Landgericht Bonn, 19 O 172/20

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem sog. Dieselskandal geltend.

Der Kläger erwarb am 00.00.2016 (Anlage K1, Bl. 133 d.A.) im Autohaus U in ##### H das Fahrzeug der Marke B D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) $$$$$$#$#$$###### als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 27.270,00 EUR. Die Erstzulassung des Fahrzeugs erfolgte am 00.00.2016. Zum Zeitpunkt des Erwerbs wies das Fahrzeug eine Laufleistung von 3.500km auf. Zur Finanzierung des Kaufpreises schloss der Kläger bei der B Bank am 00.00.2016 einen Darlehensvertrag zur Nummer #####/#### über einen Nettodarlehensbetrag von 22.270,00 EUR und einer monatlichen Rate von 400,00 EUR. Zudem sind dem Kläger aus dem Darlehensvertrag Kosten in Höhe von 790,13 EUR entstanden. Der Kläger hat die Zahlung der am 00.10.2020 fälligen Abschlussrate von 3.860,13 EUR vorgenommen und damit Volleigentum am Fahrzeug erworben, er hat den Wagen nicht zurückgegeben. Es besteht keine Sicherungsübereignung mehr an die Bank.

Das klägerische Fahrzeug ist mit einem vom der Beklagten entwickelten und in Verkehr gebrachten Motor $$###1 mit der Abgasnorm Euro 6 und einem NOx-Speicherkatalysator (NSK) ausgestattet. Ferner verfügt das Fahrzeug über eine sogenannte Fahrkurvenerkennung (auch Zykluserkennung), das heißt, dass das Fahrzeug erkennt, ob es sich im Prüfzyklus, namentlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) befindet.

Zudem ist in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sogenanntes „Thermofenster“) vorhanden. Die Abgasreinigung erfolgt dabei im streitgegenständlichen Fahrzeug über die Abgasrückführung. Dabei wird ein Teil der Abgase wieder der Verbrennung im Motor zugeführt, was zu einer Verringerung der Stickoxidemissionen führt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Außentemperaturen reduziert („Thermofenster“), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Außentemperaturen dies der Fall ist.

Das Fahrzeug verfügt auch über ein On-Board-Diagnose System („OBD“). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt jedoch nicht über einen sogenannten SCR-Katalysator, der einen Harnstoff verwendet, der handelsüblich mit „AdBlue“ bezeichnet wird. Den Abgasen wird folglich keine Harnstofflösung beigemischt, um die Emissionen zu reduzieren.

Bei dem Motor $$###1 handelt es sich um das Nachfolgemodell des $$###2, der im Zusammenhang mit dem sogenannten E-Abgasskandal bekannt geworden ist. Der $$###2 verfügte über eine Software, die zwischen der Situation auf dem Prüfstand und der Straße unterschied und nur auf dem Prüfstand in einen abgasoptimierten, die gesetzlichen Abgasgrenzwerte einhaltenden Modus schaltete. Das Kraftfahrbundesamt (KBA) wertete dies als unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 und gab infolgedessen der Beklagten mit Bescheid vom 00.00.2015 auf, die Abschalteinrichtung zu „entfernen“ und „geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftmäßigkeit zu ergreifen“. In Hinblick auf Fahrzeuge, die wie in der hiesigen Sache mit dem $$###1 ausgestattet sind, hat das KBA bislang davon abgesehen, einen amtlichen Rückruf anzuordnen. Vielmehr steht das KBA insoweit auf dem Standpunkt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung nicht zum Einsatz kommt.

Der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebaute NSK dient dazu, schädliche Stickoxide (NOx) aufzufangen, damit sie nicht mit den Abgasen in die Umwelt gelangen. Technisch funktioniert dies in der Weise, dass auf einer katalytisch beschichteten Oberfläche die Stickoxide während des Fahrbetriebs zunächst in einem Speicher eingelagert werden. Dies macht wiederum eine regelmäßige Regeneration des NSK erforderlich. Die NSK-Regeneration ist ein chemischer Vorgang, durch den die eingelagerten Stickoxide größtenteils aus der Speicherstruktur entfernt und in die Komponenten Stickstoff (N2) und Kohlendioxid (CO2) reduziert werden, wobei sich jede NSK-Regeneration auf die CO2- und Schadstoffemissionen auswirkt. Die NSK-Regeneration wird auch als „DeNOx-Event“ oder „DeNOx-Auslösung“ bezeichnet; eine weitere Regeneration gibt es für die Entschwefelung (DeSOx). Im normalen Straßenbetrieb erfolgt die NSK-Regeneration in bestimmten Streckenintervallen (ca. alle 5 km) oder wenn der NSK voll beladen ist, je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt. Auf dem Prüfstand führt die Fahrkurvenerkennung dazu, dass das Fahrzeug die Vorkonditionierung (Precon) für die Messung auf dem Teststand im NEFZ erkennt. Die Motorsoftware stellt dann sicher, dass am Ende der Vorkonditionierung eine Regeneration des NSK erfolgt, sodass dieser zu Beginn der anschließenden Messung fast leer ist. Dementsprechend wird in einem mit „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven $$###1 NSK“ überschriebenen und dem Vermerk: „ J “ versehenen internen Dokument der Beklagten vom 00.00.2015 unter „Anwendungsbeschreibung“ die bis dahin erfolgte Bedatung des NSK wie folgt beschrieben: „NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zum Erkennen des Precon und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents (DeNOx-/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe“. Des Weiteren geht aus dem vorgenannten internen Dokument hervor, dass für alle Fahrzeuge mit einem Produktionsstart ab der 00. Kalenderwoche des Jahres 2016 „die Fahrkurven aus der Software entfernt“ werden sollten; stattdessen sollten „Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen“, das heißt, wenn ein für die Regeneration günstiges Fahrprofil gefahren wird. Die Applikationsrichtlinie wurde dem KBA mit Schreiben vom 00.00.2015 übersandt. Im Rahmen einer Aktualisierung der Applikationsrichtlinie vom 00.00.2015 im Juli 2016 wurde sodann im Haus der Beklagten entschieden, dass die Fahrkurve generell, das heißt aus sämtlichen, also auch im Feld befindlichen $$###1-Fahrzeugen entfernt werden sollte.

Die Beklagte stellte für das streitgegenständliche Fahrzeug ein freiwilliges Software-Update unter dem Herstellercode ##x# zur Verfügung, womit unter anderem eine Verringerung des Schadstoffausstoßes erreicht werden sollte.

Die Prozessbevollmächtigten des Klägers forderten die Beklagte mit Schreiben vom 00.03.2020 zur Rückzahlung des Kaufpreises binnen einer Woche abzüglich Nutzungsersatzes für die gefahrenen Kilometer bei einer angenommenen Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 300.000km Zug-um-Zug gegen dessen Herausgabe auf (Anl. K4, Bl. 282 ff. d.A.). Durch die Beauftragung ihrer vorprozessual tätig gewordenen Rechtsanwälte sieht sich der Kläger einer Kostenforderung in Höhe von 2.077,74 EUR aus einer 2,0 Gebühr aus einem Gegenstandswert von 27.270,00 EUR ausgesetzt, hinsichtlich derer er Freistellung begehrt.

Zum Zeitpunkt der Klageeinreichung betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs 92.000km; am 00.09.2021 betrug die Laufleistung 133.764km.

Der Kläger behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug ebenfalls vom sogenannten Abgasskandal betroffen sei. Ihm sei es beim Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs insbesondere darauf angekommen, ein umweltverträgliches und wertstabiles Fahrzeug zu erwerben. Die Beklagte habe durch den Einbau verschiedener unzulässiger Abschalteinrichtungen in verbotener Weise Einfluss auf das Emissionsverhalten des Motors genommen, sowie im Typgenehmigungsverfahren die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte vorgespiegelt und die Klagepartei dadurch vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Die Beklagte verfolge in Hinblick auf den streitgegenständlichen Motortyp $$###1 eine Strategie des energischen Bestreitens, indem sie versuche, das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu verheimlichen.

Im streitgegenständlichen Fahrzeug komme eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz, aufgrund derer der Stickstoffoxidausstoß nur auf dem Prüfstand eingehalten werde; im normalen Betrieb werde die Abgasreinigung um ein Vielfaches reduziert, sodass es zu einem deutlich erhöhten Emissionsausstoß komme. Die Beklagte sei sich dessen auch bewusst. Da der im NEFZ verwendete Betriebsmodus so programmiert worden sei, dass er die Aktivierung der höheren Abgasrückführung exakt an die Parameter der NEFZ-Prüfung knüpft, komme es für eine Beurteilung der Sittenwidrigkeit nicht darauf an, ob die Grenzwerte auch ohne den Betriebsmodus eingehalten werden. Ausschlaggebend sei in diesem Zusammenhang allein die Tatsache, dass die Beklagte ein Bauteil konstruiert habe, dass ausschließlich die Funktion habe, über die tatsächlichen Emissionswerte des Fahrzeuges auf dem Prüfstand zu täuschen und so eine Typgenehmigung unter Zugrundelegung der durch den Betriebsmodus stark geschönten Emissionswerte zu erwirken. Die Beklagte sei – auch vor dem Hintergrund der Geschehnisse um die $$###2 Motoren – ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. So habe sie beispielsweise schon nicht erläutert, aus welchen Gründen die programmierten Softwarefunktionen wie die Fahrkurve überhaupt installiert worden seien, wenn nicht zu einer unzulässigen Emissionsreduzierung auf dem Prüfstand und der vorsätzlichen Täuschung des KBA. Soweit das KBA Fahrzeuge mit $$###1-Motoren untersucht habe, seien die getroffenen Feststellungen unzureichend beziehungsweise gehe das KBA von einer unzutreffenden Rechtsauffassung aus. Auch sei – was unstreitig ist – das streitgegenständliche Fahrzeug gerade nicht untersucht worden.

Darüber hinaus verfüge der streitgegenständliche Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters. Hierbei handele es sich um eine softwaregesteuerte, außentemperaturabhängige Effizienzregelung des Emissionskontrollsystems, wodurch im Prüfstandsmodus eine optimale Abgasrückführungsrate simuliert werde. Die Abgasreinigung funktioniere lediglich bei Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius optimal; aufgrund der in Deutschland herrschenden klimatischen Bedingungen falle sie jedoch für den Großteil des Jahres aus; es handele sich insoweit um nichts anderes als eine temperaturgebundene Prüfstandserkennung.

Darüber hinaus habe die Beklagte im streitgegenständlichen Fahrzeug ein manipuliertes „On-Board-Diagnose System“ (OBD) verwendet; das System sei so programmiert, dass es bei der Inspektion fälschlicherweise meldete, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten. Ohne dieses Vorgehen hätte das OBD-System einen Fehler gemeldet, der durch die Techniker bei der Abgasuntersuchung festgestellt worden wäre.

Das von der Beklagten angebotene Software-Update (##x#) diene dazu, die unzulässige Funktion in den $$###1-Fahrzeugen heimlich auszubedaten, weshalb der Kläger von der Durchführung abgesehen habe.

Die Beklagte habe sich aus einfachen wirtschaftlichen Erwägungen heraus dazu verleiten lassen, illegale Abschalteinrichtungen zu verbauen und diese im Zuge der Nachrüstung zum $$###2 heimlich mit zu entfernen. Insoweit sei davon auszugehen, dass sie im Rahmen einer bewussten Risikoabwägung zu dem Ergebnis gelangt ist, durch die Manipulationen insgesamt wirtschaftlich besser gestellt zu sein. Die Abgasstrategie sei von einzelnen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten in Auftrag gegeben und gebilligt worden.

Für die der Klagepartei anzurechnende Nutzungsentschädigung sei von einer geschätzten Gesamtlaufleistung in Höhe von mindestens 300.000km auszugehen. Für die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit sei eine 2,0 Gebühr angemessen.

Mit dem Klageschriftsatz vom 00.08.2020 hat der Kläger mit dem ursprünglich angekündigten Klageantrag zu Ziffer 1) die Zahlung eines Betrags in Höhe von 18.060,13 EUR gefordert. Die Zahlung sollte Zug-um-Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft, Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem Fahrzeug, Abtretung etwaiger Herausgabeansprüche an dem Fahrzeug und dem Fahrzeugbrief gegenüber der B Bank aus dem Darlehensvertrag Nr. #####/####, welchen der Kläger mit der B Bank am 00. Oktober 2016 hinsichtlich des vorgenannten Fahrzeugs geschlossen hat sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 8.139,61 EUR erfolgen. Hinsichtlich der Berechnung des Nutzungsersatzes ist der Kläger von folgender Formel ausgegangen: Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / Gesamtlaufleistung. Dabei ist er von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000km ausgegangen. Im Klageschriftsatz haben die Klägervertreter zugleich angekündigt, den Rechtsstreit in der mündlichen Verhandlung teilweise, nämlich in Höhe der Differenz des Nutzungsersatzes zum Zeitpunkt der Klageeinreichung und dem zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, für erledigt zu erklären.

In der Klageschrift hat der Kläger zudem mit dem ursprünglichen Klageantrag zu Ziffer 2 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger Zinsen i.H.v. 4 % aus einem Betrag i.H.v. EUR 5.000,00 seit dem 00. Oktober 2016, aus einem Betrag i.H.v. 400,00 seit dem 00. November 2016, sowie jeweils weitere Zinsen i.H.v. 4 % aus jeweils EUR 400,00 zum 15. eines jeden Monats beginnend einen Monat nach dem 00. November 2016 jeweils bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit zu zahlen. Nachdem das Gericht mit Verfügung vom 00.10.2020 darauf hingewiesen hat, dass die Beklagte nach der Rechtsprechung des BGH vom 30.07.2020, VI ZR 397/19 keine Deliktszinsen nach § 849 BGB schulde, hat der Kläger diesen Antrag nicht mehr gestellt.

Mit Schriftsatz vom 00.12.2020 hat der Kläger den Klageantrag zu Ziffer 1 zudem auf 19.920,52 EUR erhöht (was rechnerisch schon in der Klageerwiderung angelegt war) und sprachlich klargestellt.

Nach weiteren Klarstellungen in den Schriftsätzen vom 00.12.2020 und 00.03.2021 beantragt der Kläger zuletzt noch,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 16.079,36 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 00.03.2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs der Marke B vom Typ D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) $$$$$$#$#$$###### nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Brief, Kfz-Schein und Serviceheft.

Hilfsweise beantragt der Kläger,

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschaltvorrichtung in das Fahrzeug der Marke B vom Typ D mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) $$$$$$#$#$$###### und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultieren.

Weiter beantragt der Kläger,

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in dem Klageantrag zu 1 genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der in Antrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.077,74 EUR freizustellen.

Hinsichtlich der Differenz des Nutzungsersatzes in Höhe von 3.841,16 EUR (Hauptforderung 19.920,52 EUR – 16.079,36 EUR; bzw. Nutzungsersatz 11.980,77 EUR – 8.139,61 EUR) zwischen Klageeinreichung und mündlicher Verhandlung hat der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt. Der teilweisen Erledigungserklärung hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 13.09.2021 widersprochen.

Die Beklagte beantragt zudem,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet, dass eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung vorliege. Die Beklagte meint, bei der im streitgegenständlichen Fahrzeug eingebauten Fahrkurvenerkennung handele es sich um keine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007; eine Abschalteinrichtung sei ausweislich des Art. 5 Abs.2 lit. c) der VO nicht unzulässig, wenn sie nicht ursächlich für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im Prüfzyklus sei (keine Grenzwertkausalität); hierzu behauptet sie, dass es insoweit an einer grenzwertkausalen Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Fahrbedingungen fehle.

Messungen des KBA im Rahmen der „Untersuchungskommission E“ hätten gezeigt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die von der Klagepartei behauptete und aus den $$###2-Verfahren bekannte Umschaltlogik gerade nicht zum Einsatz komme. Der $$###1-Motor halte bei allen vom KBA untersuchten Fahrzeugen bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte ein. Dies erfolge unabhängig von der Fahrkurvenerkennung. Das KBA sei zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass Hinweise, die seinerzeit laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe $$###1 seien ebenfalls von Abgasmanipulation betroffen, sich hierbei auf Grundlage der Überprüfung als unbegründet erwiesen hätten. Es gebe auf Basis der bisherigen Messungen des KBA keine im Prüfstandsbetrieb optimierende Funktion, die erforderlich wäre, um die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Es gebe regulatorisch aber ohnehin keine Verbote einer Fahrkurven- oder Zykluserkennung als solche. Es fehle bereits an einer Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Fahrbedingungen. Die interne Applikationsrichtlinie könne die unsubstantiierten Vorwürfe der Klagepartei nicht stützen. Unabhängig von den Messergebnissen habe die Beklagte im November 2015 entschieden, künftig auch für $$###1-Fahrzeuge die sog. Akustikfunktion bzw. Fahrkurvenerkennung zu entfernen. Allein dies sei Gegenstand der Applikationsrichtlinie gewesen. Es habe nur generell jeglicher Eindruck einer gegebenenfalls unzulässigen Bedatung vermieden werden sollen. Dies sei der Hintergrund für die mit dem KBA abgestimmte Entscheidung gewesen, spätestens ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 00 des Jahres 2016 bei allen $$###1-Fahrzeugen (im Rahmen eines neuen Produktionsstarts bzw. einer Modellpflege) die Fahrkurvenerkennung nicht mehr vorzusehen.

Ein Thermofenster sei üblich und hier auch zulässig. Es handele sich schon nicht um eine Abschalteinrichtung, da bei den $$###1-Motoren das Thermofenster extrem weit bedatet sei, nämlich zwischen -24 °C bis +70 °C, weshalb es praktisch nie zur Anwendung komme, die Abgasrückführung stets bei einer Temperatur zwischen -24 °C bis +70 °C voll aktiv sei. Soweit das Thermofenster doch greife, sei dies zum Motorschutz erforderlich. Das OBD-System sei nicht rechtswidrig manipuliert. Es müsse auch nicht jede Überschreitung des OBD-Schwellenwerts im realen Straßenbetrieb anzeigen.

Dementsprechend sei die EG-Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug wirksam und es gebe auch keinen Rückruf des KBA.

Überdies habe die Klagepartei schon das subjektive Haftungselement nicht substantiiert dargelegt. Auch liege ein Schaden der Klagepartei nicht vor. Nur hilfsweise seien die gezogenen Nutzungen auf Basis einer Gesamtlaufleistung von lediglich 250.000 Kilometern anzurechnen. Nebenansprüche bestünden – jedenfalls in der geltend gemachten Höhe – nicht.

Die Beklagte ist zudem unter Verweis auf die Anlage K1a der Auffassung, dass im Darlehensvertrag ein verbrieftes Rückgaberecht des Klägers vorgesehen sei, was einen Schaden des Klägers entfallen lasse. Zudem wendet sie Verjährung ein.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf zu die zu den Akten gereichten, wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der Sitzungen vom 19.03.2021 (Bl. 786 ff. d.A.) und vom 13.09.2021 (Bl. 1227 ff. d.A.) verwiesen

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise zulässig und im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Die Klage ist teilweise zulässig.

Das Landgericht Bonn ist für die gegen die Beklagte erhobene Klage örtlich zuständig. Dies folgt aus § 32 ZPO. Bei Klagen aus unerlaubten Handlungen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde oder in dessen Bezirk der Erfolg eingetreten ist. Da der Kläger Ansprüche aus sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung geltend macht, ist Begehungsort unter anderem der Ort, wo der Schaden eintritt. Dies ist im vorliegenden Fall der Wohnsitz des Klägers, der im Bezirk des Landgerichts Bonn liegt.

In Anbetracht, dass die Klägervertreter von einer Gesamtlaufleistung von 300.000km ausgehen, ergibt sich ihrer Ansicht nach für die Höhe des Nutzungsersatzes ein Betrag von (27.270,00 EUR x [133.764km abzüglich 3.500km] geteilt durch [300.000km abzüglich 3.500km] =)11.980,77 EUR. Demnach beträgt der seitens des Klägers in der Hauptsache insoweit noch geltend gemachte Zahlungsanspruch 15.289,23 EUR. Im Übrigen hat der Kläger den Rechtsstreit zumindest konkludent in Höhe der Differenz des Nutzungsersatzes zum Zeitpunkt der Klageeinreichung (8.139,61 EUR) und zum Schluss der mündlichen Verhandlung (11.980,77 EUR), mithin in Höhe von 3.841,16 EUR für erledigt erklärt. Durch seine Erledigungserklärung hat der Kläger den für erledigt erklärten Teil seines ursprünglichen Leistungsantrags im Wege der privilegierten Klageänderung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO in einen Feststellungsantrag geändert. Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs.1 ZPO erforderliche rechtliche Interesse an der alsbaldigen Feststellung folgt aus dem berechtigten Begehren des Klägers auch für den erledigten Teil eine für ihn günstige Kostenentscheidung zu erhalten.

Hinsichtlich des Feststellungsantrags zu Ziffer 3 ist das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse in Hinblick auf die Vollstreckung gegeben (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2001 – VII ZR 27/00).

Der Klageantrag zu Ziffer 4 ist unzulässig. Es fehlt dem Kläger insoweit am notwendigen Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO. Umstände, die ein Interesse des Klägers an der begehrten Feststellung tragen würden, hat er nicht vortragen lassen und sind auch sonst für das Gericht nicht ersichtlich. Insbesondere sind § 302 InsO und § 850f Abs. 2 ZPO auf die Beklagte als juristische Person nicht anwendbar. Ansprüche der Beklagten gegen den Kläger, für die § 393 BGB eine Rolle spielen könne, sind nicht behauptet.

Hinsichtlich der übrigen Sachentscheidungsvoraussetzungen bestehen keine Bedenken.

II.

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB i.V.m. § 31 BGB auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und Zahlung einer Nutzungsentschädigung.

Nach der höchstrichterlichen (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19) und der weit überwiegenden obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020, 4 U 235/19, Rn. 40 m.w.N., juris), welcher sich das Gericht anschließt, kann derjenige, der vorsätzlich einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor in Verkehr bringt, vom Erwerber eines hiervon betroffenen Fahrzeugs gemäß § 826 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen werden. Das ist hier der Fall.

Die Beklagte hat potentielle Erwerber von Fahrzeugen getäuscht, indem sie mit dem Inverkehrbringen des Motors $$###1 EU 6 mit NKS-Technologie konkludent erklärt hat, dass die Fahrzeuge, in denen dieser Motor verbaut werden würde, im Zeitpunkt des Vertragsschlusses über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügen würden, deren Fortbestand nicht dadurch gefährdet sein würde, dass die erforderliche EG-Typengenehmigung durch eine Täuschung des KBA erschlichen worden sei. Diese Erklärung war unzutreffend, weil es sich bei der streitgegenständlichen Software um eine gem. Art. 5 Abs. 2. S. 1 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung handelte, die den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr gefährdete, weil die zuständige Zulassungsbehörde dem Eigentümer oder Halter gem. § 5 Abs. 1 FZV eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen konnte (vgl. zum $$###2 BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 20, 21; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.11.2019, 14 U 89/19, Rn. 49; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 37/19, Rn. 21-27; jeweils zitiert nach juris).

Das unter Bezugnahme auf verschiedene instanzgerichtliche Urteile zum $$###1 sowie das interne Dokument der Beklagten vom 00.00.2015 erfolgte Vorbringen des Klägers zum Vorliegen einer Zykluserkennung ist hinreichend substanziiert (vgl. hierzu BGH, Beschl. v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, Rn. 9 ff; OLG Stuttgart, WM 2019, 1704, 1706 f; OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020, 3 U 55/19, Rn. 36 ff; LG Heilbronn, Urt. v. 22.05.2018, Ve 6 35/18, Rn. 56, 57; LG Münster, Urt. v. 28.01.2019, 14 O 163/19, Rn. 35; jeweils zitiert nach juris), mit der Folge, dass die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast gehalten war, vorzutragen, dass und warum hier keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (vgl. OLG Stuttgart, WM 2019, 1704, 1707; LG Düsseldorf, Urt. v. 31.03.2020, 7 O 67/19, Rn. 35, 40; LG Ingolstadt, Beschl. v. 04.11.2019, 64 O 1551/18, Rn. 36; LG Offenburg, Urt. v. 30.09.2019, 3 O 474/18, Rn. 40). Ein derartiges Vorbringen der Beklagten vermag das Gericht nicht zu erkennen; vielmehr ergibt sich das Vorhandensein einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung aus dem eigenen Vortrag der Beklagten.

Nach Auffassung des Gerichts ist die im streitgegenständlichen Motor $$###1 eingebaute Software nämlich in Anbetracht der unterschiedlichen Betriebsmodi für die NSK-Regeneration innerhalb und außerhalb des zur Erlangung der EG-Typengenehmigung maßgeblichen NEFZ als unzulässige Abschalteinrichtung zu bewerten. Insoweit stellen sich die für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung maßgeblichen rechtlichen Grundlagen wie folgt dar:

Nach Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 hat der Hersteller von ihm gefertigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Rn. 10, juris). Mit dem Tatbestandsmerkmal der „normalen Betriebsbedingungen“ sind nach maßgeblicher Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) reale Betriebsbedingungen gemeint; ansonsten liefe der Einbau einer Einrichtung, deren einziger Zweck darin bestünde, die Einhaltung der in der VO Nr. 715/2007 vorgesehenen Grenzwerte allein während der Zulassungstests sicherzustellen, der Verpflichtung zuwider, bei normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs eine wirkungsvolle Begrenzung der Emissionen sicherzustellen (vgl. EuGH NJW 2021, 1216, 1220). Folgerichtig ist nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 die Verwendung von Abschalteinrichtungen, welche die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt unzulässig, sofern keiner der in Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 normierten Ausnahmetatbestände greift.

Unter einer Abschalteinrichtung versteht man nach Maßgabe des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 ein Konstruktionsteil, das diverse Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Eine Abschalteinrichtung ist dementsprechend im Falle einer Emissionsstrategie zu bejahen, wenn diese beim Motorbetrieb zwischen einem genormten Prüfzyklus für die EU-Typengenehmigung und anderen Betriebsbedingungen unterscheidet und zu einer geringeren Emissionsminderungsleistung führt, wenn sie nicht unter der in der EU-Typgenehmigung vorgesehenen Bedingungen arbeitet (vgl. OLG Naumburg, BeckRS 2021, 8880, Rn. 21).

Gemessen daran ist im streitgegenständlichen Motor $$###1 (EURO 6) mit NSK-Technologie eine Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 eingebaut, weil die Motorsteuerung verschiedene Betriebsmodi des Emissionskontrollsystems für den Prüfzyklus und für den normalen Fahrbetrieb vorsieht, wobei im Prüfzyklus der Ausstoß an Stickoxiden (NOx-Werte) verringert wird. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten wird anknüpfend an eine Prüfstandserkennung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung die Funktion eines zentralen Bestandteils des Emissionskontrollsystems, nämlich des Katalysators (NSK) beeinflusst, indem dieser stets am Ende der Vorkonditionierung regeneriert wird, wohingegen die Regeneration im Normalbetrieb abhängig von anderen Parametern vorgenommen wird. Die Beklagte hat nicht bestritten, dass die unterschiedliche Regulierung der NSK-Regeneration innerhalb und außerhalb des Prüfzyklus zu keiner Verringerung des Emissionskontrollsystems führt, vielmehr hat sie lediglich vorgetragen, dass insoweit keine grenzwertkausale Verringerung in Hinblick auf die Einhaltung der Grenzwerte im NEFZ vorliege. Dies führt indes nicht dazu, dass das Vorliegen einer Abschalteinrichtung zu verneinen wäre.

Die Abschalteinrichtung ist unzulässig, weil die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 normierten Ausnahmetatbestände nicht vorliegen, insbesondere Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eingreift.

Insofern fehlt es bereits an einem Vortrag der Beklagten, dass die Grenzwerte auch bei einer Deaktivierung der am Ende des Precon erfolgenden NKS-Regeneration und der Umschaltung auf eine nur streckengesteuerte Regeneration im Test sicher eingehalten würden. Aus dem Vortrag der Beklagten, der Motor $$###1 halte unabhängig von einer Fahrkurvenerkennung „bei voller Funktionsfähigkeit aller abgasbehandelnden Bauteile die gesetzlich vorgegebenen Abgasgrenzwerte“ ein, folgt nämlich nicht, dass dies auch bei tatsächlichem (und vollständigem) Funktionieren aller abgasbehandelnden Bauteile, d.h. auch bei einer (nicht deaktivierten) beladungsgesteuerten Regeneration des NKS der Fall ist. Soweit die Beklagte des Weiteren vorträgt, die Fahrkurve werde „nicht dazu eingesetzt, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten“, ist auch dies bei isolierter Betrachtungsweise nicht unwahr, da mittels der Fahrkurvenerkennung lediglich festgestellt wird, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, wohingegen die Emissionswerte erst durch die Deaktivierung der beladungsgesteuerten Regeneration des NKS beeinflusst werden. Die von der Beklagten angeführten, vom KBA im Rahmen seiner „Felduntersuchung von Dieselfahrzeugen“ in Auftrag gegebenen, neben dem „NEFZ kalt“ durchgeführten „sechs weiteren Messungen in verschiedenen NEFZ-nahen Prüfzyklen auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb“ belegen nicht, dass die Grenzwerte selbst dann eingehalten würden, wenn im Prüfstand nicht nur eine streckengesteuerte, sondern eine (auch) beladungsgesteuerte Regeneration des NKS erfolgen würde. Es ist nämlich weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese Messungen nach Deaktivierung der Fahrkurvenerkennung, d.h. ohne vorherige Leerung des NKS auf der Grundlage der für den normalen Fahrbetrieb vorgesehenen strecken- und beladungsgesteuerten Regeneration des NKS erfolgt sind; vielmehr lautete die vom KBA für maßgeblich erachtete Fragestellung von vornherein, ob „Abschalteinrichtungen im Sinne der Vorschriften …, mit denen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, unzulässig verringert“ werde, verbaut worden seien, wobei man sich dann insoweit auf die Angabe der Beklagten verlassen hat, „dass die Fahrzeuge nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet wären“.

Unabhängig davon ergibt sich auch aus dem weiteren Vortrag der Beklagten nicht, dass auch nach Deaktivierung der Abschalteinrichtung die Grenzwerte sicher eingehalten werden. Vielmehr zieht sich die Beklagte erneut darauf zurück, dass das KBA im Auftrag des BMVI ab Oktober 2015 Messungen durchgeführt und „auf dieser Grundlage“ keine Beanstandungen habe, wobei aber weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass diese Messungen nach Deaktivierung der Abschalteinrichtung erfolgt sind (siehe oben). Ergänzend trägt die Beklagte lediglich Folgendes vor: „Es liegt keine unzulässige Abschalteinrichtung vor, wenn die gesetzlichen NOx-Emissionsgrenzwerte auch ohne Fahrkurvenerkennung eingehalten werden, was hier der Fall ist und durch erneute Messungen der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug sowie von dem KBA gerade auch für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp bestätigt wurde“. Dem lässt sich allenfalls entnehmen, dass die Beklagte unter Vorlage entsprechender eigener Messergebnisse an das KBA herangetreten ist, diesem versichert hat, dass infolge fehlender Grenzwertkausalität keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt und das KBA diesen Standpunkt dann übernommen hat. Letztlich kommt es hierauf aus folgenden Gründen aber nicht einmal an:

Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 ist nur dann einschlägig, wenn die Abschalteinrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung im Wesentlichen vorgegeben wird (BGH, Beschl. v. 08.01.2010, VIII ZR 225/17, Rn. 15, zitiert nach juris). Dies ist hier nicht der Fall. Entgegen der Darstellung der Beklagten ergibt sich aus Ziff. 5.3.1.3. i.V.m. Anhang 4a der Regelung Nr. 83 (UNECE) nicht, dass die „während des Fahrzyklus entstehenden Emissionen zu messen sind und nicht die Emissionen, die vor dem Durchfahren des NEFZ erzeugt werden“; vielmehr wird im NEFZ schlicht gemessen, wie viele Schadstoffe das Fahrzeug auf der zu absolvierenden 11-km-Strecke ausstößt (vgl. die Formel zur Berechnung der emittierten Massen der gasförmigen Schadstoffe, Ziff. 6.6.3. des Anhangs 4a). Wie oben bereits im Einzelnen ausgeführt, müssen die Grenzwerte unabhängig vom aktuellen Beladungszustand des NKS aber auf jeder beliebigen 11-km-Strecke eingehalten werden, sodass zu den während des Fahrzyklus zu messenden Emissionen auch diejenigen gehören, die bereits vor dem Fahrzyklus erzeugt, aber noch im NKS gespeichert sind und bei dessen (auch) beladungsgesteuerter Regeneration daher erst während des Fahrzyklus (zusätzlich) ausgestoßen werden würden. Deshalb geht auch der Vortrag der Beklagten ins Leere, der NKS müsse vor der Messung deshalb fast leer sein, weil es ansonsten im NEFZ zu drei anstatt nur zu zwei Regenerationen kommen könne, wodurch eine repräsentative und reproduzierbare Messung nicht mehr gewährleistet wäre; im Übrigen veranschaulicht die von der Beklagten hierzu vorgelegte Abbildung lediglich eine zusätzliche (phasenverschiebungsbedingte) streckengesteuerte Regeneration, wobei völlig im Dunkeln bleibt, wie oft es bei einer strecken- und beladungsgesteuerten Platzierung der Abgasnachbehandlungsevents (alle 5 km oder bei vollem NKS, je nachdem, welcher Zustand zuerst erreicht wird) zu einer beladungsgesteuerten Regeneration (bei der immer mehr Emissionen freigesetzt werden als bei einer streckengesteuerten Regeneration, weil erstere im Gegensatz zur letzteren ja gerade voraussetzt, dass der NKS voll ist) im NEFZ kommen würde bzw. im realen Fahrbetrieb tatsächlich kommt.

Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. c VO (EG) Nr. 715/2007 kann auch nicht über seinen Wortlaut hinaus als Ausnahmetatbestand für eine fehlende Grenzwertkausalität angesehen werden (so neben OLG Naumburg, Urteil vom 9. April 2021 - 8 U 68/20 -, BeckRS 2021, 8880 Rn. 25 wohl auch OLG Dresden Beschl. v. 29.7.2021 – 9a U 378/20, BeckRS 2021, 21572 Rn. 36 und LG Offenburg Urt. v. 23.6.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625). Insofern lässt sich hierfür schon im Wortlaut der Verordnung keinerlei Anhaltspunkt finden, so dass die abweichende Auffassung der Beklagten schon methodisch verfehlt erscheint.

Sie überzeugt aber aus materiellrechtlichen Erwägungen heraus nicht: Zumal die Auffassung der Beklagten darauf hinausliefe, dass Manipulationen der Messungen auf dem Prüfstand beliebig möglich sein sollen, solange die Grenzwerte auch ohne diese Manipulationen eingehalten würden. Dies führt den Sinn und Zweck des Testverfahrens, verlässliche Ergebnisse in Bezug auf die Einhaltung der Grenzwerte zu liefern, ad absurdum, weil dann nämlich nicht einmal mehr die unter Prüfbedingungen ermittelten Werte verlässlich, sondern bereits verfälscht sind, und dementsprechend die Testwerte nicht mehr den geringsten Schluss auf die Werte im Realbetrieb zulassen (vgl. Schlussanträge der Genaralanwältin EUGH C-693/18, Nr. 124, 125; EuGH, DAR 2021, S. 71, 74, Nr. 98; LG Offenburg, Urt. v. 23.06.2020, 3 O 38/18, S. 11, Bl. 39 II d.A.). Das würde den insoweit eher formalistisch geprägten europarechtlichen Vorgaben ersichtlich nicht gerecht werden (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020, C-693/18). Denn wäre die Rechtsauffassung der Beklagten richtig, hätten es die Autohersteller in der Hand, in ihren Fahrzeugen erst einmal heimlich Abschalteinrichtungen zu verbauen, welche die sichere Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand gewährleisten, um sich dann im Fall der unerwarteten Entdeckung der Abschalteinrichtungen unter Bezugnahme auf eigene Messungen immer noch darauf berufen zu können, dass diese Abschalteinrichtungen nicht unzulässig seien, weil auch bei ihrer Deaktivierung die Grenzwerte noch eingehalten würden, ohne dabei erklären zu können, warum sie die Abschalteinrichtungen dann überhaupt installiert haben. Vor diesem Hintergrund stellt jede Verwendung einer Standard-Emissionsstrategie, die beim Motorbetrieb zwischen einem genormten Prüfzyklus für die EU-Typengenehmigung und anderen Betriebsbedingungen unterscheiden kann und die zu einer geringeren Emissionsminderungsleistung führt, wenn sie nicht unter der in der EU-Typgenehmigung vorgesehenen Bedingungen arbeitet, eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die hiervon abweichende rechtliche Bewertung bzw. Verwaltungspraxis des KBA hat keinerlei Grundlage in der VO (EG) Nr. 715/2007 und ist auch sonst haltlos, weshalb es auch unerheblich ist, dass das KBA für Fahrzeuge mit $$###1 Motoren bisher noch keinen Rückruf angeordnet hat (vgl. LG Offenburg, Urt. v. 23.06.2020, 3 O 38/19).

Durch die Verwendung der Fahrkurvenerkennung im E-Motor $$###1 wurden die Erwerber im Ergebnis daher genauso getäuscht wie durch die Verwendung der Kippschalterlogik mit Prüfstanderkennung im E-Motor $$###2 (so die sich verstetigende Rechtsprechung: LG Köln Urt. v. 16.6.2021 – 28 O 118/20, BeckRS 2021, 18983; LG Düsseldorf, Urt. 09.06.2021 – 312 O 4/21, BeckRS 2021, 18941; OLG Naumburg Urt. v. 9.4.2021 – 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880, LG Offenburg, Urt. v. 23.06.2020, 3 O 38/19; i.E. auch bereits LG Regensburg, Urt. v. 19.03.2020, 73 O 1181/19, Rn. 34 ff; LG Darmstadt, Urt. v. 31.08.2020, 13 O 88/20, Rn. 36 ff; vgl. auch LG Darmstadt, Urt. v. 24.11.2020, 9 O 305/18, Rn. 40 ff; LG Karlsruhe, Urt. v. 05.02.201, 9 O 93/20, Rn. 37 ff; jeweils zitiert nach juris), hinsichtlich derer die höchstrichterliche und die weit überwiegende veröffentlichte obergerichtliche Rechtsprechung eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB zu Recht bejaht (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020, 4 U 235/19, Rn. 40 m.w.N.; jeweils zitiert nach juris).

Die Sittenwidrigkeit des allein vom Profitinteresse geleiteten Handelns der Beklagten ergibt sich aus dem nach Ausmaß und Vorgehen besonders verwerflichen Charakter der Täuschung unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das Kraftfahrt-Bundesamt, und unter Inkaufnahme nicht nur der Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 16; OLG Stuttgart, Urt. v. 28.11.2019, 14 U 89/19, Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 37/19, Rn. 43-46; jeweils zitiert nach juris). Insoweit ist der Sachverhalt auch anders gelagert, als in den Fällen, in denen Erwerber Fahrzeuge mit einem $$###2 Motor erst ab September 2015 erworben haben, und in denen der Bundesgerichtshof eine Sittenwidrigkeit verneint hat (vgl. Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 29 ff; Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, Rn. 17 ff; jeweils zitiert nach juris). In diesen Fällen ist die Beklagte nämlich an die Öffentlichkeit getreten, hat Unregelmäßigkeiten eingeräumt und Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzeswidrigen Zustandes erarbeitet, wodurch wesentliche Elemente, die ihr bisheriges Verhalten gegenüber bisherigen Käufern als besonders verwerflich erscheinen ließen, relativiert worden sind. Hinsichtlich des $$###1 hat sich die Beklagte hingegen darauf beschränkt, nach Aufdeckung der im $$###2 verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung dem KBA ab Oktober 2015 offenzulegen, dass auch im Nachfolgemodell $$###1 eine Abschalteinrichtung verbaut wurde, wovon die Öffentlichkeit nichts erfuhr.

Das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der unzulässigen Abschalteinrichtung ist der Beklagten entsprechend § 31 BGB zurechenbar (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 29 ff, zitiert nach juris). Nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast konnte die Beklagte die diesbezügliche Kenntnis ihres Vorstands bzw. verschiedener Abteilungsleiter nicht einfach bestreiten, sondern hätte vielmehr vortragen müssen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist, welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 28.11.2019, 14 U 89/19, Rn. 53, zitiert nach juris), welche Mitarbeiter die streitgegenständliche Software beim Zulieferer bestellt haben, wie die üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung sowie die Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite bei ihr ausgestaltet sind (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 37/19, Rn. 72, zitiert nach juris) und wie dem Vorstand bzw. ihren Abteilungsleitern die Verwendung der manipulativen Software gleichwohl entgehen konnte (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 25.10.2019, 3 U 819/19, 62-69, zitiert nach juris). Das gilt auch bzw. erst Recht für die Vorgänge rund um den Motor $$###1 (OLG Naumburg Urt. v. 9.4.2021 – 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880), nachdem der Kläger unbestritten in der Klageschrift vorgetragen hat, dass der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten X2 am 00.09.2015 „lernen [musste], dass auch einige Motoren ###1 davon betroffen sind“. Insofern hätte es der Beklagten oblegen in concreo zu ihrer Entlastung vorzutragen, davon hat sie jedoch Abstand genommen und stattdessen allgemeinen Vortrag gehalten.

Der Schädigungsvorsatz der Beklagten bzw. ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter ergibt sich aus der heimlichen und manipulativen Vorgehensweise (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 60 ff; OLG Koblenz, Urt. v. 25.10.2019, 3 U 819/19, 90, 91; jeweils zitiert nach juris). Die Software wurde zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) gezielt zur Beeinflussung des Emissionsverhaltens im Prüfzyklus programmiert unter Inkaufnahme eines Widerrufs der Typengenehmigung und der Stilllegung der Fahrzeuge (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 05.06.2020, 8 U 1803/19, S. 14 f, 16 f zum Motor $$###3). Dementsprechend hat die Beklagte, nachdem sie nach der Entdeckung der im $$###2 verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung dem KBA ab Oktober 2015 offengelegt hatte, dass auch im Nachfolgermodell $$###1 eine Abschalteinrichtung verbaut worden ist, letztere ab der 00. KW 2016 auch entfernt. Ihr Erklärungsmodell, dies sei nur erfolgt, weil bei der Beklagten infolge der $$###2-Thematik der unzutreffende Eindruck entstanden sei, dass Fahrkurvenerkennungen generell unzulässig seien, woraufhin infolge einer faktischen Verunsicherung in den Abteilungen jeglicher Eindruck einer ggf. unzulässigen Bedatung habe vermieden werden sollen, überzeugt nicht; vielmehr war der „Eindruck“, dass Fahrkurvenerkennungen generell unzulässig sind, zutreffend und ist auch nicht erst infolge der Entdeckung der im $$###2 verbauten unzulässigen Abschalteinrichtung entstanden. In Bezug auf den $$###1 kann sich die Beklagte auch nicht darauf berufen, dass (auch) nach Auffassung des KBA eine Abschalteinrichtung nicht unzulässig sei, sofern auch bei ihrer Deaktivierung die Grenzwerte eingehalten würden, denn insoweit ist nicht die Beklagte bei der Installierung der Abschalteinrichtung einer diesbezüglich bereits bestehenden Rechtsauffassung des KBA gefolgt; vielmehr hat sich das KBA der von der Beklagten nach Offenlegung der im $$###1 verbauten Abschalteinrichtung hierzu vertretenen und jeglicher rechtlichen Grundlage entbehrenden Rechtsauffassung angeschlossen (vgl. OLG Naumburg Urt. v. 9.4.2021 – 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880 Rn. 29-31, beck-online)

Selbst wenn eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB ausscheiden würde, träfe die Beklagte jedenfalls eine gleichartige Haftung aus §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 43; OLG Naumburg Urt. v. 9.4.2021 – 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880 Rn. 32, beck-online OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 37/19, Rn. 93 ff; jeweils zitiert nach juris). Ob sich die Schadensersatzpflicht der Beklagten zusätzlich auch aus anderen Anspruchsgrundlagen ergibt, kann dahinstehen.

Der Schaden des Klägers liegt bereits im Abschluss des Kaufvertrages als ungewollter Verbindlichkeit, die durch das Aufspielen eines Software-Updates nicht mehr beseitigt werden kann. Auf das Bestehen beziehungsweise Fortbestehen eines Minderwerts des Fahrzeugs kommt es daher nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 44 ff. juris)

Die Täuschung war auch ursächlich für den Schaden, da der Kläger vom Erwerb des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass dieses zwar formal über eine EG-Typengenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen und infolgedessen Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, Rn. 49 f.). Es kommt insoweit auch nicht darauf an, dass bislang noch kein Rückruf durch das KBA erfolgt ist, da zwar ein behördliches Einschreiten des KBA ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein einer entsprechenden Abgasmanipulation darstellen kann, umgekehrt aber ein Untätigbleiben der Behörde nicht auch ein Indiz für das Fehlen einer solchen darstellt (vgl OLG Köln, Beschluss vom 12. September 2019 – 15 U 234/18 –, juris).

Der dem Kläger entstandene Schaden ist grundsätzlich dadurch zu beheben, dass der Kaufvertrag rückabgewickelt wird. Dies entspricht dem Grundsatz der Naturalrestitution, § 249 Abs. 1 BGB. Allerdings ist der Anspruch des Klägers auf Rückerstattung des Kaufpreises um den Anspruch der Beklagten auf Nutzungsersatz zu reduzieren.

Dafür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 –, Rn. 12, juris; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 80, juris) gemäß § 287 ZPO folgende Formel anzuwenden:

Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)

erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

Die Gesamtlaufleistung schätzt das Gericht auf 250.000km (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2014, VIII ZR 196/14, Rn. 3; Urt. v. 16.09.2009, VIII ZR 243/08, Rn. 14 f; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020, 4 U 235/19, Rn. 128; OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.02.2020, 2 U 128/19; OLG Celle, Urt. v. 22.01.2020, 7 U 445/18, Rn. 65; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urt. v. 20.11.2019, 9 U 12/19, Rn. 59; OLG Karlsruhe, Urt. v. 06.11.2019, 13 U 37/19, Rn. 108; Beschl. v. 06.12.2018, 17 U 4/18, Rn. 50; jeweils zitiert nach juris, OLG Naumburg Urt. v. 9.4.2021 – 8 U 68/20, BeckRS 2021, 8880 Rn. 35). Im Jahr 2019 hatten Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik Deutschland ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren; die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Dieselfahrzeuge betrug ca. 20.000 km (vgl. OLG Köln, a.a.O.). Bei der Schätzung der Gesamtlaufleistung von 250.000 km ist daher bereits ein erreichbares Fahrzeugalter von 12,5 Jahren berücksichtigt. Dass E-Fahrzeuge - was für die Annahme einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km erforderlich wäre - ein durchschnittliches Alter von 15 Jahren erreichen, ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht vorgetragen.

Das Gericht schätzt den Anspruch auf Nutzungsersatz daher gemäß § 287 ZPO auf (27.270,00 EUR x [133.764km abzüglich 3.500km] geteilt durch [250.000km abzüglich 3.500km] =) 14.410,95 EUR. Der Kaufpreis von 27.270,00 EUR ist mithin in Höhe von noch 12.859,05 EUR an den Kläger zurückzuzahlen.

Die Verpflichtung der Beklagte den Kläger gemäß §§ 826, 249 Abs. 1 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, umfasst neben dem gezahlten Kaufpreis auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungskosten (BGH, Urteil vom 13.04.2021 – VI ZR 274/20; OLG Köln Urt. v. 19.2.2020 – 27 U 52/19, BeckRS 2020, 6990OLG München Urt. v. 15.7.2020 – 20 U 2914/19, BeckRS 2020, 16257 Rn. 34; OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 – 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355 Rn. 124 mwN). Die vom Kläger behaupteten Finanzierungskosten in Höhe von 790,13 EUR sind unstreitig geblieben und daher Teil des zu ersetzenden Schadens, so dass sich insgesamt ein Zahlungsanspruch in Höhe von 13.649,18 EUR (12.859,05 EUR + 790,13 EUR) ergibt.

Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich erst ab Rechtshängigkeit, §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1, 291 BGB. Ein Verzugseintritt zum 29.03.2020, oder einem bestimmten anderen Zeitpunkt, ist nicht feststellbar. Der Kläger hat im anwaltlichen Schreiben vom 00.03.2020 (Anlage K 4, Bl. 282 ff. d.A.) die Leistung innerhalb von zwei Wochen „ab Zugang dieses Schreibens“ gefordert. Zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens bei der Beklagten ist jedoch nichts vorgetragen. Gerichtliche Hinweise waren insoweit nicht erforderlich, da nur eine Nebenforderung betroffen ist, § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Anders als die Beklagte meint, steht dem Anspruch des Klägers nicht entgegen, dass der Kläger von dem ursprünglich mit der Verkäuferin vereinbarten verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch gemacht, sondern das Darlehen durch Zahlung der Schlussrate vollständig abgelöst und das Fahrzeug übernommen hat, was zwischen den Parteien unstreitig geblieben ist.

Allerdings wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertreten, dass ein Anspruch aus § 826 BGB mangels Schadens nicht in Betracht komme, wenn ein Kläger im Laufe des Verfahrens das Fahrzeug durch Ablösung der Restschuld freiwillig übernommen habe, anstatt den Wagen gegen Erstattung des vertraglich vereinbarten Restwerts an den Verkaufshändler zurückzugeben. Nach Vollerwerb die Summe aus Kaufpreis und Finanzierungskosten abzüglich Nutzungsvorteils zu verlangen, begründe den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, da der Kläger die Befreiung vom „ungewollten“ Vertrag nicht mehr erreichen könne, nachdem er seine Handlungsfreiheit und wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht durch den (in Kenntnis der Abgasproblematik) herbeigeführten Vollerwerb gerade bewusst und gewollt ausgeübt habe (OLG Celle, Urteil vom 4.11.2020 - 7 U 1564/19, juris und NJW-RR 2020, 87; vgl. auch OLG Bamberg, Urteil vom 21.4.2021 - 8 U 246/20, juris).

Demgegenüber gehen andere Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass die Ablösung der Restschuld ohne Ausübung des verbrieften Rückgaberechts keine schadensrechtlichen Auswirkungen hat (vgl. LG Saarbrücken, Urteil vom 25.06.2021 - 12 O 406/20 ZfS 2021, 439; OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 - 17 U 1162/19, juris; KG, Urteil vom 10.3.2020 - 14 U 85/19, BeckRS 2020, 6153; OLG Hamm, Urteil vom 23.11.2020 - 8 U 43/20, BeckRS 2020, 41423; OLG Koblenz, Urteil vom 30.3.2021 - 3 U 1438/20, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 8.7.2020 - 4 U 153/19, BeckRS 2020, 30674; OLG München, Urteil vom 17.12.2019 - 18 U 3363/19, BeckRS 2019, 33717; OLG Rostock, Urteil vom 16.4.2021 - 5 U 148/19, BeckRS 2021, 10340; OLG Oldenburg, Urteil vom 18.3.2020 - 3 U 167/19, BeckRS 2020, 21126).

Das Gericht schließt sich der letztgenannten Auffassung an.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. grundlegend Urteil vom 25.5.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316) liegt der Schaden in den Fällen des sog. Dieselskandals im Abschluss des ungewollten Kaufvertrags, ohne dass es auf die objektive Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung ankommt. Der Geschädigte ist deshalb nach § 249 BGB so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen (BGH, st. Rspr.; vgl. zuletzt Urteil vom 13.4.2021 - VI ZR 274/20, ZIP 2021, 1220). Den Schädiger trifft insoweit die Verpflichtung zur Rückabwicklung des Vertrages und zum Ausgleich aller adäquaten Folgen des haftungsbegründenden Verhaltens wie etwa dem Ersatz angefallener Finanzierungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 13.4.2021 aaO).

Hiervon ausgehend stellt das vereinbarte verbriefte Rückgaberecht schon kein geeignetes Mittel der Restitution im Sinne des § 249 BGB dar. Denn es führt weder zur Rückabwicklung der ursprünglich eingegangenen Verpflichtung noch zum vollständigen Schadensausgleich.

Das verbriefte Rückgaberecht begründet in Fällen wie hier lediglich eine Verpflichtung eines Dritten, nämlich des Verkäufers, zum Ankauf des Fahrzeugs bei Eintritt bestimmter Bedingungen wie etwa der vertragsgemäßen Durchführung des Darlehensvertrags und der Ausübung des Rückgaberechts durch den Käufer. Es stellt sich mithin nicht anders dar als eine Option zum Weiterverkauf des Fahrzeugs durch den Geschädigten an einen Dritten. Ein Weiterverkauf durch den Geschädigten hat indes im Verhältnis zum Schädiger grundsätzlich keinen Einfluss auf den Anspruchsgrund, sondern lediglich die Anspruchshöhe (vgl. BGH, Urteil vom 19.7.2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668; für Fälle des Dieselskandals vgl. nur OLG Karlsruhe aaO und Urteil vom 4.5.2021 - 17 U 31/20, juris; KG aaO; OLG München aaO; OLG Koblenz aaO; OLG Nürnberg, Urteil vom 28.4.2021 - 12 U 3275/19, juris).

Das verbriefte Rückgaberecht stellt auch kein geeignetes Mittel zum vollständigen Schadensausgleich dar. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausübung des Rückgaberechts auf sonstige Schäden, die mit der Eingehung des ungewollten Vertrags entstanden sind, wie etwa die gesondert ersatzfähigen Kosten der Finanzierung (vgl. BGH, Urteil vom 13.4.2021 aaO), keinen Einfluss hat, der Kläger mithin durch die Ausübung des verbrieften Rückgaberechts in schadensrechtlicher Hinsicht schlechter gestellt wäre als bei der nach § 826 BGB geschuldeten Rückabwicklung des ursprünglichen Kaufgeschäfts (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 aaO; KG aaO; OLG München aaO; OLG Rostock aaO; vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 19.02.2020 - 5 U 47/19, juris).

Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann in der unterlassenen Ausübung des verbrieften Rückgaberechts auch kein Verstoß gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung nach § 254 Abs. 2 BGB oder ein Verstoß gegen § 242 BGB gesehen werden. Denn von einem Geschädigten kann weder erwartet werden, dass er zur Entlastung des Schädigers sein Fahrzeug an einen Dritten weiterverkauft, noch kann ihm zugemutet werden, sich auf eine nicht auf vollständigen Schadensausgleich gerichtete Abwicklung mit einem Dritten einzulassen (ebenso im Ergebnis OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.6.2021 aaO; OLG Köln, Urteil vom 10.6.2020 - 16 U 240/19, BeckRS 2020, 27149; OLG Dresden, Urteil vom 24.4.2020 - 9a U 1593/19, BeckRS 2020, 31774).

Den Schadensersatzansprüchen des Klägers steht auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen.

Gemäß § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB und der Gläubiger von den die Ansprüche begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist (zum Motor $$###2: BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, juris).

100

Aus der Regelung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, die nur auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände abstellt, ergibt sich dabei, dass das Risiko der fehlerhaften rechtlichen Bewertung eines Sachverhalts vom Gesetz grundsätzlich dem Anspruchsinhaber auferlegt wird. Nicht erforderlich ist also in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Nur ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig - als erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos - einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918).

101

Das Hinausschieben des Beginns der regelmäßigen Verjährungsfrist wegen unsicherer und zweifelhafter Rechtslage kann allerdings nur in eng begrenzten, besonders begründeten Ausnahmefällen angenommen werden. Mit der Einführung der dreijährigen Regelverjährungsfrist verfolgte der Gesetzgeber die Absicht, in einem überschaubaren Zeitraum Rechtsfrieden und Rechtssicherheit zu schaffen. Angesichts dieses Schutzzwecks erfordert das Verjährungsrecht eindeutige Regeln und eine Auslegung, die die gebotene Rechtssicherheit gewährleistet. Deshalb ist es grundsätzlich erforderlich, sich bei der Anwendung solcher Vorschriften eng an deren Wortlaut zu halten. Zwar müssen Verjährungsregeln mit Rücksicht auf das verfassungsrechtlich geschützte Forderungsrecht (Art. 14 Abs. 1 GG) stets einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen des Schuldners und des Gläubigers darstellen. Dies kann in engen Grenzen Ausnahmen rechtfertigen, um dem Gläubiger eine faire Chance zu geben, seinen Anspruch geltend zu machen. Mit Rücksicht auf den formalen Charakter der Verjährungsvorschriften sind aber an die Rechtfertigung einer über den Wortlaut der Normen hinausgehenden Anwendung besonders strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 918 f. m. w. N.).

102

Auch mit Blick auf rechtliche Unsicherheiten gilt jedenfalls der allgemeine Grundsatz, dass eine Klageerhebung dann zumutbar ist, wenn die Klage bei verständiger Würdigung hinreichende Erfolgsaussichten hat; es ist nicht erforderlich, dass die Rechtsverfolgung risikolos möglich ist (vgl. etwa BGH, Urteil vom 26.09.2012 - VIII ZR 279/11 -, NJW 2013, 1077, 1081; Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919, jeweils m. w. N.).

103

Unzumutbar ist die Klageerhebung, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht, allerdings nur solange, bis sich - etwa in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte - eine gefestigte Gegenmeinung herausgebildet hat. Eine Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, welche die Erfolgsaussichten einer Klage lediglich verbessert, rechtfertigt dagegen den Aufschub des Verjährungsbeginns nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919 m. w. N.).

104

Eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage besteht nicht schon dann, wenn noch keine höchstrichterliche Entscheidung einer bestimmten Frage vorliegt. Vielmehr ist dafür zumindest ein ernsthafter Meinungsstreit in Literatur und Rechtsprechung erforderlich (vgl. etwa BGH, Urteil vom 24.09.2013 - I ZR 187/12 -, NJW-RR 2014, 733, 737; Urteil vom 07.12.2010 - XI ZR 348/09 -, NJW 2011, 1278, 1279; Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919).

105

Ist die Rechtslage ausgehend von früheren höchstrichterlichen Entscheidungen und den darin aufgestellten Grundsätzen erkennbar, weil sich diese Grundsätze auf die nunmehr zu entscheidende Fallkonstellation übertragen lassen, so verspricht die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg und ist zumutbar (vgl. etwa BGH, Urteil vom 22.07.2014 - KZR 13/13 -, NJW 2014, 3092, 3094; Urteil vom 26.09.2012 - VIII ZR 279/11 -, NJW 2013, 1077, 1080 f.; Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919). Dies gilt in diesen Fällen auch dann, wenn Instanzgerichte, auch Obergerichte, sowie das Schrifttum die maßgebliche Rechtsfrage nicht einheitlich beantworten (vgl. etwa BGH, Urteil vom 22.07.2014 - KZR 13/13 -, NJW 2014, 3092, 3094; Urteil vom 26.09.2012 - VIII ZR 279/11 -, NJW 2013, 1077, 1080 f.; Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919). Denn dann ist die Rechtslage nicht in einem solchen Maße zweifelhaft und ungeklärt, dass eine Klage als unzumutbar anzusehen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014 - KZR 13/13 -, NJW 2014, 3092, 3094; Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919). Das Risiko, dass erst eine abschließende Entscheidung des Bundesgerichtshofs Gewissheit bringen wird, ist dem Gläubiger zuzumuten (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919).

106

Wird die Rechtslage erst unsicher, nachdem die Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat, so schiebt dies den Beginn der Verjährungsfrist nicht (nachträglich) hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919).

107

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der BGH (Urteil vom 17.12.2020 - VI ZR 739/20 -, NJW 2021, 918, 919) entschieden, dass der dortige Kläger schon im Jahr 2015 Kenntnis von den Umständen zum E-Abgasskandal hatte, so dass die Verjährungsfrist bereits mit Ablauf des Jahres 2015 zu laufen begann. Einige Oberlandesgerichte haben entschieden, dass die dreijährige Verjährungsfrist nicht bereits mit Ablauf des Jahres 2015 begonnen hatte (OLG Frankfurt, Urteil vom 03.09.2020 - 26 U 59/19 -, juris). Zur Begründung hat das OLG Frankfurt in jener Entscheidung darauf abgestellt, dass die Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 00. September 2015 sich insoweit auf die Aussage beschränkte, dass Fahrzeuge mit Motoren vom Typ $$###2 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund 11 Millionen Fahrzeugen „auffällig“ seien. Welche Fahrzeugtypen konkret von welchen Unregelmäßigkeiten betroffen sein sollten, lasse die Ad-hoc-Mitteilung nicht erkennen. Überdies gebe es keinen Anlass zur Annahme, ein durchschnittlicher Kunde besitze Kenntnis über die vom Hersteller seines Kraftfahrzeuges verwendeten Motorenbezeichnungen. Daher sei es den Kunden in dem genannten Zeitraum kaum möglich gewesen, aufgrund der Informationen in der genannten Mitteilung Rückschlüsse auf ein konkretes Fahrzeug zu ziehen. Ebenso wenig lasse sich der Ad-hoc-Mitteilung entnehmen, welche technischen bzw. rechtlichen Konsequenzen sich aus den Manipulationen ergaben bzw. noch ergeben könnten. Auch die Pressemitteilung der Beklagten vom 00. Dezember 2015 habe den Eigentümern betroffener Fahrzeuge noch keine hinreichenden konkreten Erkenntnisse geliefert. Vielmehr sei weiter nur über eine im Motorentyp $$###2 eingebaute Software mit Berührung zur „NOx-Abgasthematik“ berichtet und eine Information betroffener Kunden angekündigt worden. Die Funktionsweise der Abgasrückführung und deren sich daraus ergebender sittenwidriger Charakter seien jedoch nicht ersichtlich gewesen. Vor allem sei für die betroffenen Fahrzeugeigentümer im Jahr 2015 nicht erkennbar gewesen, ob die Beklagte nicht verantwortliche Personen benennen würde, deren Handeln ihr weder nach § 31 BGB noch nach einer anderen Norm zugerechnet werden könnte. Weil dann die Darlegung bzw. der Nachweis eines Vorsatzes seitens eines Repräsentanten der Beklagten nicht möglich gewesen wäre, sei eine Klagerhebung im Jahr 2015 - mangels hinreichender Erfolgsaussichten - noch nicht zumutbar gewesen (s. OLG Frankfurt, Urteil vom 03.09.2020 - 26 U 59/19 -, juris; in diesem Sinne etwa auch OLG Köln, Urteil vom 19.06.2020 - 19 U 273/19 -, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.06.2020 - 9 U 148/20 -, BeckRS 2020, 14591; LG Osnabrück, Urteil vom 03.07.2020 - 6 O 842/20 -, juris).

108

Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung der Einzelfalles.

109

Die tatsächliche Lage hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors $$###1 stellt sich anders dar, als die Umstände zu dem Motor $$###2, zu dem die Beklagte bereits im Jahr 2015 eingeräumt hat, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Denn tatsächlich negiert die Beklagte bis heute jedweden Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Motor $$###1.

110

Nach Auffassung des Gerichtes verdichten sich insofern für die interessierte Öffentlichkeit ab dem Jahr 2017 die Hinweise, dass auch der Motor $$###1 von dem E-Abgasskandal betroffen sein könnte, mit der Folge, dass eine Klageerhebung ab diesem Zeitpunkt zumutbar erscheint. Da die Klage hier aber am 00.08.2020 bei Gericht eingegangen ist, ist keine Verjährung eingetreten.

111

Insofern ist anzuknüpfen an die öffentlich einsehbaren Protokolle des 5. Untersuchungsausschusses der 18. Wahlperiode vom 00.06.2017 (https://dserver.bundestag.de/btd/18/129/1812900.pdf) , in dem der damals bereits abgelöste vormalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten eingeräumt hat, dass auch $$###1 Motoren von Abschalteinrichtungen, ähnlich denen aus dem Motor $$###2, betroffen seien.

112

Auch wurde seitens der Beklagten erst im Jahr 2016 die Entscheidung getroffen die Abschalteinrichtungen im $$###1 im Rahmen eines freiwilligen Software-Updates auszubedaten. Dass diese Entscheidungen bereits in einem Maße in der Öffentlichkeit zur Kenntnis genommen werden konnte, wie das zu dem $$###2 der Fall war, ist nicht ersichtlich. Insofern hat die Beklagte diese Erkenntnisse nach Auffassung des Gerichts zunächst lediglich mit dem KBA geteilt und dann auch keineswegs offensiv mit der Öffentlichkeit. Vielmehr zieht die Beklagte sich auf Twitter-Nachrichten des zu diesem Zeitpunkt von F geführtem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (Bl. 407 d.A.) vom 00.09.2019 zurück, wonach bei dem Motor $$###1 vom KBA schon 2016 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt werden konnte, auch nicht in Gestalt einer unzulässigen Zykluserkennung. Angesichts der Meldungen von einem Bundesministerium erscheint es außerordentlich fraglich, ab wann einem Käufer hinsichtlich des Motors $$###1 Zweifel kommen konnten oder mussten.

113

Messreihen von anderen Stellen, wie dem International Council on Clean Transportation (ICCT) wurden erst im Jahr 2017 (https://theicct.org/news/road-tested-sep2017-press-release) veröffentlicht, deutschsprachige Ergebnisse der sehr öffentlichkeitswirksam arbeitenden G e.V. erst im Jahr 2020 (Anlage K2k, Bl. 200 ff. d.A.). Danach ist nicht ersichtlich, dass die Verjährung vor 2017 zu Lasten der Käufer zu laufen begonnen hat.

114

115

Über den klägerischen Hilfsantrag zu Ziffer 2 war nicht zu befinden, nachdem der Klageantrag zu Ziffer 1 bereits dem Grunde nach Erfolg hatte.

116

117

Der Antrag auf Feststellung der Teilerledigung des geltend gemachten Anspruches auf Rückzahlung des Kaufpreises ist in Höhe eines Betrages von 3.841,16 EUR begründet.

118

Eine teilweise Erledigung der Hauptsache liegt dann vor, wenn die eingereichte Klage ursprünglich zulässig und begründet war, aber durch ein nach Eintritt der Rechtshängigkeit eingetretenes Ereignis gegenstandslos geworden ist. Hinsichtlich der seit Klageeinreichung gefahrenen Kilometer hat sich der Kläger einen der Gebrauchsvorteil anrechnen lassen.

119

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrags zu Ziffer 1 zum Zeitpunkt der Klageeinreichung in Höhe von (27.270,00 EUR x [92.000km abzüglich 3.500km] geteilt durch [250.000km abzüglich 3.500km] =) 9.790,65 EUR in Höhe eines Betrages von (27.270,00 EUR – 9.790,65 EUR =) 17.479,35 EUR begründet war. Da nach Schluss der mündlichen Verhandlung die Klage (ohne die gleich gebliebenen Finanzierungskosten) nur noch in Höhe von 12.859,05 EUR begründet war, ist insoweit Erledigung in Höhe eines Betrags von 4.620,30 EUR eingetreten. In dieser Höhe hat sich der Rechtsstreit erledigt, d.h., war die Klage vorher zulässig und begründet.

120

Der Kläger hat den Rechtsstreit jedoch – aufgrund einer von ihr infolge höherer Restlaufzeit niedriger berechneten Nutzungsentschädigung – nur in Höhe von 3.841,14 EUR für erledigt erklärt. Daran war das Gericht nach Maßgabe des § 308 Abs. 1 ZPO gebunden. Im Übrigen war die Klage abzuweisen.

121

122

Der Antrag zu Ziffer 4 auf Feststellung des Annahmeverzuges ist begründet gemäß §§ 293 ff. BGB.

123

Die Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist der Beklagten insbesondere so, wie sie zu bewirken war, mittels Schreiben vom 00.03.2020 (Anlage K 4, Bl. 282 ff. d.A.) angeboten worden. Gemäß §§ 133, 157 BGB war erkennbar, dass von der geforderten Zahlung ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen war, dessen Berechnungsparameter sich aus dem Schreiben selbst ergaben. Der Kläger durfte auch Abholung des Fahrzeugs bei sich verlangen, da der Erfüllungsort im Rahmen der deliktischen Rückabwicklung gemäß § 269 Abs. 1 BGB insoweit der Belegenheitsort der Sache bei dem Schuldner war. Insofern genügte das im Rahmen der Holschuld ausgesprochene wörtliche Angebot des Klägers gemäß § 295 BGB (vgl. MüKo-BGB/Ernst, § 294 BGB Rn. 3).

124

125

Ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht, weil diese Kosten nicht erforderlich waren.

126

Bei Abfassung des anwaltlichen Aufforderungsschreibens vom 00.03.2020 (Anlage K 4, Bl. 282 ff. d.A.) war aufgrund zahlreicher Presseberichte allgemein bekannt, dass die Beklagte nicht ohne die Inanspruchnahme von Gerichten bereit ist, Ansprüche von Fahrzeugkäufern, die vom sogenannten Abgasskandal betroffen sind, zu befriedigen. Eine vorgerichtliche Aufforderung war daher aus Sicht der anwaltlich beratenen Klägerin nicht erfolgsversprechend, so dass es sich nicht adäquat verursachte Rechtsverfolgungskosten nach § 249 Abs. 1 BGB handelt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 -, Rn. 32, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.04.2020, Az.: 12 U 118/19). Auch insoweit fehlt es an klägerischen Darlegungen, warum eine vorgerichtliche Geltendmachung gegen die Beklagte Ziffer 2 trotz deren bekannter ablehnender Haltung bzgl. des Motors $$###1 sinnvoll sein könnte. Gerichtliche Hinweise waren insoweit nicht erforderlich, da nur eine Nebenforderung betroffen ist, § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. LG Offenburg Urt. v. 23.6.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 50, beck-online)

127

Mangels Verzug der Beklagten besteht auch kein Schadensersatzanspruch. Weitere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich, so dass es nicht darauf ankommt, dass der Ansatz einer 2,0 Gebühr hier auch übersetzt erscheint, weil es sich um Massenverfahren handelt, die für die beteiligten Rechtsanwälte wenig Arbeit machen und leicht sind. Die Argumente sind in Tausenden von Verfahren hinlänglich ausgetauscht, so dass allenfalls eine 1,3-Geschäftsgebühr geschuldet wäre (so auch LG Köln Urt. v. 16.6.2021 – 28 O 118/20, BeckRS 2021, 18983 Rn. 40, beck-online).

128

III.

129

Nach den vorstehenden Ausführungen unterliegt der Kläger insgesamt mit einem Betrag von rund 5.000,00 EUR, was bei einer ursprünglichen Klageforderung von rund 20.000,00 EUR einem Unterliegen von ¼ entspricht. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

130

Bei der Bemessung der Kostenquote berücksichtigt das Gericht, dass der Kläger hinsichtlich des zunächst geltend gemachten Anspruchs auf Deliktszinsen nach § 849 BGB von der Kaufpreiszahlung bis zur Rechtshängigkeit - was einem bezifferten Betrag von rund 2.500 EUR entspricht - unterlegen wäre, sie sich aber durch Klagerücknahme selber in die Rolle des Unterlegenen begeben hat, vgl. § 296 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Umstand, dass Zinsen als Nebenforderung bei der Bemessung des Streitwerts außer Betracht bleiben, führt nicht dazu, dass eine Zuvielforderung in diesem Bereich bei der Kostenverteilung nicht berücksichtigt werden kann. Ein Teilunterliegen kann auch angenommen werden, soweit eine Partei mit einem Nebenanspruch unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 28.04.1988 - IX ZR 127/87, juris Tz. 28).

131

Auch hinsichtlich des teilweisen Unterliegens des Klägers von 2.430,18 EUR hinsichtlich der vom ihn behaupteten geringeren Nutzungsentschädigung ist gemäß § 92 Abs. 1 ZPO eine Kostenquotelung vorzunehmen, weil die daraus resultierende klägerische Zuvielforderung nicht nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 nur verhältnismäßig geringfügig war.

132

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709, 711 ZPO.

133

IV.

134

Der Streitwert wird auf 19.920,52 EUR festgesetzt.

135

Er setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis abzüglich der vom Kläger ursprünglich bezifferten Nutzungsentschädigung, wie im Schriftsatz vom 00.12.2020 vom Kläger vorgetragen und rechnerisch nachvollziehbar gemacht. Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung zwar eine Aktualisierung der Parameter zur Nutzungsberechnung vorgetragen, aber keine Klageänderung vorgenommen hat, ist der Streitwert insofern nicht anzupassen. Die Zug um Zug zu erbringende Gegenleistung bleibt außer Betracht; der Antrag zu 3 hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (vgl. BGH, Beschluss vom 19.12.2016, Az: XI ZR 539/15, BeckRS 2016, 115037). Die Zinsanträge und Nebenforderungen bleiben außer Betracht, § 4 ZPO. Auch der zurückgenommenen Antrag nach § 849 BGB wird insoweit als streitwertneutrale Nebenforderung betrachtet.