bzw. die Wandnischen in den Schrankflächen der Messuhrengeräte innen nicht gestrichen. Schließlich seien die Holzpfosten der Pergola nicht fachgerecht befestigt und gegründet worden.

Die Kosten zur Behebung dieser Mängel beliefen sich gemäß den Berechnungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. C auf 19.820,00 DM = 10.133,81 €.

Die Kläger haben mit der der Beklagten am 09.11.01 zugestellten Klageschrift vom

zunächst angekündigt zu beantragen, die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 19.820,00 DM zu zahlen. In der mündlichen Verhandlung vom

haben sie ihre Klage auf Zahlung an den Verwalter der j Wohnungseigentumsanlage umgestellt. Aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M haben die Kläger ihren Klageantrag mit dem der Beklagten am 13.04.04 zugestellten Schriftsatz erhöht.

Sie beantragen nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft C-Straße in 32108 B, die Fa. T GmbH, 11.638,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 10.133,81 € seit dem 01.01.02 und aus weiteren 1.504,47 € seit dem 13.04.04 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. C in seinen Gutachten vom 08.03.00, 18.04.00 und 31.03.01 entgegengetreten. Sie greift sowohl die Feststellung des Gutachters hinsichtlich des Vorhandenseins von Mängel als auch den vom Sachverständigen zur Mängelbeseitigung geschätzten Kostenaufwand an. Die Beklagte behauptet im einzelnen:

Die vom Gutachter festgestellten Verfleckungen stellten überwiegend keinen Mangel der Werkleistung dar. Sie seien zum Teil auf ein eigenes Verhalten der Kläger zurückzuführen und im übrigen unvermeidbar, denn jedenfalls seien die diesbezüglichen Arbeiten entsprechend der anerkannten Regeln der Bautechnik ausgeführt worden. Die Verschmutzungen unterhalb der Fensterbank des Reisebüros könnten mit einem Kostenaufwand von 300,00 DM beseitigt werden. Die Löcher in der Betonabgrenzungsmauer stellten auch in optischer Hinsicht keinen Mangel dar und würden im übrigen ohnehin durch die Bepflanzung in ein bis zwei Jahren verdeckt. Für die auf den Pflasterflächen festgestellten Ausblühungen sei allenfalls eine Minderung von 300,00 DM gerechtfertigt, ein Austausch der Pflasterfläche würde keine optische Verbesserung bringen. Zu den fehlenden Kantensteinen am Gefälle zu den Kellerfenstern an der Hausrückseite des Hinterhauses habe der Sachverständige gar keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern nur die Auffassung der Kläger wiedergegeben, im übrigen befinde sich dort aber auch gar kein geplanter Weg. Jedenfalls könne der Mangel durch Anbringen einer einfachen Absperrung beseitigt werden, wofür Kosten in Höhe von maximal 250,00 DM entstünden. Ob im Bereich des Waschkellers des Vorderhauses durch £ die Außenwand Feuchtigkeit eintrete, habe der Gutachter nicht abschließend feststellen können. Die Gitterblenden der Trockner-Abflussrohre seien bei Abnahme vorhanden gewesen, die Kosten für ihre Anbringung beliefen sich auf allenfalls 50,00 DM. Die Beklagte habe auch einen einwandfreien Heizkessel geliefert, der erst nachträglich durch Unbekannte beschädigt worden sei, die lediglich optische Beeinträchtigung stelle auch keinen Mangel dar. Auch der fehlende Anstrich der Innenwände der Schränke im Hausflur begründe keinen Mangel, da eine solche Ausführung schon nicht geschuldet sei. Die Befestigung der Holzpfosten der Pergola sei ausreichend, lediglich die Aussteifung der Pergola müsse ergänzt werden, wofür ein Kostenaufwand von maximal 2.500,00 DM erforderlich sei.

Schließlich ist die Beklagte der Ansicht, sie befinde sich mit der Mängelbeseitigung jedenfalls jetzt nicht mehr im Verzug, da sie im Rahmen des anhängigen Rechtsstreites mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.05.04 eine Nachbesserung angeboten habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M vom 08.03.04 (Bl.150 f.d.A.).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist auch begründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Kostenvorschusses im tenorierten Umfang aus § 633 Abs.III a.F. BGB.

Auf das zwischen den Parteien streitige Vertragsverhältnis ist Werkvertragsrecht anwendbar. Die Beklagte sollte als Bauträgerin ein eigenes Grundstück für die Erwerber bebauen und diesen dann den bebauten Grundbesitz Schlüssel- und bezugsfertig übereignen. Der Erwerb vom Bauträger stellt sich somit als eine Mischung aus Grundstückskaufvertrag und Werkvertrag dar. Soweit daher Mängel des von der Beklagten erstellten Gemeinschaftseigentums geltend gemacht werden, gelten die Gewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. a.F. BGB (BGH 72, 233).

Die Zahlung des eingeklagten Vorschusses hinsichtlich der für die erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen mutmaßlich entstehenden Kosten kann dabei aber nur an die Wohnungseigentumsgemeinschaft oder an den Verwalter verlangt werden.

Zwar ist der einzelne Wohnungseigentümer zur selbständigen, also auch gerichtlichen Verfolgung der aus dem Vertragsverhältnis mit dem Veräußerer herrührenden, auf Beseitigung der Mängel am gemeinschaftlichen Eigentum gerichteten Ansprüche befugt. Er kann also auch ohne Ermächtigungsbeschluss durch die Gemeinschaft von dem Veräußerer einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten verlangen. Der Bauträger kann und soll diese Mängel aber nur einmal beseitigen, so dass der Nachbesserungsanspruch auf eine unteilbare Leistung gerichtet ist. Demzufolge muss aber auch der Wohnungseigentümer, der einen Vorschuss zur Durchführung der

Nachbesserungsarbeiten geltend macht, Zahlung an die Eigentümergemeinschaft oder den Verwalter verlangen, denn insoweit sind die Wohnungseigentümer Mitgläubiger im Sinne von § 432 BGB [Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, § 634 Rn.15; Pause NJW 1993, 553, 560].

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Kläger auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 11.638,28 € gemäß § 633 Abs.lII a.F. BGB liegen vor.

Der Besteller hat unter den Voraussetzungen vorstehend genannter Vorschrift nicht nur einen Anspruch auf Ersatz der ihm für die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten, vielmehr kann er von diesem auch schon vor Durchführung der Nachbesserungsarbeiten einen Vorschuss hinsichtlich der mutmaßlichen Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsarbeiten einschließlich der sogenannten Regiekosten verlangen.

Die Werkleistung der Beklagten ist mangelhaft im Sinne von § 633 Abs.l a.F. BGB, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass das Werk der Beklagten mit Fehlern behaftet ist, die den Wert bzw. die Tauglichkeit zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch mindern.

(1)

Der Sachverständige Dipl.-Ing. M hat festgestellt, dass Vergrünungen und Veralgungen am Außenputz vorhanden sind und nachvollziehbar dargelegt, dass diese stark die optischen Eigenschaften der Fassadengestaltung beeinträchtigen. Außerdem hat er festgestellt, dass abweichend von den Anforderungen der anerkannten Regeln der Bautechnik eine qualitative Abstufung des Putzes im Sockelbereich fehlt, so dass diesem die wasserabweisende Wirkung fehlt.

(2)

Auch die bereits vom Sachverständigen Dipl.-Ing.C festgestellten, durch von den Geländerstäben ablaufendes Niederschlagswasser entstandenen Schmutzrinnsale auf den nordseitigen Außenputzflächen im Innenhof hat der Gutachter Dipl.-Ing. M bestätigt und diesbezüglich dargelegt, dass die putzunabhängige Bauteilanordnung, hier durch das Zinkblech der Balkonbrüstung mangelhaft ist, da das Blech kein Innengefälle zum Balkon habe und der Tropfabstand zu gering sei.

(3)

Weiterhin hat der Sachverständige Dipl.-Ing. M nachvollziehbar dargelegt, dass die in der Betonabgrenzungsmauer erkennbaren Tragösenvertiefungen einen optischen Mangel begründen. Insoweit vermag sich die Beklagte auch nicht darauf zu berufen, dass eine Verkleidung dieser im Rahmen einer Begrünung erfolgen könnte, denn hierauf müssen sich die Kläger nicht einlassen. Zwar bestimmt grundsätzlich der Unternehmer die Art und Weise der Beseitigung des Mangels, mit einer Begrünung würde der festgestellte Mangel jedoch nicht beseitigt, sondern lediglich überdeckt.

(4)

Der Sachverständige Dipl.-Ing. M hat weiterhin ausgeführt, dass die vorhandenen Lichtschachtmulden an der Zuwegung zum Kinderspielplatz zwar nicht wegen der Verkehrssicherheit nachzubessern seien, wohl aber zur Vermeidung des Eindringens von Oberflächenwasser.

Entgegen der Ansicht der Beklagten haben die Kläger diesen Mangel auch ins Verfahren eingeführt, denn ausreichend ist insoweit, dass der Besteller die Mangelerscheinungen - Symptome - an bestimmten Stellen hinreichend genau bezeichnet, damit werden nämlich alle Mängel geltend gemacht, auf die das angezeigte Erscheinungsbild zurückgeht, und zwar im vollen Umfang an allen Stellen ihrer Ausbreitung [BGH NJW-RR 97, 1376].

Soweit die Beklagte behauptet, dieser Mangel sei allein auf gartengestalterische Maßnahmen der Kläger nach Abnahme zurückzuführen, hat sie hierfür auf Bestreiten der Kläger kein Beweis angetreten.

(5)

Als weiterhin mangelhaft hat der Gutachter Dipl.-Ing. M die äußere Abdichtung vor und unterhalb der Lichtschächte auf der Außenwand beurteilt. Soweit der Beklagte diesbezüglich lediglich die Erneuerung der Fensterbankabdeckungen außen für erforderlich hält, steht dies den Ausführungen des Sachverständigen nicht entgegen, der zunächst eine Überprüfung der Außenabdichtung für erforderlich gehalten hat und nur im Falle ihrer Mangelhaftigkeit deren fachgerechte Ergänzung und Neuherstellung.

(6)

Der Sachverständige Dipl.-Ing. M hat ebenso wie der Gutachter Dipl.-Ing.

C festgestellt, dass bei den beiden Trockner-Abflussrohren Gitterblenden

einzubauen und die beschädigte Heizkesselverkleidung auszubeulen ist. Soweit die Beklagte nunmehr behauptet, diese Mängel seien erst nach Abnahme entstanden, hat sie schon nicht unter Beweis gestellt, die Arbeiten zunächst ordnungsgemäß erbracht zu haben.

(7)

Weiterhin hat der Gutachter Dipl.-Ing. M die Feststellung des Sachverständigen Dipl.-Ing. C, dass die nicht gestrichenen Wandnischen in den Schrankflächen einen Mangel darstellen, schlüssig bestätigt.

Die Beklagte vermag sich nicht darauf zu berufen, sie habe mit einer Verputzung der Flächen schon mehr geleistet als eigentlich geschuldet, denn wenn sie eine bestimmte Art der Ausführung wählt, so hat sie diese auch mangelfrei zu erbringen.

Dazu gehört nach den nachvollziehbaren Erläuterungen des Sachverständigen auch der Innenanstrich.

(8)

Schließlich hat der Sachverständige Dipl.-Ing. M vor Ort festgestellt, dass die Holzpfosten der Pergola nicht fachgerecht befestigt sind und daher Aussteifungsdiagonalen in den lastaufnehmenden Feldern einzubauen seien.

(9)

Die ursprünglich vom Sachverständigen Dipl.-Ing. C noch festgestellten Ausblühungen auf Teilen der Pflasterfläche hat der Gutachter Dipl.-Ing. M dagegen nicht mehr feststellen können.

Die Beklagte befindet sich mit der Beseitigung der sachverständigenseits festgestellten Mängel auch in Verzug.

Zur Beseitigung der vom Gutachter festgestellten Schäden ist die Beklagte unter konkreter Bezeichnung der einzelnen Mängel mit Schriftsatz vom 12.11.98 unter Fristsetzung bis zum 15.12.98 aufgefordert worden. Diese Nachbesserungsfrist hat die Beklagte fruchtlos verstreichen lassen.

Insoweit vermag sie sich auch nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass sie durch anwaltlichen Schriftsatz vom 10.05.04 nunmehr eine Nachbesserung angeboten habe. Zwar endet der Verzug grundsätzlich, wenn der Schuldner die Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise anbietet. Ein solches Angebot im Sinne von §§ 294, 295 BGB liegt jedoch nicht vor. Zur Heilung des Verzuges ist es notwendig, dass die geschuldete Leistung vollständig angeboten wird [Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63.Auflage, § 286 Rn.34]. Die Beklagte hat die Nachbesserung jedoch nur zum Teil angeboten, im übrigen ist sie den Feststellungen des Sachverständigen entgegengetreten. Außerdem genügt es nicht, wenn der Schuldner lediglich erklärt, er werde die Nachbesserung vornehmen, die bloße Leistungsbereitschaft allein ist nicht ausreichend [Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 63.Auflage § 294 Rn.2].

Insbesondere war im Streitfall ein lediglich wörtliches Angebot des Beklagten gemäß § 295 BGB deswegen nicht ausreichend, weil es insoweit an einer - zeitlich vor diesem Angebot liegenden - bestimmten und eindeutigen Ablehnungserklärung der Kläger fehlt. Diese kann nicht in der Ablehnung des Vergleichsangebotes erblickt werden, denn insoweit bot der Beklagte die Nachbesserung nur ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne jedes Präjudiz an unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass die Kläger ihre Anwaltskosten tragen. Hierauf mussten sich die Kläger jedoch nicht einlassen. Im übrigen haben die Kläger eine Mangelbeseitigung durch die Beklagten nach eigenem Vortrag der Beklagten gerade nicht abgelehnt, vielmehr erklärt, die Beklagte könne die Mangelbeseitigung auf eigene Kosten veranlassen.

Die mutmaßlichen Kosten für die erforderlichen Nachbesserungsmaßnahmen belaufen sich nach den schlüssigen und nachvollziehbaren Angaben des Sachverständigen Dipl.-Ing. M auf 11.638,28 €.

Der Einwand der Beklagten, der Kostenansatz des Sachverständigen sei zum Teil überhöht, ist unbeachtlich. Zum einen ist schon nicht hinreichend fest Umrissen dargelegt und unter Beweis gestellt, warum die Kalkulationen des Gutachters unzutreffend seien. Zum anderen begründet § 633 Abs.III a.F. BGB einen Anspruch des Bestellers auf Ersatz der mutmaßlichen Kosten, mithin besteht unter Berücksichtigung der Tatsache, dass erst nach Durchführung der. Nachbesserungsmaßnahmen konkret über diese abzurechnen ist, ein Ermessensspielraum bezüglich des eingeforderten Vorschusses, für dessen unbillige Überschreitung im Streitfall keine Anhaltspunkte ersichtlich sind.

Die ausgeurteilten Zinsen sind aus §§ 286, 288 BGB begründet.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs.l S.1 I.Hbs., 709 ZPO.

i.V. m. Berichtigungsbeschluss vom 17. Juni 2004, der lautet:

wird das Urteil vom 07. Juni 2004 wegen eines Schreibfehlers gemäß § 319 ZPO –analog- wie folgt berichtigt:

Es fehlt der Verkündungsvermerk

Verkündet am 07. Juni 2004