1

Gründe:

2

1.

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Der mit Schriftsatz vom 01.10.2020 gestellte Ablehnungsantrag ist zulässig. Die Klägerin hat dargelegt, dass sie den Ablehnungsgrund nicht früher, insbesondere nicht innerhalb der Frist gemäß § 406 Abs. 2 Satz 1 ZPO, geltend machten konnte, da sie von der zwischen dem Sachverständigen und Frau B (im Folgenden: Dritte) geführten Korrespondenz erstmals am 22.09.2020 erfahren hat. Der am 01.10.2020 vorab per Telefax bei Gericht eingegangene Antrag ist daher – unter Berücksichtigung einer der Klägerin zustehenden angemessenen Prüfungs- und Überlegungszeit (vgl. Zöller, ZPO, 32. Aufl., § 406 Rn. 11) – unverzüglich nach Kenntnis von dem Ablehnungsgrund und damit rechtzeitig erfolgt (vgl. § 406 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

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2.

5

Das Ablehnungsgesuch wegen Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen Prof. Dr. X ist auch begründet.

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Eine Besorgnis der Befangenheit eines Sachverständigen ist gemäß §§ 406 Abs. 1, 42 ZPO anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit aufkommen lassen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist oder ob er sich selbst für befangen hält. Ebenso wenig kommt es für die Beurteilung, ob eine Besorgnis der Befangenheit vorliegt, auf die Sicht des Gerichts an; maßgeblich ist allein die Sicht der Partei. Erforderlich ist das Vorliegen objektiver Gründe, die vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (vgl. nur BGH, B. v. 11.04.2013, NJW-RR 2013, 851, zitiert nach juris).

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Dies ist hier der Fall.

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a)

9

Der Sachverständige Prof. Dr. X hat das im Auftrag der Klägerin erstellte Privatgutachten Dr. Z vom 18.07.2019, welches sich mit dem Gutachten des Sachverständigen vom 26.02.2019 auseinandersetzt, mit E-Mail vom 26.08.2019 in geschwärzter Form, d.h. ohne dass die Parteien des hiesigen Rechtsstreits erkennbar waren, an eine Dritte weitergeleitet und hierzu u.a. ausgeführt:

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„… Seite 8: Im Rahmen der Aufklärung sollte man über Alternativen aufklären. Ich füge vertraulich ein sehr überzeugendes Gutachten in einem vergleichbaren Prozess bei, den ich gutachterlich vertrete. Dies ist zwar ein Partei-Gutachten, aber alle dort vorgetragenen Argumente sind zutreffend. ...

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…Seite 10: Hier hätte man zwingend über die Alternative des Abwartens und lediglich HCG-Kontrolle aufklären müssen. Das Risiko eines Asherman-Syndroms war erkennbar vorhanden und diese lässt sich nur durch ein abwartendes Management vermeiden. Die erneute Abrasio ist nicht nachvollziehbar. …“

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Zudem hat der Sachverständige mit E-Mail vom 15.01.2020 sein schriftliches Gutachten vom 24.09.2019, ebenfalls in geschwärzter Form, an die Dritte weitergeleitet mit der Anmerkung:

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„… Ich bin als Gutachter in einem ähnlich gelagerten Fall involviert. …“

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In einer Stellungnahme vom 09.07.2020 gegenüber der Rechtsanwältin der Dritten hat der Sachverständige ausgeführt:

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„…  4. Die Handlungsalternative zum Eingriff ist ganz einfach Abwarten. Es bestand kein Fieber. Es muss durch Befragen geklärt werden, worin die „abdominalen Beschwerden“ bestanden, die Anlass der Wiedervorstellung waren. Bei einer beschwerdefreien Patientin, kein Fieber, besteht die Alternative in einem reinen Zuwarten. … Über diese Alternative des Abwartens muss aufgeklärt werden. …“

16

Dies gibt aus Sicht der Klägerin Anlass zu berechtigten Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen. Dabei bedarf es keiner Prüfung durch das Gericht, ob der Sachverständige – wie die Klägerin geltend macht – im vorliegenden Rechtsstreit, obwohl es sich um gleichgelagerte Sachverhalte handelt, zu einem anderen Ergebnis (Abwarten nicht angezeigt) gelangt als in dem Fall der Dritten (Abwarten) oder ob der betreffende Fall der Dritten – wie der Sachverständige in seiner Stellungnahme vom 29.10.2020 (Bl. ### f. d.A.), soweit ihm dies ohne Entbindung von der Schweigepflicht durch die Dritte überhaupt möglich war, geltend macht – grundsätzlich völlig anders gelagert ist als der hier streitgegenständliche Fall. Ausreichend ist, wie dargelegt, jede Tatsache, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei in die Unparteilichkeit des Sachverständigen vernünftigerweise rechtfertigen kann. Solche Tatsachen liegen hier vor, da der Sachverständige in seiner Korrespondenz mit der Dritten in Bezug auf den hiesigen Rechtsstreit selbst von einem „vergleichbaren Prozess“ und von einem „ähnlich gelagerten Fall“ spricht.

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b)

18

Hinzu kommt, dass der Sachverständige – wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 30.11.2020 vorgetragen hat – die Dritte über das gegen ihn im hiesigen Verfahren gerichtete Ablehnungsgesuch in Kenntnis gesetzt und ihr den Schriftsatz der Klägerin vom 01.10.2020 zur Verfügung gestellt hat. Auch dies gibt - in Zusammenschau mit dem unter lit. a) dargestellten Vorgehen des Sachverständigen – aus der hier maßgeblichen Sicht der Klägerin Anlass zu begründeten Zweifeln an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen. Da es ausreichend ist, wenn Tatsachen vorliegen, die ein auch nur subjektives Misstrauen der Partei vernünftigerweise rechtfertigen können, kommt es in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, ob der Sachverständige aus Gründen der Interessenwahrung berechtigt oder sogar verpflichtet war, die Dritte darüber in Kenntnis zu setzen, dass (mutmaßlich ohne ihr Wissen) vertrauliche Korrespondenz zwischen ihr und der Klägerin, die sich über die Krankengeschichte der Dritten verhält und damit höchstpersönliche Angelegenheiten betrifft, von der Klägerin zur hiesigen Akte gereicht wurde.

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Das Ablehnungsgesuch war daher für begründet zu erklären.