Gründe

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 EUR wegen Nichteinreichung von Abschlussunterlagen bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Die Beschwerdeführerin wurde durch Beschluss zum 30.10.2017 aufgelöst. Sie hat die Liquidationseröffnungsbilanz erstellt und bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers hinterlegt. Eine Bilanz zum Stichtag 29.10.2017 (letzter Tag der Tätigkeit als werbende Gesellschaft) wurde hingegen nicht aufgestellt und hinterlegt. Hierauf beruht die Festsetzung des Ordnungsgeldes.

Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom 16.09.2019, zugestellt am 19.09.2019, angedroht. Es hat durch die angefochtene Entscheidung vom 09.01.2020 das bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt. Diese Entscheidung wurde am 11.01.2020 zugestellt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde, die am 17.01.2020 eingegangen ist. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerde gemäß Entscheidung vom 13.02.2020 nicht abgeholfen.

II.

Die gemäß § 335a Abs. 1, Abs. 2 S. 1 und S. 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Die Beschwerdeführerin ist ihrer aus § 325 Abs. 1 HGB folgenden Pflicht zur rechtzeitigen Offenlegung der zum Stichtag 29.10.2017 zu erstellenden

Abschlussunterlagen bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers nicht nachgekommen. Sie hat die Unterlagen auch nicht binnen der vom Bundesamt für

Justiz bestimmten Nachfrist von 6 Wochen eingereicht. Damit liegen die

Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes nach § 335 Abs. 1 HGB vor.

1. Die Kammer geht nach erneuter Prüfung der Rechtslage und Anhörung der

Verfahrensbeteiligten davon aus, dass die Beschwerdeführerin zur Erstellung eines Abschlusses und dessen Veröffentlichung mit dem Stichtag 29.10.2017 verpflichtet war. Zu diesem Tag war ein Abschluss zu fertigen, welcher sich als Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft vor Eintritt in die Liquidation darstellt.

Die ganz herrschende Meinung geht für eine GmbH davon aus, dass diese zur Erstellung einer solchen Schlussbilanz verpflichtet ist. Dies ergebe sich zwar nicht unmittelbar aus § 71 GmbH, folge aber aus den allgemeinen Grundsätzen für die Aufstellung der Bilanzen. Soweit die Auflösung der Gesellschaft im Laufe eines

Geschäftsjahres eintrete, handele es sich um eine Rumpfbilanz bis zum Tage vor

Eintritt in die Liquidationsphase (BFH Urteil vom 17.07.1974, I R 233/71; BayOblG Beschluss vom 14.01.1994, 3Z BR 307/93; Baumbach/Hueck, GmbHG, 22. Aufl.

2019, § 71, Rn. 2; Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019, § 71 GmbHG,

Rn. 4; Müller, in: Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018, Rn. 11;

Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 71, Rn. 5; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl, 2017, § 71, Rn. 16 ff.; Gesell, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl. 2017, Rn. 19). Nach anderer Auffassung soll eine solche Verpflichtung zur Aufstellung einer Schlussbilanz nicht bestehen (Förschle/Kropp/Dembert, Notwendigkeit der Schlussbilanz einer werbenden Gesellschaft und Zulässigkeit der Gewinnverwendung bei Abwicklung/Liquidation einer Kapitalgesellschaft, DStR 1992, 1523 f.).

Der erstgenannten Auffassung ist der Vorzug zu geben. Es ist zwar nicht zu verkennen, dass Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft und

Liquidationseröffnungsbilanz in weiten Teilen identisch sind , was sich aus den nach § 71 Abs. 2 S. 2 GmbHG anzuwendenden Grundsätzen ergibt. Es ist ebenfalls nicht zu verkennen, dass die Identität der Gesellschaft trotz Eintritts in die

Liquidationsphase gewahrt bleibt. Gleichwohl sind die Bilanzen zu unterscheiden.

Hierauf hat das Bundesamt für Justiz in seiner Stellungnahme mit zutreffenden Erwägungen hingewiesen. Die Bilanzen unterscheiden sich schon im Grundsatz dadurch, dass die Schlussbilanz der werbenden Gesellschaft eine "Erfolgsbilanz" bzw. eine an einer Fortführung des Unternehmens ausgerichtete Zusammenstellung der Geschäftszahlen enthält, wohingegen die Liquidationseröffnungsbilanz eine

Zusammenstellung der Vermögenswerte mit dem Ziel der Abwicklung der

Gesellschaft enthält (BFH a.a.O.; Baumbach/Hueck a.a.O.;

Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt a.a.O.). Vor diesem Hintergrund gibt es

Unterschiede hinsichtlich der Aufstellung und des Inhaltes der Abschlüsse. Ein

Unterschied liegt schon rein formal darin begründet, dass die Schlussbilanz vom Geschäftsführer, die Liquidationseröffnungsbilanz hingegen vom Liquidator aufzustellen ist (Henssler/Strohn a.a.O.).

Die Kammer berücksichtigt bei ihrer Entscheidung auch, dass in der den Parteien bereits im Hinweis mitgeteilten Literatur zur Personenhandelsgesellschaft in weitergehendem Maße die Erstellung einer Schlussbilanz vor Eintritt in die Liquidation für entbehrlich gehalten wird (Schmidt, in: Münchener Kommentar zum HGB, 4. Aufl. 2016, § 154, Rn. 18). In diesem Zusammenhang wird jedoch darauf hingewiesen, dass bei der Handelsgesellschaft trotz Eintritts in die Liquidation nach außen die normale, jährliche Rechnungslegung weiterläuft (§§ 238, 242 ff. HGB). §

154 HGB regele demgegenüber nur eine (gesellschafts-)interne Verpflichtung der Liquidatoren zur Erstellung einer Bilanz zum Beginn und Schluss der Liquidation.

Wegen des Fortlaufens der jährlichen Rechnungslegung soll nach dieser Ansicht die

Verpflichtung zur Erstellung einer zusätzlichen Schlussbilanz der werbenden

Gesellschaft vor Eintritt in die Liquidation entfallen (Schmidt a.a.O., Rn. 8 ff.). Diese Auffassung lässt sich auf die GmbH nicht übertragen. Aus § 71 Abs. 1 GmbH folgt eine besondere Regelung zur Aufstellung der Bilanzen in der Liquidationsphase. Für die Aufstellung der nach Eröffnung des Verfahrens erforderlichen Folgebilanzen stellt

§ 71 Abs. 1 GmbH nicht auf das normale Geschäftsjahr, sondern auf das Kalenderjahr ab der Auflösung der Gesellschaft ab. Die Gesellschaft kann zwar - wie vorliegend - abweichend festlegen, dass es bei dem früheren Turnus bleibt. Aus § 71 Abs. 1 GmbH folgt jedoch abweichend von den handelsrechtlichen Regelungen (§§ 238, 242 ff. HGB) im Außenverhältnis eine deutlichere Zäsur zwischen werbender Gesellschaft und Abwicklungsstadium. Dies rechtfertigt es, die Tätigkeit als werbende Gesellschaft nach außen hin durch die Aufstellung einer Schlussbilanz abschließend zu dokumentieren.

2. Die Beschwerdeführerin hat die nicht rechtzeitige Einreichung der Unterlagen auch zu vertreten. Von einem Verschulden ist auf der Grundlage der Pflichtverletzung auszugehen. Es entspricht der Sorgfaltspflicht der Beschwerdeführerin bzw. der für diese handelnden Organe, die mit der Geschäftstätigkeit einhergehenden Verpflichtungen zu kennen und zu erfüllen. Verfügt die Beschwerdeführerin selbst nicht über diese Kenntnisse, muss sie sich entsprechend beraten lassen. Die Beschwerdeführerin hat auch die Nachfrist zur Einreichung der Unterlagen schuldhaft versäumt.

Die Beschwerdeführerin kann sich nicht damit entlasten, aufgrund einer vertretbaren

Rechtsansicht, die auch zunächst von der Kammer erwogen wurde, Aufstellung und Offenlegung der Bilanz unterlassen zu haben. Auf fehlendes Verschulden kann sie sich schon aus formalen Gründen nicht berufen. Aus § 335 Abs. 5 S. 9 HGB folgt nämlich, dass sich eine Beschwerdeführerin auf mangelndes Verschulden hinsichtlich der Nichteinhaltung der Nachfrist im gerichtlichen Verfahren nicht mehr berufen kann, wenn ein Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung der Frist an das Bundesamt für Justiz nicht gestellt wurde oder ein Wiedereinsetzungsantrag bestandskräftig zurückgewiesen worden ist. So liegt es hier, denn die

Beschwerdeführerin hat einen Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt. Spätestens nach Zugang des Ordnungsgeldbescheides vom 09.01.2020 musste ihr bewusst sein, dass sie eine aus Sicht des Bundesamtes für Justiz unzutreffende

Rechtsauffassung vertrat. Sie hätte daher binnen der gesetzlichen Frist von 2

Wochen (§ 335 Abs. 5 S. 4 HGB) einen Wiedereinsetzungsantrag stellen müssen.

Ein solcher Antrag wurde ausdrücklich nicht gestellt. Er kann auch nicht der Beschwerdeschrift vom 15.01.2020 entnommen werden. Die Beschwerdeschrift enthält keine Ausführungen, die auf ein Wiedereinsetzungsbegehren schließen lassen könnten.

Dessen ungeachtet sieht die Kammer einen möglichen Rechtsirrtum der

Beschwerdeführerin auch nicht als ausreichenden Entschuldigungsgrund an. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass sich die Beschwerdeführerin hinreichend mit der Problematik auseinandergesetzt und sich - ggf. nach juristischer Beratung - ein überzeugendes Bild vom Umfang ihrer Verpflichtungen gemacht hätte. Hierzu wäre sie bereits nach Zugang der Androhungsverfügung des Bundesamtes für Justiz vom 16.09.2019 verpflichtet gewesen, weil sie hiermit erstmals mit der Verpflichtung zur Aufstellung einer Schlussbilanz konfrontiert wurde. Dies hätte Veranlassung geben müssen, entweder die Bilanz aufzustellen und zu veröffentlichen oder sich jedenfalls ein gewissenhaftes und zuverlässiges Bild über die Rechtslage zu verschaffen.

3. Die Höhe des Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden. Das Ordnungsgeld wurde in der gesetzlichen Mindesthöhe festgesetzt (§ 335 Abs. 1 S. 4 HGB).

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB).

Die Rechtsbeschwerde wird mit Rücksicht auf die unterschiedlichen Auffassungen betreffend die Verpflichtung zur Erstellung einer Schlussbilanz vor Eintritt in die Liquidationsphase zugelassen. Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 EUR.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft.

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem

Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln einzulegen. Die

Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die

Rechtsbeschwerde gerichtet wird und die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde.

Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach schriftlicher Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

1. 55

   die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

2. 56

   die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

• 58

  die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

• 59

  soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

Die Beteiligten müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen

Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für das Bundesamt für Justiz. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.

Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr:

Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de.