1

Am 30.06.2000 beauftragten die Beklagten die Klägerin als Generalbauübernehme-rin unter Einbeziehung der VOB/B mit der schlüsselfertigen Herstellung einer Senio-ren-Wohnanlage sowie eines Bürogebäudes auf dem Grundstück R-Allee 1-5 in B. In dem Pauschalbauvertrag vom 30.06.2000 heißt es unter § 7 unter anderem wörtlich (wegen Einzelheiten der vertraglichen Regelungenwird auf BI. 46 ff. d. A. Bezug genommen):

2

,,1. Zwischen den Parteien hat in jedem Falle eine förmliche Abnahme zu er-folgen. Eine stillschweigende oder fiktive Abnahme, z. B. gemäß VOB/B Para-graph 12 Nr. 5 wird ausgeschlossen. Das Erfordernis einer förmlichen Abnahme kann nicht durch mündliche oder schlüssige Erklärungen der Vertragsparteien abbedungen werden.

3

2. Über die Abnahme ist ein Abnahmeprotokoll anzufertigen .... "

4

Ferner vereinbarten die Parteien in § 9 des Pauschalbauvertrags eine Vertragsstrafefür eine verspätete Fertigstellung des Bauvorhabens.

5

Während der Durchführung der Baumaßnahmen beauftragten die Beklagten dieKlägerin mit Nachträgen und Ergänzungen zum Pauschalbauvertrag (wegen Einzel-heiten wird auf BI. 157, 162,250 d. A. Bezug genommen).

6

Am 03.08.2001 unternahmen die Parteien eine Baubegehung. Anlässlich dieser Baubegehung wurde ein Protokoll erstellt, welches mit .Baubesprechunqsprotokoll"überschrieben ist. In dessen Anlage wurde ein Zeitplan erstellt, in welchem noch ei-

7

ne Vielzahl von Arbeiten zu erledigen seien (wegen Einzelheiten wird auf BI. 152 d.A Bezug genommen). Die Beklagten richteten am 18.08.2001 auf dem Gelände desBauvorhabens ein Sommerfest aus.

8

Die Klägerin erstellte Schlussrechnungen unter dem 31.12.2001, Rechnungsnum-mern 410066 und 410067. Diese endeten insgesamt mit einer Summe von 222.275,49 € und wurden den Beklagten am 15.01.2002 übergeben. In der Zeit von März bis Mai 2003 zahlten die Beklagten monatlich, 5.000,- € die die Klägerin auf dieZinsen seit dem 15.03.2002 verrechnete.

9

Die Beklagten legten im Februar 2002, Mai 2002 und September 2003 ausführliche Mängellisten der Klägerin vor (wegen Einzelheiten wird auf BI. 95 ff., 114 ff., 124 ff.d. A)

10

Die Klägerin behauptet, dass sie die Arbeiten bis zum 03.08.2001 mängelfrei erstellthabe. Bis zum 17.08.2001 seien nur noch geringfügige Mängelbeseitigungsarbeitenerfolgt. Auf die förmliche Abnahme des Bauvorhabens hätten die Parteien verzichtet.In der Rechnung seien bereits Gegenansprüche der Beklagten in Form von Forde-rungen der Stadt B, Kosten für Genehmigungen und für einen Foyertresen berücksichtigt worden (wegen Einzelheiten wird auf BI. 42 f., 142 f. d. A Bezuggenommen).

11

Die Klägerin ist der Ansicht, die Einweihung der Wohnanlage nebst Bürogebäude am18.08.2001 stelle eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme bzw. Benut-zung dar. Ferner würde sich aus dem von den Parteien gefertigten Protokoll vom 03.08.2001 ergeben, dass das Bauvorhaben abnahmereif gewesen sei. Dieses Protokoll stelle auch ein Abnahmeprotokoll dar.

12

Die Klägerin beantragt,

13

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 224.475,04 € zuzüg-lich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus222.275,49 € seit dem 16.08.2003 zu zahlen.

14

Die Beklagten beantragen,

15

die Klage abzuweisen.

16

Die Beklagten behaupten, dass das Bauvorhaben eine Vielzahl erheblicher Mängelaufweise (wegen Einzelheiten wird auf BI. 43,95 ff. 114 ff., 124 ff. und die Anlagen-konvolute zu den Schriftsätzen BI. 36, 269 d. A. Bezug genommen). Ferner stünde ihnen wegen der verspäteten Herstellung des Bauvorhabens eine Vertragsstrafe inHöhe von 179.172,52 € zu.

17

Die Beklagten sind der Ansicht, dass eine konkludente Abnahme nicht erfolgt sei. ImÜbrigen sei diese gemäß § 7 des Pauschalbauvertrags ausgeschlossen worden.Mangels Abnahme sei die Werklohnforderung zur Zeit noch nicht fällig.

18

Entscheidungsgründe:

19

Die Klage ist zulässig, aber derzeit unbegründet.

20

1. Die Parteien haben zwar am 30.06.2000 einen Pauschalbauvertrag geschlossen,in welchem die Beklagten die Klägerin als Generalbauübernehmerin unter Einbezie-hung der VOB/B mit der schlüsselfertigen Herstellung einer Senioren-Wohnanlage,sowie eines Bürogebäudes auf dem Grundstück R-Allee 1-5 in B beauftragten. Auch beauftragten die Kläger die Beklagten mit diversen Nachträgen und Ergänzungen zum Pauschalbauvertrag.

21

a) Die sich aus den Arbeiten ergebende Werklohn ist jedoch noch nicht fällig. DasBauvorhaben ist nicht entsprechend § 7 des Pauschalbauvertrags förmlich abge-nommen worden.

22

              § 7 Nr. 1 des Pauschalbauvertrags sieht ausdrücklich eine förmliche Abnahme vor.               •

23

Hierüber ist gemäß § 7 Nr. 2 des Pauschalbauvertrages ein Abnahmeprotokoll zu

24

fertigen. Eine förmliche Abnahme erfolgte jedoch unstreitig nicht. Das von der Kläge-

25

rin vorgelegte Protokoll vom 03.08.2001 stellt auch kein Abnahmeprotokoll dar. Es ist

26

mit .Baubesprechunqsprotokoll" überschrieben. Insofern wollten die Parteien damit

27

nicht die Rechtsfolgen einer förmlichen Abnahme auslösen. Auch enthält dessen

28

Anlage gerade einen Zeitplan für eine Vielzahl noch zu erstellender Arbeiten und

29

führt ebenfalls Mängelbeseitigungsarbeiten auf. Dies steht jedoch grundsätzlich einerAbnahme entgegen, da die Arbeiten offensichtlich zu diesem Zeitpunkt noch gar

30

nicht fertiggestellt waren.

31

Es bestehen gegen die Zu lässigkeit der Klausel, dass eine förmliche Abnahme erforderlich ist, auch keine Bedenken. Eine Vereinbarung, nach welcher die stillschweigende oder fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 VOB/B ausgeschlossen ist, istwirksam. Die fiktive Abnahme widerspricht keinem gesetzlichen Leitbild, und der Werkunternehmer wird durch ihren Ausschluss nicht unangemessen benachteiligt (OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 529, BGH NJW 1997, 394). Die Klägerin hätte je-derzeit die förmliche Abnahme verlangen können. Die Bestimmung eines Abnahme-termins lag auch nicht einseitig in der Macht des Auftraggebers. Auch im Hinblick auf die Vertragsstrafe gemäß § 9 des Pauschalbauvertrags, die Gewährleistungsrechteund deren Verjährung ist es für die Abnahme wichtig, dass etwaige Vorbehalte unddergleichen schriftlich fixiert werden und der Abnahmetermin eindeutig bestimmtwerden kann .

32

•

33

b) Die Parteien haben auch die Voraussetzung einer förmlichen Abnahme nicht stillschweigend oder ausdrücklich abbedungen. Die Parteien haben in § 7 Nr. 1 S. 2 desPauschalbauvertrags vereinbart, dass eine Abbedingung der förmlichen Abnahmenicht durch mündliche oder schlüssige Erklärungen abbedungen werden kann. Dass die Parteien schriftlich auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme verzichteten, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Im Übrigen sind an die Feststellungen, dass aufdie förmliche Abnahme verzichtet werden soll, erhebliche Anforderungen zu stellen (BGH NJW 1993, 1064). Dem genügt der Vortrag der Klägerin keinesfalls. Insbesondere lässt sich dies nicht aus dem Protokoll vom 03.08.2001 entnehmen. Dies stelltausdrücklich lediglich ein .Baubesprechunqsprotokoll" dar und führt gerade Mängel

34

• 35

  auf und gibt den Zeitplan für noch nicht erbrachte Arbeiten wieder. Auch hat die Beklagte bereits kurz nach Erstellung der Schlussrechnungen durch die Vorlage vonMängellisten im Februar 2002 und Verweigerung der Rechnungszahlung deutlichgemacht, dass für sie eine Abnahme nicht in Betracht käme.

36

c) Den Beklagten ist auch kein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen, indem sie sich aufdie fehlende förmliche Abnahme berufen. Mit Rücksicht darauf, dass sie bereitsfrühzeitig Mängel gerügt haben, kann dies nicht angenommen werden. Insbesonderezeigt gerade das Protokoll vom 03.08.2001, dass noch eine Vielzahl von Arbeitennicht ausgeführt und andere bereits als mangelbehaftet gerügt wurden. So warennoch Fertigstellungsarbeiten im September 2001 vorgesehen, nämlich Fertigstellung der Terrassen am Wintergarten. Insofern kann die Kammer nicht positiv feststellen,

37

6/6

38

dass überhaupt im August 2001 eine Abnahmereife vorgelegen hat. Auch hat dieKlägerin die Beklagte zu keinem Zeitpunkt zur förmlichen Abnahme aufgefordert,sondern im Januar 2002 nur die Schlussrechnungen übergeben.

39

Schließlich kann das Gericht auch zum jetzigen Zeitpunkt keine Abnahmereife feststellen. Die Beklagten haben durch Vorlage von drei umfangreichen Mängellisten,126 Aufnahmen und einem 104 Seiten umfassenden Sachverständigengutachten substantiiert Mängel der Werkleistung vorgetragen. Dem ist die Klägerin nur pauschal entgegengetreten, dass das Objekt im August 2001 mangelfrei erstellt worden sei.

40

2. Mangels Fälligkeit der Werklohnforderung erübrigen sich Ausführungen zu denweiteren Voraussetzungen des Werklohnanspruchs.

41

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

42

•