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T a t b e s t a n d

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Die Beklagte ist Vertragshändlerin der B AG. Die Parteien schlossen auf der Grundlage einer Bestellung der Klägerin vom 04.04.2012 (Anlage K1 = Bl.## – ## d.A.) einen Kaufvertrag über das streitgegenständliche Neufahrzeug der Marke B, Typ $# $$$ 2.0 $$$ R zum Preis von 45.375,75 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs $$### EU5 ausgestattet und mit der Abgasnorm EU 5 zertifiziert. Das Fahrzeug wurde am 27.04.2012 erstmals und auf die Klägerin zugelassen und ist eines der 1. Modellgeneration des B $# 2,0 $$$. Die interne Bezeichnung dieser Modellgeneration lautet #$, die technische Grundlage dieser Modellgeneration ist die FY-Plattform.

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Die 1. Modellgeneration wird seit 2016 nicht mehr hergestellt. Sie wurde Ende des Jahres 2016 durch das aktuelle Modell der 2. Modellgeneration („Typ FY“) ersetzt. Die Fahrzeuge der aktuellen Produktionsserie des B $# 2,0 $$$ sind mit einem Motor ausgestattet, der mit der Abgasnorm EU 6 zertifiziert ist.

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Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 05.09.2016 (Anlage K2 = Bl.## - ## d.A.) erklärte die Kläger gegenüber der Beklagten:

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Am 18.09.2015 gab die US-Umweltbehörde EPA bekannt, dass durch W Abgastests zur Messung des Schadstoffausstoßes durch die Verwendung einer speziellen Software manipuliert wurden. Die Manipulation der Software wurde von W zwischenzeitlich bestätigt. Unter den weltweit ca. 11 Millionen betroffenen Fahrzeugen befindet sich auch der Wagen unserer Mandantschaft. Eine entsprechende Abfrage auf der vom Hersteller eingerichteten Internetseite bestätigt dies. Das Fahrzeug unserer Mandantschaft ist daher mit einem Sachmangel behaftet. Aufgrund dieses Umstandes stehen unserer Mandantschaft Ihnen gegenüber Gewährleistungsrechte nach §§ 437 ff. BGB zu.

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              (…)

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Im Rahmen dieser Gewährleistungsrechte kann unsere Mandantschaft frei zwischen einer Nachbesserung und einer Nachlieferung (Neulieferung eines vertragsgemäßen mangelfreien Fahrzeugs) wählen. Unsere Mandantschaft übt dieses Wahlrecht dahingehend aus, dass sie im Rahmen ihrer Nacherfüllungsrechte gemäß § 439 BGB die Nachlieferung eines vertragsgemäßen, mangelfreien Neuwagens fordert. Sie wird gegen Lieferung des Neuwagens das streitgegenständliche, mangelbehaftete Fahrzeug an Sie zurückgeben.

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Namens und im Auftrag unserer Mandantschaft fordern wir sie daher auf, bis zum

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17.10.2016

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einen nach aktuellen Vorschriften zulassungsfähigen mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagen zu liefern.

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Vorsorglich weisen wir darauf hin, dass das neu zu liefernde Fahrzeug nicht völlig identisch mit dem ursprünglich bestellten sein muss. Modelländerungen sowie technische Änderungen aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Zulassungsvorschriften bzw. der bei aktuellen Neuwagen nunmehr eingehaltenen Abgaswerte, stellen insbesondere unter Einbeziehung Ihrer AGB unter Ziff. IV Nr. 6 eine vertragsgemäße Lieferung dar. Solche Abweichungen sind daher von der vertraglich vereinbarten Gattungsdefinition umfasst.

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Hierauf antwortete die Beklagte mit Schreiben vom 13.09.2016 (Anlage K3 = Bl.## - ## d.A.), in dem es unter anderem heißt:

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Die Sorge Ihres Mandanten nehmen wir sehr ernst, wir möchten jedoch auch rein vorsorglich zur Vermeidung möglicher Missverständnisse auf folgende Aussage der B AG hinweisen:

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-          Alle betroffenen Fahrzeuge sind weiterhin technisch sicher und fahrbereit.

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-          Die zugelassenen Fahrzeuge mit dem Dieselmotor $$ ### können weiterhin im Straßenverkehr belassen und uneingeschränkt genutzt werden. Dies hat das Kraftfahrt-Bundesamt am 15. Oktober 2015 bestätigt.

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Der W Konzern hat dem Kraftfahrt-Bundesamt bereits die konkreten technischen Maßnahmen für die betroffenen $$ ###-Motoren (…) vorgestellt. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat nach intensiver Begutachtung die vorgeschlagenen Maßnahmen bestätigt. Für die betroffenen Fahrzeuge herrscht somit Klarheit hinsichtlich der Behebung der Unregelmäßigkeiten.

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(…)

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Die entwickelten technischen Lösungen sehen wie folgt aus: (…)

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-          Die (…) 2,0-Liter Aggregate benötigen lediglich ein Software-Update, für das nur etwa eine halbe Stunde Arbeitszeit in einer Vertragswerkstatt vorgesehen ist.

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Durch die geschilderten Maßnahmen wird der Ausstoß an NOx soweit reduziert, dass die einschlägigen Grenzwerte eingehalten werden. Es ist unser Ziel, dass die Maßnahmen keinen nachhaltigen Einfluss auf Verbrauch und Fahrleistung haben werden.

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Der aktuelle Zeitplan sieht vor, dass die ersten Fahrzeuge ab Januar 2016 auf den erforderlichen technischen Stand gebracht werden. B arbeitet mit Hochdruck daran, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. (…)

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Vor diesem Hintergrund bitten wir Ihren Mandanten um Verständnis, dass der Austausch seines Fahrzeuges nicht möglich ist.

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Mit Schreiben der B AG wurde die Klägerin darüber informiert, dass die Software-Lösung für ihr Fahrzeug zur Verfügung stünde. Darüber hinaus wurde die Klägerin mit Schreiben der Beklagten vom 29.08.2017 (Anlage B2 = Bl.### – ### d.A.) über die Möglichkeit der Umrüstung informiert und zur Vereinbarung eines Werkstatttermins aufgefordert.

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Die Klägerin behauptet, in der Motorsteuerung des Dieselmotors des Typs $$ ### habe W eine illegale Abschaltvorrichtung verwendet. Aufgrund dieser Manipulation würden die für die Zulassung des Fahrzeuges einzuhaltenden Schadstoffwerte nur auf dem Prüfstand eingehalten, im normalen Fahrbetrieb dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt.  Das streitgegenständliche Fahrzeug könne aufgrund der hierdurch massiv erhöhten Emissionen nach der „Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge“ nicht in die Euro-5-Norm eingestuft werden. Nachbesserungsmaßnahmen würden an der fehlenden Zulassungsfähigkeit des Fahrzeuges nichts ändern, sondern noch zu weiteren Nachteilen in Form eines Mehrverbrauchs an Kraftstoff, von Minderleistungen, einem höheren Partikelausstoß, einer Verkürzung der Lebenszeit des Dieselpartikelfilters, einer Lebenszeitverkürzung des Motors und sonstiger Teile, einem Minderwert des Fahrzeuges sowie einer höheren Geräuschentwicklung führen.

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Die Klägerin beantragt,

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                            1.

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die Beklagte zu verurteilen, ihr ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug B $# 2,0 l $$$ FIN: $$$$$$#$#$$###### Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs B $# 2,0 l $$$ FIN: $$$$$$#$#$$###### nachzuliefern;

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2.

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festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet;

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3.

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die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.791,94 € freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie behauptet, die hier in Frage stehende Software stelle keine Abschalteinrichtung dar, da diese Software nicht auf das Emissionskontrollsystem einwirke und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems zudem nicht im Laufe des realen Fahrzeugbetriebes reduziere. Durch die Abstimmung und Überprüfung der technischen Maßnahmen mit dem Kraftfahrt-Bundesamt sei sichergestellt, dass sich die technischen Maßnahmen nicht negativ auf den Kraftstoffverbrauch und die CO²-Emissionen auswirken würden. Die Software könne mit einem Aufwand von deutlich unter 100,00 € und rund einer halben Stunde Arbeitszeit in einer Vertragswerkstatt ersetzt werden. Mit Bestätigung vom 27.05.2016 habe das Kraftfahrt-Bundesamt die entsprechenden technischen Maßnahmen für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs freigegeben (Anlage B1 = Bl.### – ### d.A.), bis Ende 2016 für sämtliche betroffenen EU 5 Fahrzeug- und Motorvarianten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Klage ist nicht begründet.

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1.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 1. begehrte Nachlieferung.

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Das Klagebegehren wird von den §§ 439 Abs.1, 2.alt., 437 Ziffer 1. BGB nicht gedeckt, weil die von einer gewährleistungsrechtlichen Nacherfüllung erfasste Ersatzlieferung eine vollständige Wiederholung der Leistungen, zu denen sich ein Verkäufer nach § 433 Abs.1 Satz 1 und Satz 2 BGB verpflichtet hat, erfordert (vgl. OLG Bamberg, Hinweisbeschluss vom 02.08.2017 – 6 U 5/17 – dort S.5f. = Anlagenkonvolut B10, Bl.248f. d.A.; LG Braunschweig, Urteil vom 15.11.2017 – 3 O 271/17 = juris Rd.28; Palandt/Weidenkaff, BGB, 77. Aufl. 2018, § 437 Rd.7). Wird indes bei dem Kauf eines Neuwagens der entsprechende Fahrzeugtyp nicht mehr hergestellt, sondern durch ein neues Modell mit einer anderen Motorisierung ersetzt, dann kann der Käufer von dem Verkäufer keine Lieferung eines neuen Modells als Ersatzlieferung verlangen. Denn andernfalls würde der Käufer nicht lediglich anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, sondern vielmehr eine von der konkreten vertraglichen Vereinbarung abweichende Sache erhalten, auf die sich der Kaufvertrag aber gerade nicht erstreckt (OLG Bamberg, aaO., sowie Beschluss vom 20.09.2017 – 6 U 5/17; LG Braunschweig, aaO., juris Rd.28; Heintz jM – juris Monatszeitschrift - 2017, 354, 355f.; MüKo/Westermann, BGB, 7. Aufl. 2016, § 439 Rd.12 mit Aktualisierung vom 19.10.2017 jeweils m.w.N.).

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Letzteres wäre hier der Fall. Denn das von der Klägerin erworbene Modell des Fahrzeuges B $# 2,0 $$$ wird seit über einem Jahr nicht mehr hergestellt und seitdem durch ein technisch überarbeitetes Modell ersetzt. Dieses Modell der 2. Generation verfügt gegenüber dem der Klägerin verkauften Modell über eine Zertifizierung mit der Abgasnorm EU 6, mithin über eine den strengeren umweltrechtlichen Vorgaben genügende und eine damit gegenüber dem ursprünglich erworbenen Fahrzeug höherwertige technische Ausstattung. Auf eine derartige und sich bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise als Verbesserung gegenüber dem vertraglich vereinbarten Modell der 1. Generation darstellende Ersatzlieferung besteht jedoch auch unter Berücksichtigung berechtigter Interessen des Käuferschutzes kein vertraglicher Anspruch (Heintz, aaO, 356; vgl. auch die Rechtsprechungsübersicht bei Sievers DAR 2017, 538, 546f. jeweils m.w.N.).

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Soweit das Klagebegehren allein auf die Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion mit identischer Ausstattung wie das erworbene Fahrzeug abstellt, wäre der Beklagten eine derartige Ersatzlieferung unmöglich (§ 275 Abs.1 BGB; LG Braunschweig, aaO., juris Rd.30; wohl auch Ring NJW 2016, 3121, 3125 unter II.3.b); differenzierend MüKo/Westermann, aaO.). Denn die aktuelle Serienproduktion verfügt, wie eingangs bereits ausgeführt, nicht über eine identische technische Ausstattung.

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Die von der Klägerin auf Seite 36 der Klageschrift (Bl.## d.A.) zitierten Neuwagen-Verkaufsbedingungen rechtfertigen keine abweichende Würdigung, da diese Bedingungen allein die Art und den Umfang eines Leistungsbestimmungsrechtes des Verkäufers (§ 315 Abs.1 BGB) regeln, sich indes zu der hier zur Diskussion stehenden Frage des Umfanges eines Ersatzlieferungsanspruches des Käufers aus dem Gewährleistungsrecht nicht verhalten. Ergänzend wird dazu auf die von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 05.09.2017 (dort S.75ff.) zitierten Rechtsprechungs- und Literaturnachweise verwiesen.

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2.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch aus den §§ 311, 241 Abs.2 BGB oder aus Deliktsrecht keinen Anspruch auf die mit dem Klageantrag zu 1. in der Sache begehrte Nachlieferung.

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Die in der Klageschrift (dort S.44ff.) formulierten Überlegungen zu einer vorvertraglichen Pflichtverletzung in einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze der Prospekthaftung bedürfen ungeachtet des fehlenden Tatsachenvorbringens der Klägerin zu diesen Anspruchsvoraussetzungen keiner Vertiefung, da diese Grundsätze in der Regel nur zu einem Ersatz des Vertrauensschadens führen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 77.Aufl. 2018, § 311 Rd.55). Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses sind weder schlüssig dargetan (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, aaO., § 311 Rd.56 m.w.N.) noch vermag dieser Schadensersatzanspruch über die eingangs unter 1. beschriebenen gewährleistungsrechtlichen Folgen hinauszugehen.

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Gleiches gilt für die in der Replik vom 18.10.2017 angeführten europarechtlichen Vorschriften (dort S.195ff. = Bl.###ff. d.A.), so dass die ausgesprochen zweifelhafte Frage der Eigenschaft dieser technischen Zulassungsnormen als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs.2 BGB (verneinend Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rd.1897; MüKo/Westermann, BGB, 7.Aufl. 2016, § 437 Rd.61 mit Aktualisierung vom 19.10.2017; Reichold in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 8.Aufl. 2017, § 826 Rd.59.1; Oechsler NJW 2017, 2865, 2866 – zu § 826 BGB; bejahend Harke VuR 2017, 83, 84ff.; Heintz jM – juris Monatszeitschrift - 2017, 354, 358 jeweils m.w.N. zum Streitstand) keiner Entscheidung bedarf. Ergänzend wird insoweit auf die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.11.2017 (dort S.## - ##) zitierte Rechtsprechung verwiesen.

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3.              Der gemäß den §§ 256 Abs.1, 756 Abs.1, 765 Ziffer 1. ZPO zulässige Feststellungsantrag ist aus den vorstehenden Erwägungen ebenfalls nicht begründet.

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Für einen Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten fehlt es aus den gleichen Gründen an einer begründeten Hauptforderung der Klägerin auf die sich diese Rechtsverfolgungskosten erstrecken könnten (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 249 Rd.56f.).

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

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Streitwert:              45.375,75 €.