Landgericht Bonn, 1 O 5/20

Tatbestand

Die Parteien streiten über Ansprüche, welche die Klägerin in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beklagten als Generalplanerin für das Projekt X geltend macht.

Mit Auftragsschreiben vom 15.11.2008 hat die Klägerin nach Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens die „Arbeitsgemeinschaft Z“ stufenweise mit Generalplanerleistungen für die Generalsanierung der X (USA) beauftragt. Nach dem die ZX 2009 insolvent wurde, wurden in der Folge die Generalplanerleistungen allein durch die Beklagte als verbleibendes Mitglied der Arge erbracht.

Die Generalplanerleistungen sollten in drei Projektstufen beauftragt und erbracht werden, wobei die Stufe I abgeschlossen ist, ohne dass offene Forderungen bestehen.

Auch die Stufen II und III wurden beauftragt. Vor Abschluss der Stufe III kam es jedoch zu wechselseitigen Kündigungen des Generalplanervertrages (Anlage B2).

Im Generalplanervertrag wurden die Projektstufen II und III in Anlehnung an die HOAI, die aufgrund des Bauortes nicht unmittelbar gilt, wie folgt definiert:

Projektstufe II: Fertigstellung der Ausführungsunterlage-Bau sowie Leistungen zur Vorbereitung und Durchführung der Vergaben für die Gesamtmaßnahme (LP 5-7 HOAI)

Projektstufe III: Fertigstellung der Gesamtmaßnahme und Leistungen bis zum Projektnachlass, Rechnungslegung (LP 8 und 9 HOAI)

Die Planung sollte gemäß Ziff. 4.1 Abs. 2 des Generalplanervertrages nach deutschen Baustandards erfolgen, dann jedoch durch einen amerikanischen Generalunternehmer unter Beachtung der örtlichen Bauvorschriften umgesetzt werden.

§ 9 der AVB, die gem. § 3.1 in den Generalplanervertrag einbezogen waren (AVB als Anlage 1 zum GP-Vertrag), lautet:

9.2 Die Verjährungsfrist von fünf Jahren für die Ansprüche des Auftraggebers beginnt erst mit der Erfüllung der letzten nach dem Vertrag zu erbringenden Leistung. Bei Beauftragung der Leistungsphase 9 wird nach Erbringung der Leistungsphase 8 eine förmliche Abnahme durchgeführt. Mit dieser Abnahme beginnt die Verjährung der Leistungsphasen 1- 8.

Die Klägerin kündigte den Generalplanervertrag mit Schreiben vom 19.12.2014 (Anlage BI_K4) außerordentlich. Als Nachfolgerin wurde das US-amerikanische Büro A Inc. mit der Fortführung der Bauüberwachung beauftragt. Die Kündigung begründete die Klägerin damit, dass die Beklagte bzw. deren Subunternehmerin

14
die Vorlage fehlender Unterlagen verweigert und die Arbeit eingestellt habe,
15
die Schließung des Baubüros in Q angekündigt habe,
16
eine fehlende Bereitschaft an der Lösung der Inbetriebnahme der Heizungsanlage mitzuarbeiten gezeigt habe, sowie
17
mit der Gesamtschau alle Pflichtverletzungen mit der Folge des Vertrauensverlustes.

Die Beklagte wies die Kündigung mit Schreiben vom 22.01.2015 (Anlage B112) zurück und widersprach dieser. Zudem forderte die Beklagte die Klägerin auf zu bestätigen, dass sie weitere Leistungen der Beklagten nicht ablehnen werden. Dazu setzte sie eine Frist bis zum 04.02.2015. Dazu kam es nicht. Die Klägerin hielt vielmehr mit Schreiben vom 30.01.2015 an ihrer Kündigung fest. Daraufhin kündigte die Beklagte ihrerseits mit Schreiben vom 26.02.2015 den Generalplanervertrag.

Eine Abnahme (oder deren Verweigerung) bezogen auf die Leistungen der Leistungsphase 1-8 nach dem GP-Vertrag hatte vor der Kündigung nicht stattgefunden. Die Beklagte hatte zu diesem Zeitpunkt noch nicht alle Leistungen der LP 8, aber dennoch schon Teilleistungen zur LP 9 erbracht, d. h. mit der LP 9 begonnen. Dort hat die Klägerin den Leistungsstand der Beklagten zum Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten (Anlage BI_K 4) vom 19.12.2014 mit 99,5% bezogen auf die Objektüberwachung gesehen, d. h. 0,5% der Objektüberwachungsleistungen waren noch nicht erbracht. Neben den die Kündigung einleitenden Mahnungsschreiben der Klägerin, die bereits eine Ablehnung von weiteren Leistungen nach Fristablauf verbunden mit der Kündigungsandrohung beinhalteten (siehe Schreiben der Klägerin vom 10. und 16.12.2014, Anlagen B 4 und 5) bestätigte die Klägerin die Ablehnung von weiteren Leistungen nach der Kündigung nochmals mit Schreiben vom 30.01.2015 (Anlage BI_03).

Mit Schriftsatz vom 16.12.2019 (Bl. # ff. d.A.) hat die Klägerin im Verfahren Landgericht Bonn, Az. 1 O 424/17 eine Klageerweiterung beantragt. Dieses Verfahren betrifft ebenfalls Ansprüche, welche die Klägerin in Zusammenhang mit der Tätigkeit der Beklagten als Generalplanerin für das Projekt X geltend macht.

Das Gericht hat dies mit Verweis auf § 296a ZPO am 19.12.2019 (Bl. ### f. d.A.) abgelehnt unter Verweis darauf, dass die mündliche Verhandlung geschlossen sei. Daraufhin hat die Klägerin eine Zustellung ihrer Klageerweiterung als neue Klage direkt an die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.12.2019 (Bl. ### d.A.) beantragt. Der Kammer lag der Schriftsatz am 02.01.2020 vor (Stempel der Geschäftsstelle).

Mit Verfügung vom 09.01.2020 (Bl. ### f. d.A.) hat das Gericht die Einleitung eines schriftlichen Vorverfahrens angeordnet. Die Beklagte hat die Klage am 20.01.2020 in mehreren Einzelsendungen per Zustellungsurkunde (ZU; s. Bl. ### ff.) erhalten. Aus den Zustellungsurkunden ergibt sich, dass die Adresse der Beklagten berichtigt wurde unter dem 15.01.2020. Eine Zustellung an die Prozessvertreter der Beklagten ist nicht erfolgt. Die beglaubigte Abschrift des Schriftsatzes der Klägerin vom 30.12.2019 und vom 16.12.2019 nebst Anlagen ist den Prozessbevollmächtigten am 14.02.2010 vorgelegt worden.

Die Klägerin ist der Ansicht, die geltend gemachten Ansprüche seien nicht verjährt. Die Verjährung richte sich nach § 634a BGB, da es sich um Mängel an bereits erbrachten Teilleistungen handele. Hiernach sei für den Beginn der Verjährung eine Abnahme nötig, die jedoch unstreitig nicht stattgefunden habe. Eine Kündigung könne diese Abnahme nicht ersetzen. Im Verfahren 1 O 424/17 sei die mündliche Verhandlung nicht geschlossen gewesen, was sich retrospektiv daraus ergebe, dass im Verkündungstermin ein Hinweisbeschluss ergangen sei. Die Kammer hätte daher die Klageerweiterung zustellen müssen; Verzögerungen bei der Zustellung seinen damit der Kammer und nicht ihr zuzurechnen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 8.220.721,31 nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz aus EUR 914.608,96 ab dem 18. Mai 2017, Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins aus EUR 4.956.842,97 ab Zustellung der Klageerweiterung vom 25. Januar 2019 bis zur Zustellung der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2019 und aus EUR 7.306.112,35 ab Zustellung der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2019 zu zahlen;

2. die Beklagte darüber hinaus zu verurteilen, an sie den Euro-Betrag, der sich aus dem Wechselkurs US-Dollar/Euro zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung multipliziert mit dem geltend gemachten Betrag in Höhe von US-Dollar 8.644.321,86 ergibt, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Zustellung der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2019 zu zahlen;

2a) hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Rechtsauffassung vertritt, dass im Hinblick auf die in US-Dollar getätigten Zahlungen nur eine Verurteilung zum Ersatz in US-Dollar in Betracht kommt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin US-Dollar 8.644.321,86 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Zustellung der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2019 zu zahlen;

2b) äußerst hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Rechtsauffassung vertritt, dass im Hinblick auf die in US-Dollar getätigten Zahlungen nur eine Verurteilung zu einem konkret bezifferten Euro-Betrag in Betracht kommt, die Beklagte zu verurteilen, EUR 7.779.889,67 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Zustellung der Klageerweiterung vom 16. Dezember 2019 zu zahlen;

3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr jeglichen Schaden, insbesondere Kursverluste, zu ersetzen, welcher ihr aus dem Zahlungsverzug der Beklagten hinsichtlich sämtlicher ihrer Forderungen, die ihr gegenüber der Beklagten aus oder im Zusammenhang mit dem Generalplanervertrag vom 15. November 2008 zustehen, entstehen;

4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass das passive Leitungsnetz der IT (Mangel Nr. 8 gemäß Mängelübersicht Anlage K 94) am Bauvorhaben „Generalsanierung X/USA“ mangelhaft ist;

5) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Schäden zu ersetzen, die der Klägerin dadurch entstehen, dass die Brandschutzbeschichtung der Außenstützen des Kanzleigebäudes (Mangel Nr. 20 gemäß Mängelübersicht Anlage K 94) am Bauvorhaben „Generalsanierung X/USA“ mangelhaft ist;

6) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstehen, dass die innenliegende Schaumglasdämmung der Fassade des Kanzleigebäudes Mangel Nr. 21 gemäß Mängelübersicht Anlage K 94) am Bauvorhaben „Generalsanierung X/USA“ mangelhaft ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie ist der Ansicht, Ansprüche der Klägerin seien bereits verjährt.

Die Zustellung an sie persönlich, nicht an ihre Prozessbevollmächtigten aus dem Verfahren 1 O 424/17, sei unzulässig. Insofern sei zwar nach § 189 ZPO Heilung eingetreten, die aber – aus von der Klägerin zu vertretenen Gründen – nicht mehr demnächst gemäß § 167 ZPO erfolgt sei. Gemäß § 172 ZPO hätte die Klägerin den Schriftsatz vom 16.12.2019 / 30.12.2019 an ihre Vertreter und nicht sie persönlich zustellen lassen müssen. § 172 ZPO gelte auch für Abgaben oder Verweisungen als auch für Widerklagen und Klageerweiterungen. Klageanträge nach Schluss der mündlichen Verhandlungen seien nicht im Verfahren, sondern als neue Klage zuzustellen. Vorliegend habe die Klägerin selbst – gemäß ausdrücklicher Erklärung – den Prozessstoff erweitert. Ein anderes Ergebnis widerspräche auch dem Sinn und Zweck des § 172 ZPO. Zutreffend führe die Kammer aus, dass der Zweck des § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der Gewährleistung einer übersichtlichen Prozessführung bestehe. Daneben diene § 172 ZPO ebenso dem Schutz der Partei, die sich anwaltlich durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lasse. Diese dürfe sich darauf verlassen, dass Gericht und Gegner die Zustellungen an die Prozessbevollmächtigten vornehmen und diese insoweit alle Fristen wahren können.

Selbst wenn man tatsächlich nach alledem davon ausginge, dass mit dem Schriftsatz vom 30.12.2019 / 16.12.2019 eine „neue Klage“ eingereicht worden sei, und damit § 172 ZPO daher nicht anwendbar sei, hätte die Klägerin gleichwohl nach § 172 ZPO eine Zustellung an ihre Prozessbevollmächtigten beantragen müssen, weil ihr die Prozessbevollmächtigung der Beklagtenvertreter bekannt war.

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, dass nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 19.01.2017 - VII ZR 301/13, IBR 2017, 186) sich die Verjährungsfrist für zumindest einige der geltend gemachten Schäden nach Ziff. II. nach §§ 195, 199 BGB richte und bereits lange vor dem 30.12.2019 verstrichen sei.

Mit den Gemeinkosten mache die Klägerin verzugs- und/oder kündigungsbedingte Kosten geltend, die sie mit dem ursprünglichen Feststellungsanträgen zu 2) und zu 3) der Klage vom 29.12.2017 und dann mit dem Zahlungsantrag gemäß Schriftsatz vom 25.01.2019 im abgetrennten Verfahren 1 O 424/17 verfolgt. Ansprüche auf Ersatz von verzugs- und/oder kündigungsbedingt entstandenen Schäden sind zum Zeitpunkt der Klageerhebung vom 30.12.2019 verjährt gewesen. Nach der Entscheidung des BGH (Urteil v. 10.10.2009 - VII ZR 1/19) sei die Verjährungsfrist für kündigungsbedingte Schäden die ordentliche nach §§ 195, 199 BGB. Die unter dem Mangel/Schaden 19 geltend gemachten Kosten im Sinne von Gemeinkosten seien ein kündigungsbedingter Schaden.

Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 26.04.2021 (Bl. #### f. d.A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Denn die geltend gemachten Ansprüche sind nicht mehr durchsetzbar. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führt dazu, dass die Beklagte gem. § 214 BGB die Leistung verweigern kann.

Dabei begann die Verjährungsfrist am 20.12.2014.

Nach der Regelung in § 9.2 der AVB beginnt die Verjährung mit der letzten Vertragsleistung der Beklagten. Die AVB sind Vertragsbestandteil des von den Parteien geschlossenen Generalplanervertrages geworden, wie es § 3.1 des Generalplanervertrages vorsieht. Sie waren diesem als Anlage 1 beigefügt. Damit begründen sie eine vertragliche Sonderregelung der Parteien in Bezug auf die Frage des Verjährungsbeginns.

Hingegen kommt es - entgegen der Ansicht der Klägerin – für den Verjährungsbeginn nicht auf § 634a BGB an. Denn die Parteien haben mit der Regelung in Ziffer 9.2 gerade eine von § 634a BGB abweichende Regelung getroffen. Diese Norm ist abdingbar (BGH NJW-RR 2000, 16; MüKoBGB/Busche, 8. Aufl. 2020, BGB § 634a Rn. 59).

Die Parteien haben gerade nicht an die Abnahme als Verjährungsbeginn angeknüpft, sondern an die letzte Vertragsleistung. Dies ist auch im Lichte des letzten Satzes von § 9.2 der AVB nicht anders zu lesen. Denn dieser regelt eigenständig, dass Leistungen der LP 1-8 bereits nach deren Abnahme zu verjähren beginnen und damit früher als weitere Leistungen nach LP 9, also schon vor Beendigung des Vertrages an sich beginnen können zu verjähren. Die allgemeine Regel zu Beginn der Klausel lautet aber, dass die Verjährung mit der letzten zu erbringenden Leistung beginnt. Eine Verknüpfung mit einer Abnahme besteht bei dieser Regelung gerade nicht.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, durch die Regelung in § 9.2 der AVB sei die Verjährungsfrist zu ihren Lasten unzumutbar verkürzt gewesen. Denn die AVB wie der Generalplanervertrag wurden von ihr selbst im Rahmen der Ausschreibung des Vertrages gestellt; es handelt sich damit um Abbedingungen von gesetzlichen Regelungen, die sie selbst im Sinne von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt hat.

Die Klägerin hat den Generalplanervertrag mit Schreiben vom 19.12.2014 gekündigt, die Beklagte durfte und konnte nach diesem Datum also keine Leistungen mehr erbringen. Wenn die Klausel auf die letzte „nach dem Vertrag zu erbringende Leistung“ abstellt, so ist der Vertrag durch die Kündigung beendet, so dass die letzte Leistung die ist, die unmittelbar vor der Kündigung erbracht wurde. Da von den Parteien kein Vortrag dazu erfolgt ist, wann tatsächlich die letzte Leistung vor der Kündigungserklärung erbracht wurde, ist auf die Erklärung der Kündigung selbst abzustellen, die den spätestmöglichen Zeitpunkt der Leistungserbringung darstellt.

Eine andere Auslegung unter dem Gesichtspunkt, dass bei einem Abstellen auf eine Kündigung die Verjährung gleich zu laufen beginnt und nicht wie im Falle von § 634a BGB nach Ablauf einer bestimmten Zeit nach einem Ereignis, ist nicht unter dem Gesichtspunkt vorzunehmen, dass andernfalls die Klägerin benachteiligt wäre. Denn im Fall der Kündigung ist der Anspruchsinhaber bereits vorgewarnt, dass mögliche Ansprüche bestehen und in der Folge geltend zu machen sein werden, wohingegen in anderen Fällen – etwa beim Abstellen auf eine Abnahme – eine Kenntnis von möglichen Mängeln im Zweifel beim Anspruchsinhaber erst weitaus später entsteht.

Damit begann die Verjährung gemäß § 187 BGB spätestens am 20.12.2014. Dem Wortlaut nach handelt es sich um eine Frist von genau fünf Jahren, eine Formulierung wie „mit dem Schluss des Jahres“ in § 199 BGB wurde gerade nicht gewählt. Die Bedingung, nach der die Verjährung auch an eine Abnahme geknüpft wird, ist nicht eingetreten, denn das ist ausweislich des Wortlautes allein der Fall, wenn die Leistungsphasen 1-8 bereits komplett abgeschlossen sind („nach Erbringung“).

Die Tatsache, dass die Beklagte der Kündigung zunächst widersprochen hat und sie erst durch die ihrerseits erklärte Kündigung vom 26.02.2015 „akzeptiert“ hat, ist dabei nicht von Belang. Denn nach der Kündigung durch die Klägerin konnte die Beklagte faktisch keine Leistungen mehr erbringen. Der nach der Kündigungserklärung zwischen den Parteien gewechselte Schriftverkehr befasst sich damit, ob eine Kündigung rechtmäßig war, jedoch hatte bereits die Kündigungserklärung vom 19.12.2014 zur Folge, dass der Beklagten eine weitere Leistungserbringung nicht mehr möglich war.

Hemmungstatbestände gem. § 204 BGB sind nicht ersichtlich oder vorgetragen.

Die Klageschrift ist auch vor Ablauf der Verjährung bei Gericht eingegangen.

Die Klägerin hat den Schriftsatz vom 16.12.2019 am 17.12.2019 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist bei Gericht durch Abgabe auf der Geschäftsstelle als einfachen Schriftsatz ohne Anlagen eingereicht. Schriftsatzdoppel und Anlagen sind am 19.12.2019 und damit ebenfalls vor Verjährungsbeginn eingegangen. Die Tatsache, dass die Klage nur einfach eingereicht wurde, ist daher unbeachtlich für die Frage der Anhängigkeit. Zwar ist die Klagschrift gem. § 253 Abs. 5 ZPO schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Die Doppel sind jedoch am 19.12.2019 und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist am Ende dieses Tages eingegangen.

Die Klage ist der Beklagten jedoch nicht mehr demnächst i.S.v. § 167 ZPO zugestellt worden.

Da die Klage am 20.01.2020 und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist am 20.12.2019 zugestellt wurde, kann sie die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur hemmen, wenn sie demnächst i.S.v. § 167 ZPO zugestellt wurde. Ob eine Zustellung demnächst im Sinne von § 167 ZPO erfolgt ist, hängt nicht von einer rein zeitlichen Betrachtungsweise ab; denn eine Partei ist vor Nachteilen durch Verzögerungen zu bewahren, die ihre Ursache im gerichtlichen Geschäftsbetrieb haben und daher nicht beeinflusst werden können. So stellt der Bundesgerichtshof nicht auf eine absolute zeitliche Grenze ab, nach deren Überschreiten eine Zustellung nicht mehr als „demnächst“ anzusehen wäre. Vielmehr ist entscheidend, ob die Partei alles Zumutbare für die alsbaldige Zustellung getan hat und der Rückwirkung schutzwürdige Belange des Zustellungsadressaten nicht entgegenstehen (BGH NZM 2011, 753 m.w.N.; MüKo/Häublein, ZPO, 5. Aufl. 2016, ZPO § 167 Rn. 9; Zöller/Greger, ZPO, § 167 Rn. 10f.). In Fällen, in denen die Verzögerung aus dem Bereich des Verhaltens des Zustellungsbetreibers stammt, geht die Rechtsprechung allgemein davon aus, dass eine Zustellung noch demnächst erfolgt, wenn die Verzögerung nicht mehr als zwei Wochen beträgt (vgl. die Nachweise der Rechtsprechung bei MüKo/Häublein a.a.o. Rn. 10).

Vorliegend erfolgte die Zustellung am 20.01.2020 auf die Einleitungsverfügung vom 09.01.2020 hin. Ab Eingang der zustellungsfähigen Anträge am 19.12.2019 (nämlich unter Wahrung von § 253 Abs. 5 ZPO, s.o.) betrug die Zustellung daher einen Monat und einen Tag, oder 32 Tage.

Dabei ist die Verzögerung, die dadurch entstand, dass das Verfahren erst nach der Stellungnahme der Klägerin eingeleitet werden konnte, der Klägerin auch zurechenbar.

Das Schreiben vom 16.12.2019 ist nicht als eigenständige Klage bezeichnet, sondern ausdrücklich als „Klageerweiterung“ zum Verfahren 1 O 424/17 eingereicht worden. Zudem ergibt sich der Wille der Klägerin, die Anträge als Klageerweiterung, nicht als neues Verfahren, einzureichen, auch daraus, dass zahlreiche Anträge miteinander verrechnet werden, dass die Vertragsverhältnisse nicht einmal dargelegt werden und dass die Anlagen nahtlos fortgesetzt werden. Auch im Übrigen entspricht der Schriftsatz vom 16.12.2019 nicht allen Anforderungen des § 253 ZPO an eine neue Klageschrift. So enthält er lediglich ein Kurzrubrum ohne Vertretungsverhältnisse und Anschriften, was nach § 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO für eine Klage nötig ist. Die Angabe der ladungsfähigen Anschrift für beide Parteien ist trotz der Soll-Fassung des § 130 Nr. 1 grundsätzlich notwendiges Erfordernis (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020 Rn. 57, ZPO § 253 Rn. 57). Auch die Prozessbevollmächtigten der Beklagten werden nicht aufgeführt.

Dabei durfte die Klägerin nicht darauf vertrauen, dass die Kammer dieses Schreiben als Klageerweiterung in dem Verfahren 1 O 424/17 direkt zustellen würde.

Denn die mündliche Verhandlung wurde im Verfahren 1 O 424/17 am 25.09.2019 geschlossen. Gemäß § 296a Satz 1 ZPO können nach Schluss der mündlichen Verhandlung grundsätzlich keine Angriffs- und Verteidigungsmittel mehr vorgebracht werden. Auch eine Klageerweiterung ist - wenngleich kein Angriffs- und Verteidigungsmittel - nach Schluss der (letzten) mündlichen Verhandlung nicht mehr zulässig, weil Sachanträge spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen (arg. §§ 261 Abs.2, 297 ZPO; BGH NJW-RR 2009, 853, 854 Rd.8; Musielak/Voit/Huber, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 296a Rd.3; Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 296a Rd.1 a.E.; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 296a Rd.2a jeweils m.w.N.).

Dabei kommt es nicht darauf an, dass die mündliche Verhandlung ex post betrachtet nicht geschlossen war, da de facto im Verkündungstermin eine Wiedereröffnung erfolgte bzw. das Verfahren gerade nicht beendet wurde. Diese ex post-Betrachtung darf hier aber nicht angewandt werden. Wenn das Gericht den letzten Termin zur mündlichen Verhandlung beendet, ohne eine Vertagung auszusprechen oder einen neuen Verhandlungstermin anzuberaumen, müssen die Parteien davon ausgehen, dass die mündliche Verhandlung geschlossen ist (MüKoZPO/Prütting, 6. Aufl. 2020 Rn. 4, ZPO § 296a Rn. 4). Es wurde vorliegend gerade ein Verkündungstermin bestimmt. Die Klägerin konnte daher nicht sicher prognostizieren, dass das Gericht die Sache nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht entscheiden würde. Insbesondere sind auch keine Hinweise der Kammer in der Verhandlung ergangen oder zu Protokoll genommen worden, die eine Tendenz der Kammer, ob das Verfahren entscheidungsreif sei oder nicht, zu erkennen gegeben hätten.

Auch aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 10.07.1992 (Az. 19 U 231/91), auf die sich die Klägerin beruft, ergibt sich nichts anderes. Hier hat der Senat entschieden, dass das erstinstanzliche Gericht im Rahmen eines Teilurteils Vortrag nicht als verspätet nach § 296a ZPO zurückweisen kann, da die Norm nur im Falle eines Endurteils in der Sache in der Entscheidung berücksichtigt werden könne. Dabei geht es, wie sich aus den Entscheidungsgründen ergibt, gerade nicht um einen Fall wie dem vorliegenden, in dem dem entscheidenden Gericht noch nicht bewusst war, wie im anberaumten Verkündungstermin zu entscheiden sein würde, sondern um einen Fall, in dem das Gericht mit der verkündeten Entscheidung zugleich sicher wusste, dass das Verfahren mit der Entscheidung nicht endgültig beendet sein würde. Gerade diese Entscheidung stand jedoch vorliegend noch aus, da die Klageerweiterung gerade vor dem anberaumten Verkündungstermin einging.

Das Verhalten der Klägerin begründet dabei auch ein fehlerhaftes Handeln auf ihrer Seite. Denn die oben zitierte Kommentarliteratur und Rechtsprechung hätte auch von den Klägervertretern, deren Verschulden nach § 78 ZPO der Klägerin zuzurechnen ist, konsultiert werden können, so dass aus anwaltlicher Vorsicht eine frühere Einreichung oder eine Einreichung direkt als neue Klage präferabel gewesen wäre.

Desweiteren ist der Zeitraum zwischen dem Eingang des Schriftsatzes vom 30.12.2019 und der Veranlassung der Zustellung am 09.01.2020 als Verzögerung nicht dem Gericht zuzurechnen. Der auf Verzögerungen im Geschäftsablauf des Gerichts zurückzuführende Zeitraum wird nach herrschender Meinung nicht angerechnet. Vom Gericht zu vertreten sind neben der verspäteten Veranlassung der Zustellung, Schreibfehlern oder Versäumnissen des Zustellungsorgans zwar auch Verzögerungen bei Aufarbeitung etwaiger Fehler der Partei (MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Aufl. 2020, ZPO § 167 Rn. 17). Denn eine nicht für die Zustellung notwendige Nachfrage (etwa weil es auf diese Angabe gar nicht ankommt), die die Zustellung behindert, ist nicht der Partei zuzurechnen (BGH NJW 1997, 1584; NJW 2001, 885). Das gleiche gilt für interne Fehler, etwa wenn der Gerichtskostenvorschuss unter einem falschen Aktenzeichen verbucht wurde (NJW 2006, 3206).

So oder vergleichbar liegt der Fall hier aber nicht. Eine fehlerhafte Behandlung der Sache durch das Gericht, vergleichbar den o.g. Fehlern, ist nicht ersichtlich. In der Verfügung vom 19.12.2019 ist das Gericht von einem Schluss der mündlichen Verhandlung ausgegangen gem. § 296a ZPO, da tatsächlich ein Verkündungstermin anberaumt wurde. Dies lag im Rahmen des Ermessens der Kammer, zumal die Kammer im Termin vom 25.09.2019 eine Prognose bezüglich der zu treffenden Entscheidung nicht getroffen hatte und vor dem Verkündungstermin eine Sicherheit, wie im Verkündungstermin zu entscheiden wäre, gerade nicht bestand.

Des Weiteren handelt es sich nicht um eine überlange Bearbeitungszeit, also nicht um eine Verzögerung im eigentlichen Sinn. Es ist der Klägerin zuzurechnen, dass sie den Schriftsatz vom 30.12.2019 per Post in den Gerichtsbriefkasten gegeben hat und nicht eine schnellere Form der Bekanntgabe an die Kammer gewählt hat (beA, Fax, Abgabe auf der Geschäftsstelle). Der an die Sorgfalt anzusetzende Maßstab ist hier der Einreichung einer Klage vergleichbar, die die Verjährung hemmen soll, da aufgrund der Verfügung des Vorsitzenden deutlich war, dass für das Gericht eine Schwebesituation bestand, in der auf eine Veranlassung der Klägerin gewartet wurde. Dabei musste sie die dienstfreien Feiertage und das Wochenende einkalkulieren sowie die Tatsache, dass für die Erfassung des Schriftsatzes als neue Sache ebenfalls Bearbeitungsschritte des Gerichts erforderlich waren, insbesondere die Vergabe eines neuen Aktenzeichens. Diese justizinternen Vorgänge müssen Rechtsanwälten zumindest in Grundzügen bekannt sein. Sie sind hier zügig erfolgt.

Erst mit dem Schriftsatz vom 30.12.2019 hat die Klägerin erklärt, die eingereichten Anträge im Schriftsatz vom 16.12.2019 sollten als neue Klage verstanden werden. Die Einreichung dieses Schriftsatzes unter dem aufgedruckten Datum bestreitet die Beklagte mit Nichtwissen, sie ergibt sich aus dem aufgebrachten Stempel der Gemeinsamen Briefannahmestelle vom 30.12.2019. Der Schriftsatz vom 30.12.2019 lag der Kammer jedoch erst am 02.01.2020 (einem Donnerstag) vor, nachdem er am 30.12.2020 über den Nachbriefkasten eingegangen war. Dazwischen lagen zwei Feiertage. Am 07.01.2020 ist durch den Vorsitzenden verfügt worden (Bl. ### R d.A.), den Schriftsatz vom 19.12.2019 als neue Klage zu behandeln, ihn also neu zu foliieren und der Eingangsgeschäftsstelle vorzulegen. Diese hat noch am gleichen Tag die Sache neu eingetragen (Bl. ### d.A.) und sodann der 1. Zivilkammer vorgelegt. Daraufhin ist am 09.01.2020 die verfahrenseinleitende Verfügung ergangen.

Zudem hat sich die Zustellung möglicherweise auch deshalb verzögert, weil die Adresse der Beklagten nach Umzug nicht mehr korrekt war. Zumindest ist eine Korrektur der Zustellungsurkunden betreffend die Adresse der Beklagten unter dem 15.01.2020 auf den Zustellungsurkunden erfolgt. Die Frage, ob die Klägerin auf die im Handelsregister zum Zeitpunkt der Klageerhebung angegebene Adresse vertrauen durfte - die Eintragung der neuen Anschrift ist zum 06.01.2020 ins Handelsregister erfolgt (vgl. Auszug Anlage BI_04, dort unter Nr. 10) – muss dabei nicht entschieden werden. Durch den Adresswechsel ist es zu einer Verzögerung von nur fünf Tagen gekommen, wenn man das Datum der Korrektur vom 15.01.2020 zugrunde legt. Auch ohne diesen hätte die Zustellung also 26 Tage in Anspruch genommen und wäre schon nicht mehr demnächst erfolgt.

In diesem Zusammenhang kommt es auf die Frage, ob an die Prozessbevollmächtigten der Beklagten und nicht an diese persönlich hätte zugestellt werden müssen, nicht mehr an.

Sollte es hierauf ankommen, so wäre diese förmlich nicht erfolgt. Eine faktische Kenntnisnahme der Klageschrift ist aber erfolgt, so dass nach § 189 ZPO Heilung eingetreten wäre. Der Zeitpunkt der Heilung muss aber zwangsläufig nach der persönlichen Kenntnisnahme der Beklagten liegen. Daher wäre in diesem Fall eine Zustellung ebenfalls nicht demnächst i.S.v. § 167 ZPO erfolgt.

Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf den Schriftsatz vom 17.05.2021 hin war nicht geboten. Die mündliche Verhandlung ist geschlossen worden. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung keinen Schriftsatznachlass beantragt. Der Schriftsatz enthält zudem Rechtsausführungen und eine Vertiefung des Vortrages der Klägerin, sodass sie mit diesem bereits rechtliches Gehör gefunden hat.

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert: 30.775.365,97 €.