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Tatbestand:

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Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 313 a ZPO abgesehen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Klage ist nicht begründet. Dem Kläger steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 437 Ziffer 3, 280, 281 BGB zu. Der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung setzt voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat (vgl. BGH vom 21.12.2005 NJW 2006, Seite 1196 mit weiteren Nachweisen). Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung ist nicht erfolgt. Eine solche Fristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat (§ 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB). An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen, sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen (BGH NJW 206 Seite 1197).

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Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lässt sich nicht feststellen, dass eine diesen Anforderungen gerecht werdende Erfüllungsverweigerung vorlag. Zwar hat der Zeuge L2 bekundet, der Beklagte habe in dem Telefonat im Juli 2005 zum Ausdruck gebracht, eine Operation solle nicht erfolgen, es solle vielmehr abgewartet werden, weil der Nabelbruch in der Folgezeit verwachsen werde. Es ist bereits nach der Aussage des Zeugen L2 zweifelhaft, ob hierin eine endgültige Erfüllungsverweigerung zu sehen ist. Der Kläger hat selbst hat in der Folgezeit nichts unternommen, sondern sich den Rat des Beklagten zu eigen gemacht und den Heilungsverlauf abgewartet. Es wäre dem Kläger deshalb ohne weiteres zumutbar gewesen, nach Ablauf der weiteren Wochen dem Beklagten erneut mitzuteilen, dass eine Heilung ohne medizinischen Eingriff nicht stattgefunden hat. Es steht selbst nach der Aussage des Zeugen L2 nicht fest, dass der Beklagte auch nach Ablauf von mehr als einem weiteren Monat seinen Standpunkt beibehalten hätte. Darüberhinaus ist nach der Aussage der Zeugin M zweifelhaft, ob der Beklagte in dem Telefonat im Juli 2005 beharrlich zum Ausdruck gebracht hat, ein ärztlicher Eingriff komme nicht in Betracht. Die Zeugin M hat vielmehr bekundet, dass bei diesem Telefonat durch ihren Ehemann zum Ausdruck gebracht worden ist, dass eine ärztliche Behandlung durch den Tierarzt des Beklagten erfolgen solle. Es lässt sich nicht feststellen, dass in diesem Telefonat tatsächlich eine Erfüllungsverweigerung vorgelegen hat. Es erscheint damit keinesfalls ausgeschlossen, dass der Beklagte sich durch eine Fristsetzung des Klägers vor Durchführung des ärztlichen Eingriffs zur Durchführung der Nachbesserung hätte bewegen lassen.

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Dass eine Fristsetzung aufgrund der Dringlichkeit des ärztlichen Eingriffs entbehrlich gewesen wäre, lässt sich nicht feststellen, da nach dem Erwerb des Tieres rund sechs Wochen ins Land gegangen sind, bevor die Operation tatsächlich durchgeführt worden ist, macht bereits der Zeitablauf deutlich, dass Gelegenheit für eine Fristsetzung ohne weiteres bestanden hätte.

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Da nicht feststeht, dass der Käufer der ihm obliegenden Verpflichtung, vor der Beseitigung des Schadens dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, nachgekommen ist, steht ihm auch der Ersatz der insoweit entstandenen Kosten nicht zu.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

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Streitwert: 125,57 €.