1

Tatbestand

2

Die Klägerin begehrt von den Beklagten u.a. Kostenvorschüsse zur Selbstvornahme einer Mängelbeseitigung in Höhe von rund 2 Millionen Euro aus einem Bauvorhaben in M.

3

Die Klägerin und die Beklagte zu 1), damals firmierend unter I AG (U), schlossen am 13.03.2004 einen Generalunternehmervertrag  über die „Errichtung eines Warenhauses mit Restaurant von weiteren Einzelhandels- und Dienstleistungsflächen und Gastronomiebereichen in M, Q-Straße, ##, ##, ##, ##, ##, ## / Q2gässchen #, #, #, #, ## / Omarkt ##, ##, ##“. Unter dem 09.03./15.03.2006 vereinbarten die Parteien einen 1. Nachtrag.

4

Die Klägerin schloss ihrerseits mit ihrer Streithelferin am 10.03.2004 einen Generalübernehmervertrag, in dem die Streithelferin der Klägerin die schlüsselfertige und funktionsgerechte Erstellung des Bauvorhabens übertrug.

5

Die Arbeiten wurden in der Folge ausgeführt, wobei die Beklagte zu 1) unter anderem die Streithelferin der Beklagten mit der Durchführung der Arbeiten als Subunternehmer betraute.

6

Eine Abnahme der Arbeiten der Beklagten zu 1) durch die Klägerin erfolgte am 26.09.2006.

7

Die Beklagte zu 1) übertrug 2014 den für das hier in Rede stehende Bauvorhaben maßgeblichen Betriebsteil „Building“ als Gesamtheit im Wege der Umwandlung durch Ausgliederung auf die Beklagte zu 2) als übernehmenden Rechtsträger.

8

In dem Generalunternehmervertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) vom 13.03.2004 finden sich unter anderem folgende Gewährleistungsregelungen (Absatzbezeichnung nicht im Original):

9

§ 14 Gewährleistung

10

3. Die Gewährleistung beträgt, gerechnet ab der Abnahme:

11

[Abs. 1]              a) für die Bauleistungen für die komplette Außenhaut des Gebäudes (Bodenplatte, Außenwände, Fassade, Dächer, insbesondere auch für alle Abdichtungsarbeiten gegen Bodenfeuchtigkeit, nicht drückendes, drückendes und temporär drückendes Wasser, bei der Fassade insbesondere einschließlich der Fugenabdichtungen) zehn Jahre, wobei der AN alle insoweit wartungsbedürftigen Teile bis zum Ablauf der Gewährleistungszeit auf seine Kosten zu warten hat.

12

[Abs. 2]              Abweichend von Abs. 1 beträgt die Gewährleistungszeit für die beweglichen Teile der EG-Außentüren und –tore fünf Jahre und ist die Wartung der beweglichen Teile der EG-Außentüren und –tore Sache des AG,

13

              b) für alle Bauleistungen, die nicht unter die übrigen Regelungen fallen, fünf Jahre.

14

                            […]

15

6. Die Gewährleistung für die Architekten- und Ingenieurleistungen des AN hat die gleiche Laufzeit wie für die Bauleistungen, auf die sie sich beziehen, mindestens jedoch von fünf Jahren ab der Abnahme.

16

7. Der AN verzichtet schon jetzt gegenüber dem dies annehmenden AG auf die Einrede der Verjährung, soweit er selbst noch über unverjährte Ansprüche gegen seinen Nachunternehmer verfügt, wobei dem AN zur Einleitung verjährungsunterbrechender Maßnahmen gegen seinen Nachunternehmer/seine Nachunternehmerin eine Bearbeitungszeit von mindestens sieben Kalendertagen ab Zugang der die Gründe der Inanspruchnahme angebenden Mittteilung des AG verbleiben muss.

17

                            […]

18

11. Der AN hat dafür Sorge zu tragen, dass frühestens vier, spätestens drei Monate jeweils vor Ablauf der fünfjährigen und der zehnjährigen Gewährleistungszeit eine gemeinsame Kontrolle des Bauwerks auf Mängel stattfindet. Die Gewährleistungszeit gemäß § 14 Nr. 3a) bzw. Nr. 3b) läuft frühestens drei Monate nach Durchführung der erwähnten Mängelkontrolle ab. Nimmt der AG mit einer Frist von mindestens 14 Tagen vom AN schriftlich angekündigten Termin der Nachbegehung nicht wahr, wird die Frist des Satzes 2 durch Zusendung des Protokolls über die vom AN allein durchgeführte Begehung ausgelöst.“

19

Unter § 3 „Leistungen des AN“ heißt es in Ziff. 5 a) unter anderem:

20

„Darüber hinaus übernimmt der AN die Verpflichtungen, wie sie als Grundleistungen in §§ 15 Abs. 2 Nr. 9, 73 Abs. 3 Nr. 9 HOAI beschrieben worden sind.“

21

Zur Abnahme heißt es in § 9 unter anderem:

22

„8. Mit der Abnahme der Bauleistungen des AN gelten auch dessen Architekten- und Ingenieurleistungen als abgenommen. Deren gesonderte Abnahme vorab kann nicht verlangt werden.“

23

Wegen der weiteren Einzelheiten des Generalunternehmervertrags wird auf die als Anlage K1 zur Klageschrift eingereichte Kopie verwiesen.

24

Dem Vertragsschluss vorangegangen war u.a. ein Schreiben der im Auftrag der Klägerin tätigen F Prof. X & Partner Projektsteuerungsgesellschaft mbH vom 15.01.2004 an die Beklagte zu 1), dort Herrn E, dem ein „Entwurf eines Generalunternehmervertrages“ vorab zur Durchsicht beigefügt war. Auf die als Anlage B13 eingereichte Kopie des Schreibens nebst Vertragsentwurf wird verwiesen. Der Vertragsentwurf, der von dem Zeugen Rechtsanwalt C formuliert worden war, enthält noch keinen namentlichen Auftraggeber. Als Kennung war auf dem Vertragstext angegeben: „GUV Gebr. F2/■■■■■; F2 BV M, Q-Straße; B-#####/##; Stand 30.12.2003“.

25

Dieser Vertragsentwurf war in der Folge Gegenstand von Vertragsgesprächen, deren Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Vertragsgespräche begleiteten in juristischer Hinsicht der Zeuge Rechtsanwalt C auf Seiten der Klägerin und der Zeuge Rechtsanwalt B auf Seiten der Beklagten zu 1).

26

Die Parteien hatten bereits zuvor mehrfach Generalunternehmerverträge für andere Objekte geschlossen und gemeinsame Projekte realisiert. Auch bei diesen Projekten war die Klägerin juristisch von Rechtsanwalt C begleitet worden. Die Beklagte zu 1) hatte sich ab dem Projekt „P I“ im Jahr 1999 ihrerseits überwiegend von Rechtsanwalt B beraten lassen.

27

Während ein erster Generalunternehmervertrag betreffend ein Objekt in E 1994 eine zehnjährige Gewährleistungsfrist für alle Abdichtungsarbeiten vorsah, schlossen die Klägerin und die Beklagte zu 1) ab 1999 mehrere Verträge, deren Gewährleistungsvereinbarungen mit den zitierten Regelungen des Vertrages vom 13.03.2004 ganz oder weitgehend identisch waren.

28

Die Verträge über das Projekt „P I“ (K17) aus dem Jahr 1999 und „P IV (K18) und VII (K19) aus dem Jahr 2002 enthalten die eingangs zitierte Gewährleistungsregelung des § 14  Ziff. 3a) Abs. 1.  des Vertrages vom 13.03.2004.

29

Ein Generalunternehmervertrag aus dem Jahr 2003 über ein Projekt in Q2  (K20) enthält die Regelung des Abs. 1 mit folgendem Zusatz:

30

„Abweichend von Abs. 1 beträgt die Gewährleistungszeit für den Anstrich der Holzfenster und den Anstrich des Wärmedämmungsverbundsystems sowie für die beweglichen Teile der EG-Außentüren und –tore fünf Jahre und ist die Wartung der beweglichen Teile der EG-Außentüre und –tore Sache des AG,“

31

Ein Vertrag über ein Projekt aus dem Jahr 2003 (K21) enthält die Reglungen der Absätze 1 und 2 und folgende Ergänzung:

32

„Für die Dachdeckungs- und Dachabdichtungsarbeiten des Gewerks Parkdeck gilt die 10-jährige Gewährleistungszeit nur wenn der AG, die GbR oder der Mieter der GbR entsprechend Anlage 18 einen Wartungsvertrag mit dem AN abschließt, sonst gilt § 14 Nr. 3 b).“

33

Ein im Nachgang zum hiesigen Vertrag im Jahr 2005 geschlossener Generalunternehmervertrag über ein Projekt in X2 (K22) enthält eine mit dem hiesigen Vertrag identische Regelung Nr. 3 a).

34

Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung bei eigenen unverjährten Ansprüchen gegen Nachunternehmer findet sich wortgleich in allen vorgenannten Verträgen ab „P I“. Die Regelung Nr. 11 über die gemeinsame Kontrolle ist auch in den Verträgen über die Projekte in Q2, L und X2 enthalten.

35

Ob und inwieweit den vorgenannten Vertragsregelungen konkrete Gespräche über diese Bestimmungen vorausgingen, ist zwischen den Parteien streitig.

36

Im Sommer 2016 ließ die Klägerin das Objekt in M von mehreren Sachverständigen im Hinblick auf etwaige Mängel begutachten und forderte die Beklagten in der Folge mit Schreiben vom 21.09.2016 erfolglos zur Mängelbeseitigung bis zum 28.10.2016 auf.

37

Die Klägerin behauptet, dass bezogen auf die Gewerke, bei denen eine zehnjährige Verjährungsfrist vereinbart worden sei, vor Ablauf dieser Frist erhebliche Mängel festgestellt worden seien. Dies reiche von Rissen im Boden des dritten Untergeschosses, Rissen und Wasserschäden an den Außenwänden, Rissen und Ausbrüchen an der historischen Natursteinfassade, bis zu Undichtigkeiten der inneren Entwässerungsebene des Glasdaches und eingetrübten Isoliergläsern im Glasdach. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich auf insgesamt 1.988.315,- €, wobei hierzu noch ungewisse Kosten für die Untersuchung und Sanierung der Natursteinfassade und der eingetrübten Isolierglasfenster hinzukämen. Hinsichtlich der behaupteten Mängel und des geltend gemachten Beseitigungsaufwandes wird auf die Darstellung in der Klageschrift, dort Ziff. 2, 3, 5-8, verwiesen. Für die Feststellung der Mängel und der Beseitigungskosten seien ihrer Streithelferin bislang Sachverständigenkosten in Höhe von 67.836,- € entstanden.

38

Sie ist der Ansicht, die Ansprüche seien nicht verjährt. Es gelte die vertraglich in § 14 des Vertrages vereinbarte zehnjährige Gewährleistungsfrist ab Abnahme des Werkes. Die Gewährleistungsregelungen beinhalteten bereits keine klägerseits gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Über die Gewährleistungsregelungen des Generalunternehmervertrages sei ebenso wie bei den früheren gemeinsamen Projekten intensiv verhandelt worden. Anschließend habe die Beklagte zu 1) den Abschluss des Vertrages angeboten. Der gemeinsame Vertrag für das Projekt „P I“ sei hierbei jeweils als Basis für individuelle Vereinbarungen genommen worden.  So sei auch vorliegend verfahren worden. Sie meint außerdem, es sei allenfalls die Beklagte zu 1) Verwenderin, da sie den Vertrag ihrem Angebot an die Klägerin beigefügt habe. Zudem seien die Regelungen auch als Allgemeine Geschäftsbedingungen wirksam, da sie ein berechtigtes Interesse an einer verlängerten Gewährleistung für die erfassten Gewerke habe.

39

Den Beklagten sei die Berufung auf die Einrede der Verjährung auch deshalb verwehrt, weil sie selbst entsprechende Regelungen an ihre Nachunternehmer weitergegeben hätten. Zudem ergebe sich ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten daraus, dass die Beklagte zu 1) die Grundleistungen nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI 2002 übernommen habe. Danach habe sie unter anderem eine Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen geschuldet. Diese Leistungen seien erst mit dem Ende der Gewährleistungspflicht hinsichtlich der Bauleistungen abnahmefähig gewesen, also nicht vor dem 26.09.2011. Daraus folge wiederum, dass eine Verjährung der diesbezüglichen Ansprüche nicht vor dem 26.09.2016 in Betracht komme. Die Klägerin behauptet hierzu, dass die nunmehr geltend gemachten Mängel bereits vor dem 26.09.2011 vorhanden und bei einer entsprechenden Kontrolle erkennbar gewesen seien.

40

Die Klägerin beantragt mit ihrer am 26.09.2016 bei Gericht eingegangenen und am 02.11.2016 zugestellten Klage,

41

1.               die Beklagten zu verurteilen, an sie einen Vorschuss zu zahlen in Höhe von 1.988.315,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

42

2.               festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr sämtliche Kosten zu erstatten, die ihr entstehen infolge der Untersuchungen der Verankerungen der historischen Natursteinfassade des Warenhausgebäudes im Gebäudekomplex Q-Straße, ##, ##, ##, ##, ##, ## / Q2gässchen #, #, #, #, ## / Omarkt ##, ##, ## in M, einschließlich sämtlicher Folgekosten und die Beträge der Kosten, die infolge des daraufhin notwendigen Austausches von korrodierten  Verankerungselementen und der sach- und fachgerechten Wiederherstellung der Natursteinfassade in diesen Bereichen, die über die in Ziffer 1. enthaltenen Kosten hinausgehen;

43

3.               festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr sämtliche Kosten zu erstatten, die ihr entstehen infolge der Untersuchungen der Isoliergläser im Glasdach des Warenhausgebäudes im Gebäudekomplex Q-Straße, ##, ##, ##, ##, ##, ## / Q2gässchen #, #, #, #, ## / Omarkt ##, ##, ## in M, einschließlich sämtlicher Folgekosten und die Beträge der Kosten, die infolge des daraufhin notwendigen Austausches der Isoliergläser dieses Glasdaches, die über die in Ziffer 1. enthaltenen Kosten hinausgehen;

44

4.               die Beklagten zu verurteilen, an die H GbR, D-Straße 2-4, ##### U2 einen Betrag zu zahlen in Höhe von 67.836,- € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

45

Die Beklagten beantragen,

46

              die Klage abzuweisen.

47

Die Beklagten erheben gegenüber sämtlichen mit der Klage geltend gemachten Ansprüchen die Einrede der Verjährung. Sie behaupten, die Gewährleistungsregelungen des Generalunternehmervertrages seien - ebenso wie bei den früheren gemeinsamen Projekten - einseitig durch die Klägerin bzw. deren Rechtsanwalt, dem Zeugen C, vorgegeben worden. Diese seien auch klägerseits nicht zur Disposition gestellt worden. Mit Nichtwissen bestreiten sie, dass der Vertrag über ein Bauvorhaben in E aus dem Jahr 1994 von der Beklagten zu 1) erstellt worden sei. Zudem – so ihre Auffassung – seien die vertraglichen Regelungen nicht vergleichbar mit den ab 1999 getroffenen Vereinbarungen zu weiteren Bauvorhaben. Nach ihren Behauptungen sind für die ab 1999 realisierten Bauvorhaben die vertraglichen Regelungen von der Klägerin, vertreten durch Rechtsanwalt C, erstellt worden. Dies ergebe sich bereits aus dem vorgelegten Schriftverkehr. Sie bestreiten, dass die Bestimmungen zur Verjährung verhandelbar gewesen seien.

48

Sie sind der Ansicht, dass die Regelungen damit der AGB-Kontrolle unterlägen und wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam seien. Dies ergebe sich zum einen aus der Klausel § 14 Ziff. 3 a) selbst und zum anderen in Kombination mit der Klausel § 14 Ziff. 11, die eine sogenannte mittelbare Gewährleistungsverlängerung enthalte. Auch im Hinblick auf die Übertragung der Grundleistungen nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI 2002 sei eine Unwirksamkeit der Klausel anzunehmen. Im Rahmen eines Generalunternehmervertrages käme deren Vereinbarung über eine unangemessene Haftungsverschärfung des Auftragnehmers hinaus kein eigener Sinngehalt zu.

49

Darüber hinaus bestreiten sie das Vorhandensein von Mängeln und die behaupteten Mängelbeseitigungskosten.

50

Die Kammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B, A, H2 und C.

51

Die Klägerin hat ihrer Streithelferin mit Schriftsatz vom 14.11.2016, zugestellt am 21.11.2016, den Streit verkündet. Diese hat mit einem am 25.11.2016 bei Gericht eingegangen Schriftsatz vom 22.11.2016 ihren Beitritt auf Seiten der Klägerin erklärt.

52

Die Beklagten haben ihrer Streithelferin mit Schriftsatz vom 12.12.2016, zugestellt am 24.12.2016, den Streit verkündet. Diese hat mit einem am 09.06.2017 bei Gericht eingegangen Schriftsatz vom 09.06.2017 ihren Beitritt auf Seiten der Beklagten erklärt.

53

Die Streithelferinnen haben sich jeweils den Anträgen der von ihnen unterstützten Partei angeschlossen.

54

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll über die mündliche Verhandlung am 24.05.2017 (Bl. ###f d.A.) und am 25.01.2018 (Bl. ###ff. d.A.) verwiesen.

55

Entscheidungsgründe:

56

I.

57

Die zulässige Klage ist unbegründet.

58

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

59

Es handelt sich um werkvertragliche Gewährleistungsansprüche gem. § 634 BGB, deren Durchsetzung die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen steht, § 214 BGB.

60

1.

61

Gem. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB  verjähren werkvertragliche Gewährleistungsansprüche bei einem Bauwerk in fünf Jahren. Gem. § 634a Abs. 2 BGB beginnt die Verjährung mit der Abnahme. Diese ist am 26.09.2006 erfolgt. Die Verjährungsfrist lief gem. §§ 187, 188 Abs. 2 BGB am 26.09.2011 ab, so dass die am 26.09.2016 eingegangene und am 02.11.2016 zugestellte Klage keine rechtzeitige Verjährungshemmung bewirkt hat, §§ 204 Nr. 1 BGB, 167 ZPO.

62

2.

63

Die Verjährungsfrist ist nicht wirksam verlängert worden.

64

Zwar haben die Parteien in § 14  Ziff. 3 a) Abs. 1 des Vertrages vom 13.03.2004 „für Bauleistungen für die komplette  Außenhaut“ eine verlängerte Verjährungsfrist von 10 Jahren vereinbart. Diese Klausel verstößt aber gegen § 307 Abs. 1 BGB und ist daher unwirksam.

65

a)

66

Bei der Klausel handelt es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen.

67

Gem. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Nach § 310 Abs.1 BGB unterfallen auch Verträge zwischen Unternehmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.

68

Die Klausel § 14  Ziff. 3 a) Abs. 1 ist für eine Vielzahl von Verträgen formuliert. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn die Bedingungen nicht gegenüber verschiedenen Vertragsparteien verwendet werden sollen (BGH NJW 04, 1454). Der hier maßgebliche Absatz 1 von § 14 Ziff. 3 a) ist allein zwischen den Parteien fünfmal verwandt worden. Insoweit kommt es hier auch nicht darauf an, ob der verwendete Passus bereits in seiner ursprünglichen Konzeption für mehrere Bauvorhaben gedacht war. Eine entsprechende Verwendung hat sich jedenfalls noch vor dem hiesigen Vertrag entwickelt.

69

Die Klausel wurde auch durch die Klägerin gestellt.

70

Das Merkmal des Stellens ist erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei oder ihres Abschlussgehilfen in die Verhandlungen eingebracht und ihre Verwendung zum Vertragsabschluss verlangt werden. Der (einseitige) Wunsch einer Partei, bestimmte von ihr bezeichnete vorformulierte Vertragsbedingungen zu verwenden, ist grundsätzlich ausreichend. Dabei kommt es nicht darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Entscheidend ist, ob eine der Vertragsparteien sie sich als von ihr gestellt zurechnen lassen muss. An dem durch einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei zum Ausdruck kommenden Stellen vorformulierter Vertragsbedingungen fehlt es hingegen, wenn deren Einbeziehung sich als Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Erforderlich hierfür ist, dass diese Vertragspartei in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen (BGH NZBau 16, 213). Ein Stellen von Vertragsbedingungen setzt, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB nicht voraus, dass ein Ungleichgewicht zwischen den Vertragsbeteiligten hinsichtlich der vertraglichen Durchsetzungsmacht besteht. Verwender i.S. von § 305 Abs. 1 S. 1 BGB kann vielmehr auch eine Vertragspartei sein, die der anderen weder wirtschaftlich noch sonst überlegen ist. Denn die im Stellen einer Vertragsbedingung zum Ausdruck kommende Einseitigkeit der Auferlegung, in der der Gesetzgeber bei Schaffung des Gesetzes zur Regelung des Rechts der AGB den inneren Grund und Ansatzpunkt für die rechtliche Sonderbehandlung von AGB gegenüber Individualabreden gesehen hat und woran bei Erlass des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes inhaltlich nichts geändert werden sollte, beruht nicht zwingend auf einer solchen Überlegenheit. Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich keine Bedeutung beigemessen (BGH NJW 2010, 1131 m.w.N.)

71

Gemessen daran steht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest, dass die Klausel § 14  Ziff. 3 a)  durch die Klägerin gestellt wurde.

72

Der erste Vertragsentwurf über das Projekt in M wurde vom klägerseits beauftragten Zeugen Rechtsanwalt C erstellt und sodann über die Projektsteuerung der Klägerin an die Beklagte zu 1) übersandt. Dies hat der Zeuge C selbst bekundet, indem er in seiner Vernehmung im Einzelnen die Vertragshistorie dargestellt hat. Danach hat er im Dezember 2003 einen ersten Entwurf gemacht, der nachfolgend an die Beklagte übersandt worden ist.  Es war somit nicht so, dass die Parteien bzw. deren hinzugezogene Rechtsanwälte gemeinsam die Entwicklung eines Vertragsentwurfes für das Projekt in M vorgenommen hätten. Wie der Zeuge B bei seiner Vernehmung glaubhaft berichtete, erfolgte seine Hinzuziehung durch die Beklagte zu 1) sogar erst zu einem Zeitpunkt, als der Vertragsentwurf bereits vorlag. Damit wurde der Vertragsentwurf durch die Klägerin in die Verhandlung eingebracht. Die Übersendung „vorab zur Durchsicht“ mit Schreiben vom 15.01.2004 verdeutlicht zudem den Wunsch der Klägerin, die vorformulierten Vertragsbedingungen zu verwenden. Auch die späteren Fassungen, die bezüglich der streitgegenständlichen Klauseln unverändert geblieben sind, wurden von Rechtsanwalt C erstellt, wie er im Verlauf seiner Vernehmung im Einzelnen ausgeführt hat.

73

Die frühere Zusammenarbeit der Parteien steht einer Einordnung als klägerseits gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht entgegen. Denn zur Überzeugung der Kammer steht nach der Beweisaufnahme fest, dass auch die früheren, insoweit maßgeblichen Generalunternehmerverträge der Parteien bzw. deren Entwürfe nicht gemeinsam von den Parteien entwickelt sondern von Rechtsanwalt C im Auftrag der Klägerin erstellt worden sind. Dabei kann die Vertragshistorie zu einem Bauvorhaben in E im Jahr 1994 dahinstehen. Denn die dortige Gewährleistungsregelung ist mit den späteren Bestimmungen nicht vergleichbar. Die Verlängerung auf eine zehnjährige Gewährleistungszeit beschränkt sich auf Abdichtungsarbeiten. Auch die übrige Gestaltung unterscheidet sich deutlich von den späteren Vereinbarungen der Parteien. Für die Beurteilung des vorliegenden Vertrages im Rahmen der Geschäftsbeziehung der Parteien sind vielmehr die vertraglichen Vereinbarungen ab 1999 – dem Bauvorhaben P I – maßgeblich. Der Zeuge B hat hierzu glaubhaft ausgeführt, dass nach seiner Erinnerung der Vertrag zu P I aus dem Jahr 1999 der erste „Csche Vertrag“ gewesen sei. Dieser sei insgesamt Gestalter des „Rohvertrages“ gewesen. Dass auch die früheren Verträge von Rechtsanwalt C gefertigt wurden, wird durch die damalige Korrespondenz gestützt. So liegen teilweise Schreiben des Zeugen C zur Übersendung des Vertragsentwurfes vor (vgl. Anlage B10 zum Projekt in Karlsruhe). Zudem tragen eine Vielzahl der früheren Generalunternehmerverträge eine typische Dateikennung, wie auch der hiesige – unstreitig von Rechtsanwalt C stammende – Generalunternehmervertrag. Diese beginnt jeweils mit „GUV…:“. Dem ist die Klägerin auch nicht mehr entgegen getreten.

74

Ob der Vertragstext letztlich an ein Angebot der Beklagten angehängt wurde, ist insoweit bedeutungslos, da derjenige als Verwender anzusehen ist, auf dessen Willen die Verwendung beruht (BGH NJW 1997, 2043). Dies ist unter Berücksichtigung des Vorstehenden die Klägerin.

75

Die Klausel § 14  Ziff. 3 a) des Vertrages wurde auch nicht im Einzelnen ausgehandelt.

76

Gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Aus der Verwendung des Wortes „soweit“, ergibt sich, dass grundsätzlich für jede einzelne Klausel festzustellen ist, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 S. 3 gegeben sind oder nicht (MüKo, BGB, 7. Aufl., § 305 Rn. 44).

77

Die Beweislast dafür, dass es sich nicht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, sondern eine Individualvereinbarung handelt, trägt der  Verwender (MüKo, BGB, 7. Aufl., § 305 Rn. 45; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2686). Diesen Beweis hat die Klägerin nicht geführt.

78

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Aushandeln mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären (BGH NJW 2014, 1725). Eine lediglich allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln abzuändern, genügt nicht. Auch wenn der Text unverändert bleibt, kann allerdings ausnahmsweise eine Individualvereinbarung vorliegen, wenn der andere Teil nach gründlicher Erörterung von der Sachgerechtigkeit der Regelung überzeugt ist und ihr zustimmt (Palandt/Grüneberg, BGB, 77. Aufl. § 305 Rn. 20 m.w.N.).

79

Gemessen daran wurde die Klausel § 14  Ziff. 3 a) Abs. 1 des Vertrages nicht ausgehandelt. Der Zeuge Rechtsanwalt C hat insoweit angegeben, dass über die Klausel § 14  Ziff. 3 a) im Zuge der Vertragsverhandlungen über das Projekt M nach seiner Erinnerung überhaupt nicht gesprochen worden sei. Jedenfalls sei diese in den Verhandlungen offenbar nicht angegangen worden. Dies schließe er daraus, dass die Klausel unverändert geblieben sei. Er gehe nicht davon aus, dass diese „unverhandelbar“ gewesen sei. Die Bezeichnung „unverhandelbar“ setze für ihn voraus, dass überhaupt versucht worden sei, über diese Regelung zu verhandeln. Dies sei nach seiner Erinnerung und seinen Notizen nicht der Fall gewesen. Der Zeuge Rechtsanwalt B hat hierzu ebenfalls angegeben, dass er seinen Unterlagen nicht entnehmen könne, dass über diese Klausel anlässlich der Vertragsverhandlungen für das Projekt in M gesprochen worden sei. Generell habe er im Laufe der verschiedenen Projekte mehrfach versucht, die verlängerte Gewährleistungsfrist „wegzuputzen“, was aber klägerseits abgeblockt worden sei. Der Zeuge A, der als Bauingenieur der Beklagten zu 1) an den Vertragsverhandlungen für das Projekt in M beteiligt war, hat insoweit angegeben, dass seitens der Beklagten versucht worden sei, über die Gewährleistungsfristen zu reden. Die Klägerin habe sich aber nicht auf eine Verhandlung darüber eingelassen.

80

Es kann dahinstehen, ob bei den Vertragsverhandlungen für das Projekt M gar nicht über die Klausel § 14 Ziff. 3 c) gesprochen wurde, wie die Zeugen Rechtsanwalt C und Rechtsanwalt B angegeben haben oder ob auf  einen Verhandlungsversuch der Beklagten zu 1) klägerseits nicht eingegangen worden ist, wie der Zeuge A bekundet hat. Keiner der Zeugen hat ausgesagt, dass die die Klägerin sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt habe oder die Klausel zwischen den Beteiligten gründlich erörtert worden sei und die Beklagte zu 1) der Klausel anschließend ausdrücklich zugestimmt habe.

81

Somit hat bezüglich des hiesigen Vertrages kein Aushandeln iSd § 305 Abs. 1 S. 3 BGB der Klausel  § 14  Ziff. 3 a) stattgefunden. Dass es in anderen Klauseln zur Gewährleistung Änderungen gegeben hat, führt nicht dazu, dass der diesbezügliche § 14 des Vertrages insgesamt als Individualvereinbarung anzusehen wäre, weil wie erwähnt auf die einzelne Klausel abzustellen ist.

82

Auch die Vertragsverhandlungen zu früheren Projekten machen die Klausel § 14  Ziff. 3 a) nicht zu einer Individualvereinbarung. Zum einen hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass die Klägerin die Klausel bei früheren Gesprächen inhaltlich ernsthaft zur Disposition gestellt habe. Während der Zeuge Rechtsanwalt B dies wie dargestellt verneint hat, war die Aussage des Zeugen Rechtsanwalt C insoweit unergiebig, da er keine Erinnerung an frühere Vertragsgespräche mehr hatte. Zum anderen reichen ursprünglich individuell ausgehandelte Klauseln bei einem erneuten Vertragsschluss ohnehin nicht für die Bejahung einer Individualabrede aus, wenn sie inhaltlich unverändert ohne weiteres übernommen werden (OLG Hamburg Urt. v. 12.12.2008, Az. 1 U 143/07; BGH NJW 1979, 367 ff.).

83

b)

84

Die Klausel § 14  Ziff. 3 a) ist gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

85

Gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Dies ist vorliegend der Fall.

86

Eine unangemessene Benachteiligung ist gem. § 307 Abs. 2 BGB im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

87

Die Klausel ist hierbei objektiv auszulegen. Damit ist gemeint, dass der Sinngehalt der AGB-Klausel „nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise“ zu ermitteln ist (MüKo, BGB, 7. Aufl., 305c Rn 22). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Dies führt dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zu Grunde zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt Denn damit ist die scheinbar „kundenfeindlichste” Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hierdurch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wäre (BGH NJW 08, 2177).

88

Maßstab ist vorliegend § 634a Abs. 1 Nr. 2 wonach werkvertragliche Gewährleistungsansprüche bei einem Bauwerk in fünf Jahren verjähren.

89

Damit weicht die Klausel von der gesetzlichen Regelfrist wesentlich ab. Diese Abweichung vom gesetzlichen Leitbild ist vorliegend sachlich nicht gerechtfertigt und benachteiligt den Auftragnehmer daher unangemessen.

90

Der Bundesgerichtshof (NJW 1996, 2155) hat eine Verlängerung  der Verjährungsfrist auf zehn Jahre und einen Monat für Flachdächer für ausnahmsweise angemessen erachtet und hierzu ausgeführt, dass dies durch besondere Interessen des Auftraggebers gerechtfertigt sei. Bei Flachdacharbeiten habe der Auftraggeber ein erhöhtes Bedürfnis an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist, weil Ausführungsmängel wie auch Planungsmängel an Flachdächern häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten. Das Oberlandesgericht Köln (NZBau 2017, 82) hat diese Rechtsprechung in einer - nicht rechtskräftigen - Entscheidung auf eine Klausel betreffend eine Verjährungsfrist von zehn Jahren und drei Monaten bezüglich der Dichtigkeit einer Glasfassade übertragen, da die Situation dort vergleichbar sei.

91

Im Gegensatz  dazu erfasst die hiesige Klausel vorliegend jedoch nicht ausschließlich Gewerke, bei denen Ausführungsmängel wie auch Planungsmängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten.

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Die hiesige Klausel ist gerade nicht auf ein Flachdach, eine Glasfassade oder andere Gewerke mit diesbezüglichen Besonderheiten beschränkt. Die zehnjährige Verjährungsfrist soll vielmehr für Bauleistungen für die komplette Außenhaut des Gebäudes, das heißt von der Bodenplatte über die Außenwände bis zum gesamten Dach, gelten. Die Formulierung „insbesondere“ im Rahmen der Aufzählung macht hierbei auch deutlich, dass dies nicht einmal auf Abdichtungsarbeiten oder Gebäudeteile mit Abdichtungsfunktion beschränkt ist. Damit werden Elemente der Außenwand mit reiner Dekorationsfunktion ebenso erfasst wie einfache Maler- und Putzarbeiten. Für diese ist ein besonderes Interesse des Verwenders an einer verlängerten Gewährleistung jedoch gerade nicht anzuerkennen.

93

Dies führt zur Unwirksamkeit der Klausel insgesamt.

94

3.

95

Auch die Klausel § 14 Nr. 11 des Vertrages führt nicht zu einer wirksamen Verlängerung der Verjährungsfrist.

96

Zwar ist dort geregelt, dass die Gewährleistungszeit gemäß Nr. 3a) frühestens drei Monate nach Durchführung einer frühestens vier, spätestens drei Monate jeweils vor Ablauf der fünfjährigen und zehnjährigen Gewährleistungszeit durchzuführenden gemeinsamen Kontrolle stattfindet. Damit setzt die Klausel aber eine Wirksamkeit der Regelung über die „Gewährleistungszeit gemäß Nr. 3a)“ voraus, die - wie dargelegt - nicht gegeben ist. Somit entfaltet die Klausel keine Wirkung. Daher kann auch dahinstehen,  ob diese nicht ihrerseits eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1 BGB darstellt.

97

4.

98

Den Beklagten ist es nicht verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

99

Zwar regelt § 14 Ziff. 7 des Vertrages einen Verzicht auf die Einrede der Verjährung, soweit der Auftragnehmer selbst noch über unverjährte Ansprüche gegen seinen Nachunternehmer verfügt, was die hiesigen Streitverkündungen der Beklagten nahelegen.

100

Allerdings unterfällt auch diese Klausel aus den vorgenannten Gründen der AGB-Kontrolle. Sie ist in allen genannten Verträgen ab „P I“ wortgleich enthalten.

101

Auch diese Klausel benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, was zur ihrer Unwirksamkeit gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB führt.

102

Denn der Einredeverzicht ist allein an die rechtliche Existenz von Ansprüchen gegen Nachunternehmer geknüpft und lässt deren Realisierbarkeit außen vor. Dem Auftragnehmer wird daher die Verjährungseinrede unabhängig davon genommen, ob er seine Forderungen gegen die Nachunternehmer faktisch durchsetzen kann. Ihm droht eine Pflicht zur Erfüllung verjährter Ansprüche der Klägerin, während er selbst z.B. aufgrund einer finanziellen Schieflage des Nachunternehmers keine Kompensation erhält. Für eine solche Risikoverlagerung besteht kein schützenswertes Interesse der Verwenderin.

103

Daher kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Beklagten überhaupt über unverjährte Ansprüche gegen die Nachunternehmer verfügen bzw. ob die diesbezüglichen Vertragsregelungen ebenfalls unwirksam sind.

104

5.

105

Die Klägerin kann die geltend gemachten Ansprüche auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte zu 1) in § 3 Nr. 5 a des Vertrages Architektenleistungen, insbesondere die Grundleistungen nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI übernommen hat.

106

Nach § 15 Abs. 2 Nr. 9 HOAI, in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung umfasst die Leistungsphase 9 die Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche gegenüber den bauausführenden Unternehmen, das Überwachen der Beseitigung von Mängeln, die innerhalb der Verjährungsfristen der Gewährleistungsansprüche, längstens jedoch bis zum Ablauf von fünf Jahren seit Abnahme der Bauleistungen auftreten, das Mitwirken bei der Freigabe von Sicherheitsleistungen und die systematische Zusammenstellung der zeichnerischen Darstellungen und rechnerischen Ergebnisse des Objekts

107

Die Anspruchsgrundlage trägt bereits den geltend gemachten Vorschussanspruch nicht. Kostenvorschüsse zur Mängelbeseitigung können auf einen Architektenfehler regelmäßig nicht gestützt werden, wenn sich dieser bereits im Bauwerk „verwirklicht“ hat (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 2164). Auch bezüglich des klägerseits geltend gemachten Verstoßes gegen Überwachungspflichten vor Ablauf der Verjährung der Gewährleistungsansprüche kommt eine nachträgliche Mängelbeseitigung bezüglich der Überwachungsleistung nicht in Betracht, so dass ein Kostenvorschussanspruch ausscheidet. Da die Klägerin sich primär auf eine wirksame Verlängerung der Verjährung beruft, ist auch eine Auslegung als Schadensersatzanspruch, wie sie bei Architekten vorzunehmen sein kann (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.04.2016, Az. 21 U 102/05), vorliegend nicht veranlasst.

108

Zudem sind Ansprüche im Hinblick auf die vermeintliche Schlechterfüllung von vertraglich geschuldeten Leistungen der Leistungsphase 9 ebenfalls verjährt. Nach § 9 Nr. 8 des Generalunternehmervertrages gelten mit der Abnahme der Bauleistungen des Auftragsnehmers auch dessen Architekten- und Ingenieurleistungen als abgenommen. Passend hierzu ist in § 14 Ziff. 6 des Vertrages ein Gleichlauf der Gewährleistungsfrist von Bau- und Architektenleistungen geregelt. Die Abnahme der Bauleistungen erfolgte am 26.09.2006. Einschränkungen hinsichtlich weiterer Architektenleistungen enthält das Abnahmeprotokoll (Anlage K2) nicht. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der vertraglichen Regelung gelten damit auch die gesamten Architektenleistungen als abgenommen. Dass dies in Bezug auf die Leistungsphase 9 nicht sinnvoll ist, geht nicht zu Lasten des Auftragnehmers, zumal hierbei auch zu berücksichtigen ist, dass die Übertagung dieser Leistungsphase auf den Generalunternehmer ohnehin nicht dem gesetzlichen Leitbild entspricht (s.u.) Daher ist mit Ablauf des 26.09.2011 auch insoweit Verjährung eingetreten.

109

Im Übrigen handelt es sich nach dem äußeren  Erscheinungsbild auch bei dieser Klausel um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin. Diese benachteiligt  den Auftragnehmer gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen, weshalb sie unwirksam ist.

110

Die Leistungsphase 9 ist erkennbar auf ein Dreiecksverhältnis zwischen Bauherren, Architekten und bauausführenden Unternehmen ausgerichtet. Der Architekt ist verpflichtet, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels zur Seite zu stehen. Nach der Rechtsprechung obliegt dem umfassend beauftragten Architekten im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe dabei allerdings nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Mit der umfassenden Beauftragung eines Architekten räumt der Besteller diesem eine zentrale Stellung bei der Planung und Durchführung des Bauwerks ein. Er ist der primäre Ansprechpartner des Bestellers, wenn es zu Problemen bei der Bauabwicklung kommt. Dies setzt sich auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens fort. Deshalb ist der Architekt nach der Fertigstellung des Bauvorhabens weiterhin Sachwalter des Bestellers, der ihm bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau-und Planungsbeteiligten behilflich sein muss. (BGH NZBau 2011, 691).

111

In einem Vertrag mit dem Generalunternehmer beschränkt sich die Wirkung einer Beauftragung mit der Leistungsphase 9 mit Ausnahme der systematischen Zusammenstellung der zeichnerischen Darstellungen und rechnerischen Ergebnisse des Objekts darauf, dessen Haftung zu verschärfen. Er muss eine Objektbegehung durchführen, die ausschließlich der Feststellung eigener Mängel dient, eigene Mängelbeseitigungen überwachen und an der Freigabe eigener Sicherheiten mitwirken. Auf dem Umweg der Sekundärhaftung zielt die Übertragung hierbei darauf ab, die Gewährleistungsfrist für das selbst erstellte Werk zu verlängern. Ein eigenständiger, davon unabhängiger, von berechtigten Auftraggeberinteressen gestützter  Sinngehalt ergibt sich hingegen nicht. Eine solche Haftungsverschärfung, die von den gesetzlichen Gewährleistungsreglungen abweicht, ohne dass dem berechtigte Interessen des Verwenders zugrunde liegen, ist unangemessen iSd § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Insofern ist die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, IBR 2013, 751), die sich mit der Verkürzung von Verjährungsfristen befasst und diese für unwirksam hält, nicht vergleichbar. Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 15.02.2018 enthält weder insoweit noch im Übrigen erhebliches Vorbringen, das eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung rechtfertigt.

112

II.

113

Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 101 Abs. 1, 709 Satz 1 und 2 ZPO.

114

III.

115

Der Streitwert wird 2.101.151,- € festgesetzt (Klageantrag zu 1): 1.988.315,- €; Klageantrag zu 2): 35.000,- €; Klageantrag zu 3): 10.000,- €; Klageantrag zu 4): 67.836,- €).