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T a t b e s t a n d

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Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur, die sich auf die Erstellung von Broschüren und andere Marketingmaterialien für öffentliche Auftraggeber spezialisiert hat.

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In einem unterschwelligen Vergabeverfahren schrieb die beklagte Hochschule verschiedene Grafikleistungen öffentlich aus. Im Rahmen dieser Ausschreibung reichte die Klägerin Angebotsunterlagen (Anlage H2 = Bl.39 - 260 d.A.) ein. Mit Schreiben vom 00.04.2021 (Anlage H3 = Bl.261 d.A.) teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihr der Zuschlag nicht erteilt werde, weil sie nicht das wirtschaftlichste Angebot nach § 43 UVgO abgegeben habe. Stattdessen sei der Auftrag der Firma A GmbH erteilt worden.

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Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin beantragten daraufhin unter dem 00.04.2021 gegenüber der Beklagten Einsicht in die Vergabeakte (Anlage H4 = Bl.262 - 263 d.A.). Hierauf antworteten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 00.04.2021, dass keine Einsicht in der Vergabeakte gewährt werde (Anlage H5 = Bl.264 - 267 d.A.). Wegen der ungeachtet dessen für unterlegene Bieter bestehenden Möglichkeit, weitere Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes zu erhalten, verstünde man das Schreiben vom 00.04.2021 als Antrag gemäß § 46 Abs.1 Satz 3 UVgO, und übermittele folgende Informationen:

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Ausweislich der mit der Ausschreibung veröffentlichen Wertungsmatrix wurden hier maximal 70 Punkte für Preis und 30 Punkte für die eingereichte Probearbeit vergeben. Gerade bei der Probearbeit wurde das hier für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen deutlich besser bewertet als das Angebot Ihrer Mandantschaft. Dieser deutliche Vorsprung konnte von Ihrer Mandantschaft auch nicht mehr durch das preislich etwas günstigere Angebot aufgeholt werden. Folglich hat Ihre Mandantschaft nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Der Zuschlag war ihr daher nicht zu erteilen.

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Die Klägerin bestreitet mit Nichtwissen, dass die Angebote ordnungsgemäß durch die Beklagten geprüft worden seien. Sie vertritt die Rechtsansicht, sie benötige zwingend Akteneinsicht, um beurteilen zu können, ob ein Vergabefehler vorliege und ihr somit ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe. Der Anspruch auf Akteneinsicht folge aus § 242 BGB und § 46 UVgO.

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Die Klägerin beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihr Akteneinsicht in die Vergabeakte des Vergabeverfahrens „A“, Vergabe-Nr.: XXXXXXX in die Bewertung des Bestbietenden, dessen Namen und das Submissionsprotokoll zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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                                                                      die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte vertritt die Rechtsansicht, sie habe die Klägerin bereits in dem gesetzlich vorgesehenen Umfang informiert. Ein Anspruch auf Akteneinsicht bestünde schon aus Gründen der Pflicht der Vergabestelle zur Geheimhaltung der Angebote sowie zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist in der Sache nicht begründet.

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Zwar ist der Klageantrag gemäß § 133 BGB dahingehend auszulegen, dass die Klägerin nur Einsicht in die dort nach der Vergabe-Nummer genannten Einzelbestandteile der Vergabeakte begehrt. Denn zur Begründung ihres Begehrens führt die Klägerin in der Klageschrift aus, man habe vorgerichtlich zuletzt ausschließlich Einsicht betreffend des Submissionsergebnisses und der Bewertung und des Namens des Bestbietenden verlangt und deshalb ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in bestimmte Vergabeunterlagen. Dieser Beschränkung entspricht der Wortlaut des Klageantrages.

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Indes besteht ein derartiger Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nicht.

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1.              Über § 46 Abs.1 der Verfahrensordnung für die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte (Unterschwellenvergabeverordnung) des Bundes vom 02.02.2017 (UVgO) kann die Klägerin schon deshalb die begehrte Akteneinsicht nicht beanspruchen, da ihr die von dieser Verwaltungsvorschrift (vgl. nur Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4.Aufl. 2020, Einleitung zu UVgO Rd.3) erfassten Informationen vorprozessual bereits mitgeteilt worden sind. Ein nach dieser Verwaltungsvorschrift des Bundes für Vergabevorgänge öffentlich-rechtlicher Körperschaften des Landes Nordrhein-Westfalen durch Erlass oder landesrechtliche gesetzliche Reglungen vermittelter Anspruch der Klägerin (vgl. dazu Ziekow/Völlink, aaO.), wäre insoweit durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs.1 BGB).

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a)              Gemäß § 46 Abs.1 Satz 3 UVgO unterrichtet der Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bewerber und Bieter auf Verlangen über die wesentlichen Gründe für die Ablehnung ihres Angebots, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters. Dem ist die Beklagte nachgekommen, indem sie der Klägerin mit den im Tatbestand zitierten Schreiben vom 00.04. und 00.04.2021 die entsprechenden Angaben unterbreitet hat.

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Ausgehend von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln zu einem Vergabeverfahren nach der VOB, Teil A,  wonach es für § 19 Abs.2 VOB/A genügt, dem unterlegenen Bieter in Stichworten die Gründe seiner Nichtberücksichtigung mitzuteilen, etwa dass ein anderer Bieter ein wirtschaftlicheres Angebot abgegeben hat (so OLG Köln, Urteil vom 29.01.2020 – 11 U 14/19 = NZBau 2020, 684ff.), hat die Beklagte bereits mit der Mitteilung vom 00.04.2021 ihrer Informationspflicht genügt.

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Die Frage, ob darüber hinaus für die Erfüllung anderweitiger Auskunftsansprüche weitergehende Angaben erforderlich sind, mithin die bloße Mitteilung, es handele sich nicht um das wirtschaftlichste Angebot, nicht genügt (vgl. etwa Dreher/Hoffmann in Burgi/Dreher, Beck´scher Vergaberechtskommentar, Band 1, 3.Aufl. 2017, § 134 GWB Rd.58 – 60 m.w.N.), bedarf hier keiner Vertiefung. Denn die Mitteilung vom 00.04.2021 zur Wertungsmatrix und zu der Bewertung des klägerischen Angebots in den einzelnen Kategorien genügt den Informationspflichten aus § 46 Abs.1 UVgO. Dieses Schreiben enthält Auskünfte zum Punktesystem der verwendeten Wertungsmatrix, deren Anwendung auf die Kategorien des Preises und die eingereichten Probearbeiten sowie die sich daraus ergebende Bewertungsentscheidung zu dem Angebot der Klägerin.

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Dabei genügt es auch bei einem weiten bieterfreundlichen Verständnis von § 46 Abs.1 UVgO auf eine Anfrage nicht alle, sondern nur die tragenden Gründe der Ablehnung mitzuteilen (vgl. Heiermann/Zeiss/Summa/Hillmann, jurisPK-Vergaberecht, 5.Aufl., Stand: 30.10.2017, § 46 UVgO Rd.14). Dies folgt nicht zuletzt aus dem klaren Wortlaut von § 46 Abs.1 Satz 3 UVgO, der nur die Mitteilung der wesentlichen Gründe der Ablehnung verlangt, während beispielsweise § 134 Abs.1 GWB diese Einschränkung gerade nicht enthält.

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b)              Die Beklagte hat die Klägerin mit der Mitteilung vom 00.04.2021 zugleich über die Merkmale und die Vorteile des erfolgreichen Angebots im Sinne von § 46 Abs.1 Satz 2 UVgO in Kenntnis gesetzt, indem hiermit konkrete Auskünfte zur Bewertung des Angebotes der Bestbietenden, insbesondere in welchem Bereich dieses Angebot bevorzugt worden ist, erteilt worden sind.

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Weitergehende Angaben zu den Merkmalen des erfolgreichen Angebotes musste die Beklagte gegenüber der Klägerin schon deshalb nicht machen, weil die Informationspflicht nach § 46 Abs.1 UVgO den Auftraggeber nicht von seiner Pflicht aus § 3 Abs.2 UVgO, die Integrität der Daten und die Vertraulichkeit der Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen zu gewährleisten, entbindet. Daraus folgt, dass zwar die Vorteile und Merkmale des erfolgreichen Angebots in dieser Mitteilung abstrakt beschrieben werden dürfen, preisliche oder technische Details indes nicht bekannt zu geben sind (Heiermann/Zeiss/Summa/Hillmann, aaO., § 46 UVgO Rd.16). Denn insoweit überwiegen die Interessen des erfolgreichen Bieters an der Wahrung der eigenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (vgl. Heiermann/Zeiss/Summa/Hillmann, aaO.).

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c)              Ihrer Pflicht zur Unterrichtung über den Namen der erfolgreichen Bieterin ist die Beklagte gleichsam ordnungsgemäß nachgekommen.

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Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 00.09.2021 die Auffassung vertritt, aus dem Schreiben vom 00.04.2021 sei nicht ersichtlich, welche A GmbH gemeint gewesen sei, ist dieser Einwand jedenfalls zivilprozessual überholt. Denn spätestens in der Klageerwiderung hat die Beklagte mit der Benennung der

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A1 GmbH als erfolgreiche Bieterin (Seite 3 ebenda), die den Zuschlag erhaltende Bieterin klar und unmissverständlich bezeichnet (vgl. zu diesen Erfordernissen Heiermann/Zeiss/Summa/Hillmann, aaO., Rd.17).

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d)              Einen weitergehenden Anspruch auf Einsicht in ein Submissions- oder Eröffnungsprotokoll – dessen Existenz im konkreten Fall zwischen den Parteien ohnehin streitig ist – vermittelt § 46 Abs.1 UVgO der Klägerin (vgl. oben unter 1.) nicht. Denn der Gesetzgeber hat sich im unterschwelligen Bereich gerade gegen ein gesetzlich normiertes Recht zur Akteneinsicht entschieden, mithin insoweit eine auch für die Rechtsprechung bindende (arg. Art.20 Abs.3 GG) abschließende gesetzliche Regelung getroffen  (OLG Köln, Urteil vom 29.01.2020 – 11 U 14/19 = NZBau 2020, 684 Rd.50).

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2.              Aus § 165 GWB kann dem Klagebegehren schon deshalb nicht entsprochen werden, weil diese Norm aus dem 4. Teil des GWB gemäß § 106 Abs.1 Satz 1 GWB nur auf Vergabeverfahren Anwendung findet, die den Schwellenwert nach Art.4 der Richtlinie 2014/24/EU erreichen. Das streitgegenständliche Vergabeverfahren hingegen liegt unterhalb des Schwellenwertes von 207.000,00 € für öffentliche Liefer- und Dienstleistungsaufträge, die von subzentralen öffentlichen Auftraggebern vergeben werden (vgl. Art. 4 c) der Richtlinie 2014/24/EU). Hierauf ist § 165 GWB nicht anzuwenden (vgl. auch OLG Köln, aaO., NZBau 2020, 684 Rd.50).

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3.              Ein weitergehender Auskunftsanspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 4 Abs.1 des Informationsfreiheitsgesetzes Nordrhein-Westfalen (IFG NRW).

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Zwar könnten derartige Ansprüche gemäß § 17 Abs.2 Satz 1 GVG auch in einem Zivilprozess berücksichtigt werden und sind nicht wegen vorrangiger spezieller Rechtsvorschriften nach § 4 Abs.2 IFG NRW ausgeschlossen. Denn § 46 Abs.1 Satz 2 UVgO ist in Nordrhein-Westfalen nicht durch Rechtsvorschriften im Sinne von § 4 Abs.2 IFG NRW in Kraft gesetzt worden. Der Anwendungsbefehl entstammt vielmehr Verwaltungsvorschriften zu § 55 Abs.2 der Landeshaushaltsordnung (LHO NRW), mit der Folge, dass § 4 Abs.1 IFG NRW im Unterschwellenbereich anwendbar ist (vgl. Stenzel in PdK-Nordrhein-Westfalen,  NW A-16, Stand Januar 2021, IFG NRW § 8 Rd.4.1). Es fehlt infolge dieser untergesetzlichen Regelung damit an einer Rechtsvorschrift im Sinne von § 4 Abs.2 IFG NRW (vgl. auch Schwartmann in Gersdorf/Paal, BeckOK Informations- und Medienrecht, 33.Edit. 01.02.2021, IFG NRW § 4 Rd.14).

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Allerdings ist die Gewährung einer über die hier von der Beklagten bereits erteilten Auskünfte hinausgehenden Einsicht in die Vergabeakte nach § 8 IFG NRW zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ausgeschlossen. Denn die Klägerin würde in Form ihres Klagebegehrens zu Lasten ihrer Mitbieter Zugang zu der Bewertung und zu dem Inhalt fremder und mit ihr konkurrierender Angebote erhalten (vgl. auch Pabst in Gersdorf/Paal, aaO., § 8 IFG NRW Rd.3ff.). Da die Abwägung zwischen dem Informationsinteresse der Klägerin und den Geheimhaltungsinteressen anderer Teilnehmer des Vergabeverfahrens keine von den eingangs bereits unter 1.b) aufgezeigten Erwägungen abweichende Beurteilung rechtfertigt (vgl. Pabst in Gersdorf/Paal, aaO., § 8 IFG NRW Rd.15), kommt dem hier von der Beklagten gewählten vertraulichen Umgang mit den ihr vorliegenden Informationen der Vorrang zu.

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4.              Schließlich vermag die Klägerin ihr Klagebegehren auch nicht mit Erfolg auf § 242 BGB zu stützen.

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a)              Zwar begründet § 242 BGB dann einen eigenständigen Auskunftsanspruch, wenn die konkrete Rechtsbeziehung der Parteien es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seiner Rechte im Ungewissen ist und der Verpflichtete ihm die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann (vgl. BGH, Urteil vom 08.02.2018 – III ZR 65/17 = NJW 2018, 2629 Rd.23; BGH, Urteil vom 09.11.2017 – III ZR 610/16 = BeckRS 2017, 132370, Rd.24; BGH, Urteil vom 14.06.2016 – II ZR 121/15 = NZG 2016, 983 Rd.11 und Rd.17). Ein derartiger Auskunftsanspruch setzt hingegen den begründeten Verdacht einer Vertragspflichtverletzung und die Wahrscheinlichkeit eines daraus resultierenden Schadens des Anspruchstellers voraus (BGH, Urteil vom 08.02.2018 – III ZR 65/17, aaO.; Palandt/Grüneberg, BGB, 80.Aufl. 2021, § 260 Rd.6 m.w.N. – auch zur Frage der Darlegungslast).

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Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hier weder ersichtlich noch von der Klägerin schlüssig dargelegt worden. Denn die Klägerin trägt keinerlei Anhaltspunkte für der Beklagten möglicherweise in dem Vergabeverfahren unterlaufene Fehler oder andere Umstände vor, aus denen sich zumindest dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch – etwa im Sinne von § 311 Abs.1 Ziffer 2. BGB – ergeben könnte. Vielmehr soll das Klagebegehren nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin mögliche Fehlerquellen erst noch ermitteln. Für eine derartige Ausforschung besteht indes über § 242 BGB keine Anspruchsgrundlage.

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b)              Nichts anderes ergibt sich aus der von der Klägerin in ihrer Klageschrift (dort Seite 5 bis Seite 7) zitierten Rechtsprechung. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Hamburg vom 30.03.2020 – 1 Verg 1/20 – (OLG Hamburg NZBau 2020, 683) betrifft einen Auskunftsanspruch aus dem hier nicht einschlägigen § 165 GWB (vgl. oben unter 2.). Die zitierte Entscheidung des Landgerichts Oldenburg behandelt den Fall einer freihändigen Vergabe eines ausgeschriebenen Auftrags nach Aufhebung der Ausschreibung an einen dritten und zuvor nicht beteiligten Mitbewerber, was aus Sicht des dortigen Gerichts in Verbindung mit weiteren Umständen auf das Fehlen einer fairen Chance hingedeutet habe (LG Oldenburg, Urteil vom 18.06.2014 – 5 S 610/13 = NZBau 2014, 720).

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Demgegenüber betont auch das Oberlandesgericht Köln in dem Urteil vom 29.01.2020 – 11 U 14/19 -, dass für den mithilfe der begehrten Auskunft verfolgten Leistungsanspruch eine überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehen müsse (OLG Köln, aaO., NZBau 2020, 684 Rd.28). Nicht zu entsprechen sei dem Begehren aber, wenn der darlegungspflichtige Anspruchsteller die Kenntnis der den Ersatzanspruch begründenden Tatsachen erst durch die Einsichtnahme erwerben will (so OLG Köln, ebenda, Rd.52).

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Die Klage war nach alledem mit der Kostenfolge des § 91 Abs.1 ZPO abzuweisen.

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Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.

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Streitwert:              8.000,00 €.

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