Landgericht Bonn, 1 O 21/18

T a t b e s t a n d

Die Kläger erwarben am 11.12.2014 bei der Autohaus T2 GmbH das streitgegenständliche Gebrauchtfahrzeug, einen Pkw der Marke T, Typ #$, Modell C #,# $$$, zum Preis von 9.990,00 € (vgl. Bestellung vom 11.12.2014 = Anlage K1a zur Klageschrift). Ferner fielen am 28.12.2016 für eine Inspektion des Fahrzeuges Kosten in Höhe von 198,23 € an (Rechnung = Anlage K1b zur Klageschrift). Das Fahrzeug ist mit einem 77 KW- und 1,6 l - Dieselmotor des Typs $$### ausgestattet und mit der Abgasnorm EU 5 zertifiziert (vgl. Zulassungsbescheinigung Teil I = Anlage K2a zur Klageschrift; EG-Übereinstimmungsbescheinigung = Anlage K2b ebenda).

Die Beklagte ist die Herstellerin des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeuges. Nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Kläger in der mündlichen Verhandlung ist die Beklagte auch Herstellerin der in dem Fahrzeug verbauten Software der Motorsteuergeräte. Diese Software verfügt über eine Umschaltlogik, die erkennt, wenn das Fahrzeug den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Bei dem NEFZ handelt es sich um einen gesetzlich vorgegebenen Testlauf, der aus fünf synthetischen Fahrkurven besteht. Im NEFZ werden bei Testfahrzeugen unter Laborbedingungen die für die Erlangung einer Typengenehmigung maßgeblichen Abgaswerte gemessen. Denn Hersteller von Fahrzeugen müssen nach der VO (EG) Nr.715/2007 (Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge) nachweisen, dass die von ihnen produzierten (Neu-) Fahrzeuge über eine Typengenehmigung verfügen. Zur Erlangung dieser Typengenehmigung müssen die Fahrzeuge bestimmte – unter diesen Laborbedingungen gemessene - Emissionsgrenzwerte einhalten.

Erkennt die verbaute Software diese Testbedingungen des NEFZ, so wird die Abgasrückführung des Fahrzeuges so gesteuert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden („NOx-optimierter Modus 1“). Im normalen Fahrbetrieb und Straßenverkehr ist hingegen der „Abgasrückführungs-Modus 0“ aktiv, weshalb die NOx-Emissionen dann höher sind.

Mit Schreiben vom 08.11.2017 (Anlage K4 zur Klageschrift) teilte die T GmbH der Klägerin zu 1. unter dem Betreff „Motorsteuergerät NOx Rückrufaktion wegen NOx Abweichung bei $$ ### (Diesel) Motoren“ unter Bezugnahme auf ein Erstanschreiben zur Rückrufaktion an dem T der Klägerin zu 1. folgendes mit:

(…) möchten wir Sie daran erinnern, dass die benötigte Software zur Verfügung steht und die Aktion an Ihrem Fahrzeug nun durchgeführt werden kann.

In Ihrem T ist ein Dieselmotor mit einer Motorsteuergeräte Software verbaut worden, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstand (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden. Dafür entschuldigen wir uns. Die Korrektur erfolgt mit einem Softwareupdate des Motorsteuergerätes.

Wir möchten Sie bitten, sich umgehend mit einem autorisierten T Partner in Verbindung zu setzen, damit ein Termin vereinbart werden kann. Die Maßnahme wird je nach Arbeitsumfang zwischen 30 Minuten und 1 Stunde in Anspruch nehmen und ist für Sie selbstverständlich kostenlos.

(...)

Wir möchten sie zudem darauf hinweisen, dass bei Nichtteilnahme an der Rückrufaktion eine Betriebsuntersagung gem. § 5 FZV durchgeführt werden kann.

Die Kläger behaupten, die Beklagte habe in der Motorsteuerung des Dieselmotors ihres Fahrzeuges eine illegale Abschaltvorrichtung verwendet. Das streitgegenständliche Fahrzeug entspreche nicht den geltenden Vorschriften hinsichtlich der Euro-5-Abgasnorm, so dass die Betriebserlaubnis erloschen sei (S.7 der Klageschrift unter Hinweis auf die Pressemitteilung der Deutschen Umwelthilfe vom 11.07.2017 = Anlage K5e ebenda) und der Widerruf der EU-Typgenehmigung drohe. Die von dem Fahrzeug ausgehenden giftigen Stickoxide würden nur ungenügend reduziert, obwohl die Beklagte ihre Diesel-Fahrzeuge in der Öffentlichkeit mit dem Verkaufsargument als besonders saubere „clean diesel“ bewerbe (S.19f. der Klageschrift). Die gesetzlichen Abgas-Grenzwerte würden aufgrund der eingebauten Motorsteuerungssoftware nur auf dem Prüfstand eingehalten, hingegen im tatsächlichen Fahrbetrieb um ein Vielfaches überschritten (S.21 der Klageschrift). Die mit der Rückrufaktion angebotenen Nachbesserungsmaßnahmen würden hieran nichts ändern, sondern noch zu weiteren Folgeschäden in Form eines höheren Verschleißes, Funktionsfehlers sowie der Gefahr von Motorschäden (S.6f. der Klageschrift; S.15ff. der Replik) führen. Im Übrigen sei durch diese Umstände eine Wertminderung des Fahrzeuges eingetreten. Das unstreitig mit einer Gesamtfahrleistung laut Vorbesitzer von 50.639 Kilometern erworbene Fahrzeug weise aktuell – zum 06.07.2018 – einen Kilometerstand von 80.246 auf (Foto Anlage K16b zur Replik).

Die Kläger vertreten die Rechtsansicht, dass eine Teilnahme an der Rückrufaktion aus diesen Gründen für sie unzumutbar und die Beklagte ihnen zum Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises nebst Inspektionskosten abzüglich einer Nutzungsvergütung von 1.076,12 € verpflichtet sei.

Die Kläger beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.112,11 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.12.2014 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw Typ $ #$, Modell C 1,6 $$$ M, Baujahr 2010, Erstzulassung am 19.11.2010, FIN: $$$$$##$#$#######, einschließlich der Zulassungsbescheinigung Teil II;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw einschließlich Zulassungsbescheinigung Teil II in Annahmeverzug befindet;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihnen für alle weitergehenden Schäden, die ihnen aus der Manipulation des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw noch entstehen werden, Schadensersatz zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, die hier in Frage stehende Software stelle keine Abschalteinrichtung dar, da diese Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zudem nicht im Laufe des realen Fahrzeugbetriebes reduziere. Durch die Abstimmung und Überprüfung der technischen Maßnahmen mit dem Kraftfahrt-Bundesamt sei sichergestellt, dass sich die technischen Maßnahmen nicht negativ auf den Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen auswirken würden. Die Software könne mit einem geringen Zeit- und Kostenaufwand, was insoweit zwischen den Parteien unstreitig ist, in einer Vertragswerkstatt ersetzt werden. Durch das Software-Update arbeite die Abgasrückführung dann nur noch in einem einheitlichen Betriebsmodus, dem „adaptierten Modus 1“. Zugleich erfolge damit eine Optimierung des Verbrennungsprozesses durch eine Anpassung der Einspritzcharakteristik. Mit Bestätigung vom 05.05.2017 habe die britische Vehicle Certification Agency als für das streitgegenständliche Fahrzeug zuständige Behörde, was zwischen den Parteien unstreitig ist, die entsprechenden technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des Typs T C freigegeben (vgl. Anlage B2 zur Klageerwiderung).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie das Vorbringen der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündlichen Verhandlung (vgl. Sitzungsprotokoll = Bl.### - ### d.A.) Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nicht begründet. Die in der mündlichen Verhandlung erörterten Zweifel an einem Feststellungsinteresse der Kläger (§ 256 Abs.1 ZPO) für den Klageantrag zu 3. bedürfen deshalb keiner Vertiefung. Von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung auf die Erhöhung des Klageantrages zu 1. in der Replik (dort S.2 = Bl.### d.A.) hat das Gericht abgesehen (§ 156 ZPO), da diese Klageerhöhung von dem gewährten Schriftsatznachlass nicht erfasst gewesen ist (vgl. Ziffer 1. des Beschlusses vom 08.06.2018, S.2 des Sitzungsprotokolls).

1. Die Kläger haben gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von 9.112,11 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges.

a) Ein Anspruch aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit der VO (EG) Nr.715/2007 besteht nicht, da diese Verordnung kein Schutzgesetz im Sinne des Deliktsrechts darstellt.

Denn Rechtsnormen als abstrakt-generelle Regelungen außerhalb des Zivil- und Schadensersatzrechts können nur dann als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs.2 BGB eingeordnet werden, wenn sie zumindest auch dazu dienen sollen, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsgutes zu schützen (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13.Aufl. 2017, Rd.1896; Palandt/Sprau, BGB, 77.Aufl. 2018, § 823 Rd.58 jeweils m.w.N.). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach dem Inhalt und Zweck der Rechtsnorm sowie danach, ob der Normgeber bei Erlass der Vorschrift gerade einen individuellen Rechtsschutz, wie er nunmehr von der Klägerin in Form eines (deliktischen) Schadensersatzanspruches verfolgt wird, schaffen wollte. Handelt es sich bei dem hier zur Diskussion stehenden Schutz von Individualinteressen aber nur um einen Reflex, der durch Einhaltung der Rechtsnorm zwar erreicht werden kann, aber nicht in ihrem spezifischen Aufgabenbereich liegt, dann fehlt es an der Schutzgesetzeigenschaft (BGHZ 100, 13, 18f. unter d) – zu § 267 StGB; Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rd.58).

Dieser individuelle Rechtsschutz ist von dem Normgeber der VO (EG) Nr.715/2007 nicht beabsichtigt, weil dieser Aspekt weder in der Verordnung selbst noch in dem Vorspann dieser Verordnung an irgendeiner Stelle zum Ausdruck kommt (Reinking/Eggert, aaO., Rd.1897; Riehm DAR 2016, 12, 13 unter III.2.). Die ausweislich der dort formulierten Zielsetzung einer Vollendung des Binnenmarktes durch die Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen zeigt vielmehr, dass der Schutz der Gesundheit des Einzelnen lediglich aus einer Reflexwirkung dieser Verordnung folgt (Reinking/Eggert, aaO., Rd.1897). Allein diese Reflexwirkungen ermöglichen indes keine Einstufung der VO (EG) Nr.715/2007 sowie der zu ihrer Durchführung verfassten VO (EG) Nr.692/2008 (vgl. Anlage K2, ebenda) als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs.2 BGB.

Die zweifelhafte Frage, ob diese (Reflex-) Wirkungen des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung nach dem von dem Verordnungsgeber intendierten Sinn und Zweck dieser Rechtsvorschriften überhaupt zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der europäischen Fahrzeugkäufer einschließlich der daraus erwachsenden Rechtsfolgen erfasst (ablehnend Reichhold in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-PK BGB, 8.Auf. 2017, § 826 Rd.59.1 m.w.N.), bedarf deshalb keiner Vertiefung.

b) Die Kläger haben gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit der Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung, EG-FGV) vom 03.02.2011 (BGBl. I S. 126).

Soweit sich die Kläger auf den Seiten 30f. der Klageschrift und den Seiten 22ff. der Replik zur Begründung ihres Anspruches auf die §§ 6 Abs.1, 27 Abs.1 der EG-FGV stützen, fehlt es schon an einem Schutzgesetzcharakter dieser Normen im Sinne von § 823 Abs.2 BGB. Insoweit gelten die Ausführungen oben unter 1.a) entsprechend.

§ 6 der EG-FGV in der ab dem 11.02.2011 geltenden Fassung lautet wie folgt:

(1) Für jedes dem genehmigten Typ entsprechende Fahrzeug hat der Inhaber der EG-Typgenehmigung eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 in Verbindung mit Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen. Die Übereinstimmungsbescheinigung muss nach Artikel 18 Absatz 3 der Richtlinie 2007/46/EG fälschungssicher sein.

(2) Der Inhaber einer EG-Typgenehmigung für ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit hat alle in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ hergestellten Bauteile oder selbstständigen technischen Einheiten nach Artikel 19 der Richtlinie 2007/46/EG zu kennzeichnen und, soweit die EG-Typgenehmigung Verwendungsbeschränkungen oder besondere Einbauvorschriften nach Artikel 10 Absatz 4 der Richtlinie 2007/46/EG enthält, jedem Bauteil oder jeder selbstständigen technischen Einheit ausführliche Angaben über die Beschränkungen mitzuliefern und etwa erforderliche Vorschriften über den Einbau beizufügen.

§ 27 Abs.1 der EG-FGV in der ab dem 11.02.2011 geltenden Fassung lautet wie folgt:

Neue Fahrzeuge, selbstständige technische Einheiten oder Bauteile, für die eine Übereinstimmungsbescheinigung nach Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG, nach Anhang IV der Richtlinie 2002/24/EG oder nach Anhang III der Richtlinie 2003/37/EG vorgeschrieben ist, dürfen im Inland zur Verwendung im Straßenverkehr nur feilgeboten, veräußert oder in den Verkehr gebracht werden, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung versehen sind. Dies gilt nicht für Fahrzeuge im Sinne des Artikels 8 der Richtlinie 2003/37/EG.

Ein von dem nationalen Verordnungsgeber intendierter Schutz von Individualinteressen durch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche Fahrzeugkäufer erschließt sich weder aus dem Gesamtzusammenhang oder dem Sinn und Zweck dieser Normen noch aus dem Vorbringen der Klägerin. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Hinweises der Kläger (S.28 der Klageschrift) auf eine Literaturmeinung (Harke VuR 2017, 83 – 93), die eine Herstellerhaftung aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 27 Abs.1 der EG-FGV bejaht (ebenso LG Kleve, Urteil vom 31.03.2017 – 3 O 252/126 = juris; Heintz jM, aaO., 2017, 358 unter III.1.).

Die EG-FGV beruht auf der hier zitierten (Rahmen-) Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.09.2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. Nr. L 263 S.1). Diese Richtlinie sieht in Art.26 (Zulassung, Verkauf und Inbetriebnahme von Fahrzeugen) folgendes vor:

(1) Unbeschadet der Artikel 29 und 30 gestatten die Mitgliedstaaten die Zulassung, den Verkauf oder die Inbetriebnahme von Fahrzeugen nur dann, wenn sie mit einer gültigen Übereinstimmungsbescheinigung nach Artikel 18 versehen sind.

Die Mitgliedstaaten gestatten den Verkauf von unvollständigen Fahrzeugen; sie können jedoch ihre unbefristete Zulassung und ihre Inbetriebnahme verweigern, solange sie nicht vervollständigt sind.

(2) Fahrzeuge, für die keine Übereinstimmungsbescheinigung vorgelegt werden muss, können nur dann zugelassen, verkauft oder in Betrieb genommen werden, wenn sie den einschlägigen technischen Anforderungen dieser Richtlinie entsprechen.

(3) Bei Kleinserien kann jährlich höchstens die in Anhang XII Teil A genannte Zahl von Fahrzeugen zugelassen, verkauft oder in Betrieb genommen werden.

Ein Schutzgesetzcharakter kann diesen Regelungen indes nicht entnommen werden (a.A. Harke VuR 2017, 83, 85f.). Es fehlt ungeachtet der von der Gegenauffassung zitierten einleitenden Funktionsbeschreibung der Übereinstimmungsbescheinigung zu Anhang IX der Richtlinie 2007/46/EG (Harke, aaO., 85 unter A.I.2.b.)

- „Die Übereinstimmungsbescheinigung stellt eine Erklärung des Fahrzeugherstellers dar, in der er dem Fahrzeugkäufer versichert, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmte.

Die Übereinstimmungsbescheinigung soll es außerdem, den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten ermöglichen, Fahrzeuge zuzulassen, ohne vom Antragsteller zusätzliche Unterlagen anfordern zu müssen“. -

an einer aus der Systematik und Zielsetzung dieser Rechtsvorschriften über die Erteilungsvoraussetzungen und Funktion einer Übereinstimmungsbescheinigung hinreichend erkennbaren Absicht des Richtlinien- und des diese umsetzenden nationalen Verordnungsgebers, hieraus eine Herstellerhaftung mit dem von der Klägerin in diesem Rechtsstreit verfolgten Inhalt ableiten zu wollen. Dies gilt erst Recht in Anbetracht der einem Fahrzeugkäufer über die §§ 434ff. BGB eingeräumten Möglichkeiten, den Verkäufer des Fahrzeuges im Wege der (verbraucher-) kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte in Anspruch zu nehmen. Hierdurch werden die – berechtigten - Interessen des Käufer- und Verbraucherschutzes hinreichend gewahrt.

Das klägerseits der hier zitierten Richtlinie in der Klageschrift (dort etwa S.28) attestierte Ziel eines Schutzes des Fahrzeugerwerbers genügt hierfür aus den bereits oben unter 1.a) beschriebenen Erwägungen nicht, zumal (auch) aus den Erwägungsgründen (1) und (2) der Richtlinie 2007/46/EG die primäre Zielsetzung der Vollendung und Vereinheitlichung des Binnenmarktes herauszulesen ist. Diese lauten:

(1) Die Richtlinie 70/156/EWG des Rates vom 6. Februar 1970 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Betriebserlaubnis für Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger ist mehrfach in wesentlichen Punkten geändert worden. Anlässlich neuerlicher Änderungen empfiehlt sich aus Gründen der Klarheit eine Neufassung.

(2) Im Interesse der Verwirklichung und des Funktionierens des Binnenmarktes der Gemeinschaft sollten die Genehmigungssysteme der Mitgliedstaaten durch ein gemeinschaftliches Genehmigungsverfahren ersetzt werden, das auf dem Grundsatz einer vollständigen Harmonisierung beruht.

Auch Satz 1 des Erwägungsgrundes (3) stützt diese Würdigung:

(3) Die technischen Anforderungen für Systeme, Bauteile, selbstständige technische Einheiten und Fahrzeuge sollten in Rechtsakten harmonisiert und spezifiziert werden. Diese Rechtsakte sollten vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen.

Vor diesem Hintergrund kann die Übereinstimmungserklärung auch nicht als Garantieerklärung (so Harke, aaO., 85 unter A.I.2.b.) verstanden werden, die – und gerade hierauf kommt es vorliegend an - nach dem Willen des europäischen Verordnungsgebers eine unmittelbare (quasi-) vertragliche Herstellerhaftung gegenüber den Fahrzeugkäufern auslösen sollte. Die erkennbare Zielsetzung besteht vielmehr ausschließlich in der Sicherung der Vollharmonisierung der Zulassungsvoraussetzungen von Neufahrzeugen. Dass diesen Regelungen auch Reflexwirkungen für die begründeten Belange des Umwelt- und Gesundheitsschutzes zukommen, bedarf hier keiner Vertiefung, da diese Wirkungen allein keine Haftung aus § 823 Abs.2 BGB begründen.

Der Aspekt der effektiven Umsetzung einer europäischen Richtlinie durch den nationalen Gesetz- beziehungsweise Verordnungsgeber (vgl. Harke, aaO., 84f. sowie ferner - zur Frage der Eigenschaft von EU-Recht als Gesetz im Sinne von § 823 Abs.2 BGB – Palandt/Sprau, aaO., § 823 Rd.57 jeweils m.w.N.) begründet deshalb keine abweichende Würdigung.

c) Die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs.1 StGB als Schutzgesetz haben die Kläger nicht schlüssig dargelegt.

Die Darstellung der objektiven und subjektiven Voraussetzungen dieses Straftatbestandes auf den Seiten 29f. der Klageschrift sowie den Seiten 32f. der Replik nebst den dort jeweils enthaltenen Verweisen enthält kaum konkrete subsumtionsfähige Tatsachen (§ 138 Abs.1 und Abs.2 ZPO) zu der Beklagten zurechenbaren Täuschungshandlungen die auf das Vorstellungsbild der Kläger eingewirkt, dadurch bei diesen eine irrtumsbegründende Fehlvorstellung verursacht und die Kläger hierdurch zu dem Fahrzeugkauf bewogen haben könnten. Einzelheiten zu dem von der Beklagten (teilweise mit Nichtwissen) bestrittenen Ablauf der Verkaufsgespräche sowie der Motivation der Kläger (S.21 – 23 der Klageerwiderung) fehlen. Aber auch im Übrigen fehlt es an den anspruchsbegründenden Voraussetzungen.

Schon eine auf einer Täuschung der Beklagten beziehungsweise der ihr unter Umständen zivilrechtlich zuzurechnenden Personen beruhende Irrtumserregung bei den Klägern im Sinne von § 263 Abs.1 StGB erschließt sich anhand ihres Sachvortrages nicht. Die von der Beklagten bestrittene (S.5 der Klageerwiderung) und deshalb in der mündlichen Verhandlung erörterte Herstellereigenschaft in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht dargetan. Abweichendes gilt zwar für die im Urteilstatbestand dargestellte Herstellung der verbauten Software. Indes wirft der Hinweis in der Klageschrift (dort S.8f. und S.18f.) auf die S GmbH als Entwickler und Zulieferer die Frage auf, ob der insoweit unwidersprochene Vortrag der Kläger in der mündlichen Verhandlung ungeachtet der zivilprozessualen Wirkungen von § 138 Abs.3 ZPO zutreffend ist.

Gleiches gilt die Frage nach dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen einem derartigen Irrtum und einer auf diesem Irrtum beruhenden Vermögensverfügung der Kläger, hier in Form des Abschlusses der Kaufvertrages und/oder dessen Erfüllung durch Zahlung des Kaufpreises (vgl. nur Staudinger/Oechsler, BGB 2014, § 826 Rd.149.1 mit Aktualisierung vom 19.06.2017; Reichhold in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, juris-PK BGB, aaO., § 826 Rd.59.1; Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895c und Rd.1895e; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867f. jeweils m.w.N.).

aa) Denn eine Täuschung der Kläger durch unzutreffende Angabe über die Beschaffenheit der Kaufsache, etwa in Form unzutreffender (Pflicht-) Angaben zum Kraftstoffverbrauch, den CO2-Werten sowie den NOx-Werten, ist nicht ersichtlich. Soweit diese Aspekte in der Klageschrift und in der Replik angedeutet werden, fehlt es schon an der Bezeichnung konkreter Werte, die eine Überprüfung der Richtigkeit dieser Behauptung ermöglichen könnten (vgl. dazu – unter dem Aspekt von § 440 BGB – OLG München NJW-RR 2017, 1238, 1239 Rd.22). Es ist auch nichts dazu vorgetragen, auf welche Weise und von welche(n) Beteiligte(n) hierzu unzutreffende Angaben getätigt worden sein könnten. Die zu den Akten gereichten Unterlagen enthalten derartige Angaben nicht.

Gleiches gilt für den von den Klägern angeführten Umweltaspekt ihrer Kaufentscheidung. Denn der Begriff der „Umweltfreundlichkeit“ bildet in dieser Allgemeinheit schon keine konkrete Beschaffenheit im Sinne von § 434 Abs.1 Satz 1 BGB ab. Dies gilt insbesondere für die zitierte, aber nicht das streitgegenständliche Fahrzeug betreffende Bewerbung als „clean diesel“.

Selbst im Falle einer hier einmal unterstellten Fahrzeugwerbung oder gar Äußerung eines Verkäufers würden derartige Angaben nicht zu einer Gewährleistungshaftung über § 434 Abs.1 Satz 1 oder Satz 3 BGB führen, da die Nutzung eines Dieselfahrzeuges im Individualverkehr in Anbetracht der spätestens seit Ende des vergangenen Jahrhunderts allgemein bekannten umweltpolitischen Diskussion in der Bundesrepublik Deutschland im Dezember 2014 nicht als Beitrag zum Umweltschutz verstanden werden konnte und verstanden werden durfte. Die von den Klägern getroffene Entscheidung, sich das streitgegenständliche Fahrzeug anzuschaffen, kann mit diesem Sachvortrag nicht schlüssig auf Umweltschutzgründe zurückgeführt werden (vgl. auch - im Rahmen von § 826 BGB - Staudinger/Oechsler, BGB, 2014, Update vom 19.06.2017, § 826 Rd.149.1; Oechsler NJW 2017, 2865, 2867 unter III.1.; abweichend Heintz jM – juris Monatszeitschrift - 2017, 354f. m.w.N.).

Ebenso schließen die allgemein bekannten Preisschwankungen und Wertverluste auf dem Fahrzeugmarkt die Annahme einer „Wertbeständigkeit“ als Anknüpfungspunkt für eine Beschaffenheitsvereinbarung eines Serienfahrzeuges aus.

Die von den Klägern behauptete fehlende Zulassungsfähigkeit ihres Fahrzeuges beinhaltet keine schlüssige Darlegung eines Sachmangels. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das streitgegenständliche Fahrzeug formal über eine „grüne Plakette“ und die erforderliche Typengenehmigung nach der VO (EG) Nr.715/2007 verfügt.

Konkrete Tatsachen, die für eine Nichtigkeit dieser Genehmigung (§ 44 VwVfG) oder die drohende Aufhebung dieser Verwaltungsakte sowie damit verbundenen nachteiligen Folgen für die Nutzbarkeit des Fahrzeuges sprechen, sind weder ersichtlich noch von den Klägern dargetan worden (vgl. dazu – sowie der Parallele zu den sogenannten „Chip-Tuning“-Fällen – Reinking/Eggert, aaO., Rd.630, Rd.1895i, Rd.2692ff. sowie Rd.3290 jeweils m.w.N.). Die Rechtsausführungen zu den zulassungs- und verwaltungsrechtlichen Möglichkeiten auf den Seiten 7f. der Klageschrift sowie den Seiten 9ff. der Replik genügen dafür nicht.

bb) Schließlich fehlt es an der schlüssigen Darlegung eines auf eine irrtumsbedingte Vermögensverfügung zurückzuführenden Schadens der Kläger im Sinne von § 263 Abs.1 StGB, und zwar unabhängig von der zivilrechtlichen Rechtsfolge der §§ 249ff. BGB bei Bejahung dieser Tatbestandsvoraussetzungen (vgl. aber zu den Anforderungen von § 256 Abs.1 ZPO an die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bei Vermögensschäden: Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 256 Rd.9 m.w.N.).

Denn die infolge des Kaufvertragsschlusses begründete Verpflichtung der Kläger, den Kaufpreis nur Zug um Zug gegen Auslieferung des Fahrzeuges zu zahlen, begründet noch nicht die bei einem Eingehungsbetrug erforderliche schadensgleiche Vermögensgefährdung, zumal der Kaufvertrag hier erfüllt worden ist (vgl. Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895f.; Riehm DAR 2016, 12, 13 jeweils m.w.N.). Aber auch ein Erfüllungsschaden im Sinne von § 263 Abs.1 StGB ist in Anbetracht der bestehenden Nachbesserungsfähigkeit des erworbenen Fahrzeuges (nachfolgend unter aaa)) und fehlender Anknüpfungstatsachen sowohl für eine aktuell vorliegende als auch für eine nach einer erfolgreichen Nachbesserung verbleibende Wertminderung (nachfolgend unter bbb)) nicht erkennbar (vgl. dazu MüKo/Westermann, BGB, 7.Aufl. 2016 § 437 Rd.61 mit Aktualisierung vom 19.10.2017; differenzierend Reinking/Eggert, aaO., Rd.1895g bis 1895k; Riehm DAR 2016, 12, 13; ferner zum Vermögensschaden beim Betrug: BGH, Urteil vom 27.06.2012 – 2 StR 79/12 = NStZ 2012, 629 – „Plagiatsfelgen-Fall“).

aaa) Hinreichend konkrete Anknüpfungstatsachen für die von den Klägern behauptete technische Unmöglichkeit einer erfolgreichen Nachbesserung einschließlich mit dem beabsichtigten Software-Update verbundener Folgemängel liegen nicht vor. Denn derartige Anknüpfungstatsachen können wegen des in den §§ 437 Ziffer 1., 439 Abs.1 BGB zum Ausdruck kommenden Vorranges der Nacherfüllung (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, BGB, 77.Aufl. 2018, § 437 Rd.4 und § 439 Rd.1) nicht auf bloße Vermutungen gestützt werden. Im Übrigen trifft die Kläger die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen, aus denen sich eine Unmöglichkeit der Nachbesserung ergeben könnte (vgl. BGH NJW 2009, 1341ff. = juris Rd.15; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.11; Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2013, § 440 Rd.42). Der hierzu von den Klägern auf Seite 27 der Replik zitierte Hinweisbeschluss des 18. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln vom 27.03.208 – 18 U 134/17 betrifft primär die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für das Gelingen einer bereits vollzogenen Nachbesserung durch ein Software-Update (vgl. unter I.2.b)aa) der Beschlussgründe), um die es im vorliegenden Fall gerade nicht geht.

Für die hier zur Diskussion stehenden technischen Nachbesserungsmaßnahmen lag vielmehr nach dem substantiierten und unstreitigen (§ 138 Abs.3 ZPO) Vorbringen der Beklagten seit dem 05.05.2017 bereits die Freigabe durch die zuständige Fachbehörde vor, nachdem zuvor das Kraftfahrt-Bundesamt schon ab Januar 2016 Freigabeprozesse für andere EU5- und EU4- Fahrzeug- und Motorvarianten abgeschlossen hatte (vgl. S.17f. der Klageerwiderung). Dafür, dass es sich hierbei um technisch untaugliche Maßnahmen handelt, ist schon in Anbetracht der Einbindung des Kraftfahrt-Bundesamtes in diese technische Überprüfung und der anlässlich der Diskussion um die rechtlichen und politischen Folgen des sogenannten „Abgasskandals“ in der breiten Öffentlichkeit entstandenen Erwartungshaltung nichts ersichtlich.

Soweit die Kläger technisch nachteilige Folgen des Software-Updates behaupten, erschließt sich nicht, auf welcher Grundlage und bezogen auf welche konkreten Fahrzeugmodelle diese Stellungnahmen Dritter beruhen. Es ist nicht ersichtlich, auf welche aktuellen technischen Maßnahmen sich diese Überlegungen beziehen, die zudem jedenfalls nicht den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp betreffen. Aus Sicht eines verständigen Kunden ergeben sich allein hieraus keine konkreten tatsächlichen Anhaltspunkte für die Möglichkeit von Folgemängeln (vgl. zu diesem Beurteilungsmaßstab abweichend: LG Bückeburg, Urteil vom 11.01.2017 – 2 O 39/16 – unter B.I.b.aa) = BeckRS 2017, 102958; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016 – 2 O 83/16 = NJW-RR 2016, 1397, 1398; LG Dortmund, Urteil vom 29.09.2016 – 25 O 49/16 = zusammenfassend Lempp NZV 2017, 48; Heintz jM 2017, aaO., 356f.).

Insbesondere bieten allein die streitgegenständliche Softwareinstallation in das Fahrzeug der Klägern sowie das beabsichtigte Software-Update keine Grundlage für die (berechtigte) Befürchtung, das Fahrzeug werde nie frei von herstellungsbedingten Mängeln sein (vgl. BGH NJW 2013, 1523ff. = juris Rd.28 – zu einem sogenannten „Montagsauto“). Denn es fehlt nach alledem gerade an einer im vorliegenden Fall zutage getretenen besonderen Fehleranfälligkeit des Fahrzeuges und/oder der Nachbesserungsmaßnahmen, auf die diese Befürchtung gestützt werden könnte (vgl. BGH NJW 2013, 1523ff. = juris Rd.28; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 440 Rd.8 m.w.N.).

bbb) Zur Frage eines verbleibenden Minderwertes des Fahrzeuges der Kläger nach einem (erfolgreichen) Software-Update gelten die vorstehenden Ausführungen unter aaa) sinngemäß.

Besteht nämlich keine Grundlage für die (berechtigte) Vermutung, dass die Softwareinstallationen – möglicherweise unerkannt – zu nachteiligen Folgen für die Nutzbarkeit und Lebensdauer des betroffenen Fahrzeuges führen können (so etwa bei reparierten Unfallfahrzeugen, vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77.Aufl. 2018, § 251 Rd.14 m.w.N.), so kann ein Minderwert des Fahrzeuges hierauf gerade nicht zurückgeführt werden (zutreffend LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 – 3 O 271/17 = juris Rd.35f.). Dies gilt erst Recht in Anbetracht der unterschiedlichen Gründe für Preisschwankungen und Wertverluste auf dem Fahrzeugmarkt, die insbesondere für Dieselfahrzeuge auch auf die zunehmende umweltpolitische Diskussion zurückgeführt werden können und die deshalb nicht in den Schutzbereich der hier zur Diskussion stehenden deliktischen Haftung der Beklagten fallen. Die in der Replik (dort S.13ff.) zitierten „Preisstürze bei alten Dieseln“ unterstreichen in Anbetracht der dort bezeichneten Ursachenfaktoren der Medienberichterstattung, der vielfältigen Reaktionen in der Bevölkerung, der Rabattaktionen der Händler sowie nicht zuletzt der Diskussion um eine Diesel-Fahrverbot in Städten nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 27.02.2018 diese Würdigung.

d) Ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG oder aus § 831 BGB ist aus den insoweit sinngemäß geltenden Überlegungen zu 1.c) nicht gegeben.

e) Schließlich haben die Klägern gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB.

Zu den objektiven Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage gelten gleichsam die Ausführungen unter 1.c) entsprechend, da § 826 BGB eine sittenwidrige Schädigung des Anspruchsstellers durch den Anspruchsgegner voraussetzt, die hier bei einer Erfüllung des Straftatbestandes von § 263 Abs.1 StGB in Betracht käme (Oechsler NJW 2017, 2865ff.; Riehm DAR 2016, 12, 14f. jeweils m.w.N.).

aa) Die Frage, ob ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten im Sinne von § 826 BGB allein mit dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, in die eine Software der Motorsteuergeräte mit der im Tatbestand dieses Urteils im Einzelnen beschriebenen Umschaltlogik verbaut worden ist, begründet werden kann (so LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 – 1 O 29/17 = juris Rd.59ff.; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017 – 6 O 119/16 = juris Rd.28ff.; LG Hildesheim, Urteil vom 17.01.2017 – 3 O 139/16 = juris Rd.32ff.; zweifelnd Reinking/Eggert, aaO., Rd.1898d m.w.N.), bedarf hier keiner Vertiefung. Denn auch bei Bejahung dieser Frage fehlt es aus den Gründen zu 4.c) an einem Schaden der Kläger, der auf diesem Verhalten der Beklagten beruht und ihnen von der Beklagten oder von Personen, deren Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss, zugefügt worden ist.

bb) Im Übrigen fehlt es an den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen von § 826 BGB.

Denn § 826 BGB erfordert ein zumindest bedingt vorsätzliches Handeln des Schädigers, das die gesamten Schadensfolgen umfassen muss (BGH NJW-RR 2013, 550, 552; Förster in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck-OK BGB, 43.Edit. 2017, § 826 Rd.32). Zwar genügt hierfür, dass der Schädiger die Art und Richtung des eingetretenen Schadens vorausgesehen und zumindest billigend in Kauf genommen hat (Förster, aaO., § 826 Rd.33f.). Indes genügt es nicht, dass der Schädiger die relevanten Tatumstände lediglich hätte erkennen können oder erkennen müssen (BGH NJW-RR 2013, 552). Darüber hinaus fehlt es an dem weiteren „Wollenselement“ des Vorsatzes, wenn der Schädiger darauf vertraut, dass eine als möglich vorauszusehende oder vorausgesehene Schädigung nicht eintreten werde (BGH, aaO. m.w.N.).

Für die Prüfung dieses Vorsatzes ist an den Sachmangel des Fahrzeuges im Sinne von § 434 Abs.1 Satz 2 Ziffer 2. und Satz 3 BGB als potentiell schadensursächlicher Umstand – indes mit den oben unter 1.c) aufgezeigten Einschränkungen – anzuknüpfen.

Dieser Mangel folgt daraus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug durch die Umschaltlogik der dort verbauten Software der Motorsteuerung keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten konnte. Denn der Durchschnittskäufer eines mit der Abgasnorm EU 5 zertifizierten (Neu-) Fahrzeuges rechnet regelmäßig damit, dass die nach den Voraussetzungen dieser Norm zu erfüllenden Grenzwerte nicht nur in dem „NOx-optimierten Modus 1“, sondern auch im normalen Fahrbetrieb eingehalten werden (bislang h.M.; OLG Dresden NZV 2018, 269, 270 Rd.19; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627a und – eine Beschaffenheitsvereinbarung bejahend – Rd.627e; Heintz jM – juris Monatszeitschrift - 2017, 354f. – eine Beschaffenheitsvereinbarung bejahend; Horn NJW 2017, 289; Oechsler NJW 2017, 2865, 2866 unter II.1.; Ring NJW 2016, 3121, 3122f.; Sievers DAR 2017, 538; kritisch MüKo/Westermann, BGB, 7.Aufl. 2016, § 434 Rd.61 - 68 mit Aktualisierung vom 19.10.2017 jeweils m.w.N.) beziehungsweise dass die für die Betriebszulassung notwendige Typengenehmigung nicht unter Einsatz der hier beschriebenen Software erwirkt worden ist (so OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018 – 18 U 134/17 – unter I.2.b)aa)(1.)); OLG Köln NZV 2018, 72, 73 Rd.33ff.).

Knüpft man aber an diesen (Sach-) Mangel an, dann fehlt es an hinreichenden Tatsachen, die den eingangs beschriebenen Vorsatz der Beklagten beziehungsweise der auf ihrer Seite schadensrechtlich Verantwortlichen im Sinne von § 826 BGB begründen könnten.

Denn schon die in technischer und (verwaltungs-) rechtlicher Hinsicht komplexe Diskussion in der Rechtsprechung und Literatur über die Einstufung der Umschaltlogik der verbauten Software der Motorsteuerung sowie deren Auswirkungen auf den Bestand der Typgenehmigung einschließlich der Art der dem Kraftfahrt-Bundesamt obliegenden verwaltungsrechtlichen Verfahrensweise (vgl. OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 27.09.2017 – 2 U 4/17 = BeckRS 20117, 127983 Rd.14; LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 – 3 O 271/17 = juris Rd.19 – 27; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627e und Rd.630; Sievers DAR 2017, 538, 539 m.w.N. zum Streitstand) entkräften die Behauptung eines entsprechenden Schädigungsvorsatzes. Die Frage, ob die Software der Motorsteuerung tatsächlich als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der VO (EG) Nr.715/2007 einzustufen ist (vgl. dazu OLG Koblenz, aaO., Rd.14; Reinking/Eggert, aaO., Rd.627a; Horn NJW 2017, 289 jeweils m.w.N. zum Streitstand), bedarf deshalb an dieser Stelle keiner Entscheidung.

Auch für eine abweichende Würdigung in Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast im Zivilprozess fehlt es in Anbetracht dieser Umstände an einer tragfähigen Begründung (vgl. dazu auch LG Osnabrück, Urteil vom 28.06.2017 – 5 O 2341/16 = juris Rd.74; LG Offenburg, Urteil vom 12.05.2017 – 6 O 119/17 = juris Rd.21; Reinking/Eggert, aaO., Rd.1898f; Heintz jM, aaO., 2017, 359 m.w.N. zum Streitstand).

Gleiches gilt für die weitere Komponente des Schädigungsvorsatzes von § 826 BGB, der sich zumindest auf einen konkreten Betroffenen als potentiell Verletzten beziehungsweise einen bestimmten Personenkreis als Geschädigte erstrecken muss (Förster in Bamberger/Roth/Hau/Poseck, Beck-OK BGB, 43.Edit. 2017, § 826 Rd.35; Palandt/Sprau, aaO., § 826 Rd.11; Riehm DAR 2016, 12, 15 unter IV.5. jeweils m.w.N.). Allein die mit der Herstellereigenschaft der Beklagten denknotwendig verbundenen Absatztätigkeit eröffnete Auslieferung der Fahrzeuge an ihre Fachhändler beziehungsweise von dort an verschiedene Endabnehmer genügt in dieser Weite für den Schädigungsvorsatz gegenüber einem bestimmten Personenkreis nicht (vgl. Förster, aaO., § 826 Rd.35 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen zum Fahrzeugverkauf).

f) Ansprüche der Kläger gegen die Beklagte aus den §§ 311 Abs.2 und Abs.3, 241 Abs.2 BGB, insbesondere nach den Grundsätzen der Prospekthaftung, kommen schon in Anbetracht des diese Haftung verdrängenden Anwendungsvorranges der kaufrechtlichen Gewährleistung, die rechtssystematisch auch mit § 434 Abs.1 Satz 3 BGB Prospektangaben zur Beschaffenheit der Kaufsache in die Anspruchsprüfung miteinbezieht, nicht in Betracht (LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 – 3 O 271/17 = juris Rd.41; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 437 Rd.51a m.w.N.).

Soweit bei einem vorsätzlichen (Verkäufer-) Verhalten Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen erwogen werden (vgl. Palandt/Weidenkaff, aaO., § 437 Rd.51b m.w.N.), fehlt es an einem eigenen oder ihr zurechenbaren Verschulden auf Seiten der Beklagten. Insoweit gelten die Ausführungen unter 1.c) und e) sinngemäß.

2. Der gemäß den §§ 256 Abs.1, 756 Abs.1, 765 Ziffer 1. ZPO zulässige Feststellungsantrag in Form des Klageantrages zu 2. ist aus den vorstehenden Erwägungen zu 1. nicht begründet.

3. Gleiches gilt unabhängig von den eingangs angesprochenen Zulässigkeitsbedenken für einen feststellungsfähigen Anspruch auf Schadensersatz in Bezug auf den Klageantrag zu 3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Streitwert: bis 10.000,00 €.