Landgericht Bonn, 5 T 37/17

Gründe:

I. Die sofortige Beschwerde ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war über die Kosten gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Die Entscheidung des Amtsgerichts, die Kosten des Verfahrens der Klägerseite aufzuerlegen, ist nicht zu beanstanden, da diese ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Verfahren aller Voraussicht nach unterlegen wäre.

1. Es fehlte der Klage zunächst an einem Rechtsschutzbedürfnis, da der Kläger im Zeitpunkt der Klageeinreichung unter dem 29.10.2016 bereits Kenntnis von dem auf den 14.11.2016 anberaumten Portierungstermin hatte und weder Grund zur Annahme bestand, dass dieser Termin nicht eingehalten werden würde, noch dazu, dass die Portierung infolge der Klage zu einem früheren Zeitpunkt erfolgen würde. Insofern erfolgte die Klageergebung gemäß §§ 261, 253 ZPO unter dem 28.11.2016 und damit bereits nach Ablauf des zugesagten und eingehaltenen Portierungstermins. Der Kläger konnte sein selbsterklärtes Rechtsschutzziel mit der – in zeitlicher Hinsicht nicht näher spezifizierten – Leistungsklage offensichtlich nicht erreichen, eine vor dem mitgeteilten Termin erfolgende „unverzügliche“ Portierung zu bewirken, weil er mit dem „verspäteten Termin 14. November nicht einverstanden“ war. Die Klage war damit zur Erreichung des Rechtsschutzbegehrens von Beginn an offensichtlich nicht geeignet.

Aus dem Rechtsgedanken des § 259 ZPO folgt nichts anderes. Danach kann Klage auf künftige Leistung erhoben werden, wenn die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass sich der Schuldner der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein "Sich-Entziehen" in diesem Sinne stets anzunehmen, wenn der Schuldner die Forderung des Gläubigers ernstlich bestreitet (BGH, Beschluss vom 20.11.2002, Az. III ZB 66/02, Rn. 16, juris); gleiches gilt etwa bei stetig anwachsendem Zahlungsrückstand. Daran fehlt es hier ersichtlich, zumal die Beklagte aufgrund der für den Kläger erkennbaren Vergütungsreduzierung gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 TKG auf 50 % an der weiteren Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen erkennbar kein Interesse haben konnte. Die mehrfachen fehlgeschlagenen Portierungsversuche ändern daran nichts, da eine Verzögerung der Portierung mangels gesetzlich verpflichtender Zeitvorgabe betreffend den Umschaltzeitpunkt nicht zum Verzug der Beklagten führt (vgl. dazu unter I.2.b.).

2. Die Klage wäre darüber hinaus auch nicht begründet gewesen. Der Portierungsanspruch des Klägers als solcher ist zwischen den Parteien nicht streitig. Der Kläger stützt seinen Klageantrag darauf, dass dieser nicht rechtzeitig seitens der Beklagten umgesetzt wurde.

Ein fälliger Anspruch des Klägers auf Portierung zu einem bestimmten Zeitpunkt vor dem 14.11.2016 gemäß § 46 Abs. 1, Abs. 4 TKG bestand indes nicht. Es ist insofern weder dargetan, dass ein vertraglicher oder ein gesetzlicher Anspruch auf Portierung zum 02.10.2016 bestand, noch dass sich die Beklagte mit der Pflicht zur Portierung bei Eintritt des erledigenden Ereignisses in Verzug befand.

a. Es bestehen bereits erhebliche Bedenken daran, ob § 46 Abs. 1 TKG seinem Anwendungsbereich nach überhaupt eröffnet ist, nachdem der Kläger den Altvertrag ohne Benennung des neuen Anbieters umzugsbedingt im Wege der Eigenkündigung vorzeitig beendet hat. § 46 TKG setzt nämlich einen „Anbieterwechsel“ voraus, wobei es zwischen der Beendigung des einen und der Begründung des neuen Vertrags begrifflich („Wechsel“) eines erkennbaren Zusammenhangs bedarf. Ein solcher Zusammenhang ist zumindest dann gegeben, wenn beide Vorgänge dadurch miteinander verknüpft sind, dass die Kündigung des Altvertrags im Auftrag für den Neuvertrag mitenthalten ist oder durch den neuen Anbieter an den Altanbieter kommuniziert wird. Der Zusammenhang kann auch durch den Wunsch nach einer Rufnummernmitnahme hergestellt werden; die Rufnummernmitnahme ist aber umgekehrt nicht Voraussetzung für den Anbieterwechsel, da die Absätze zum Anbieterwechsel die Rufnummernmitnahme nicht als Tatbestandsmerkmal benennen (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, TKG § 46 Rn. 10 ff., beck-online). Vorliegend kam der Neuvertrag mit der W GmbH mit Vertrag vom 09.09.2016 und damit nach Kündigungsausspruch unter dem 31.08.2016 zustande, so dass die Beklagte erst deutlich nach der Kündigung Kenntnis vom Neuanbieter erlangte. Dies kann aber letztlich dahinstehen.

b. Denn einen Verstoß gegen § 46 Abs. 4 S. 2 TKG vermag die Kammer nicht festzustellen. Es fehlt insofern an jedem Vortrag dazu, ob im Zusammenhang mit der am 14.11.2016 durchgeführten Rufnummernportierung die technische Aktivierung länger als einen Kalendertag beanspruchte. § 46 Abs. 4 S. 2 TKG beschränkt sich seinem Regelungsinhalt nach auf die für die Umschaltung ggf. erforderliche Anschlussunterbrechung, die längstens einen Kalendertag dauern darf. Aus Art. 30 Abs. 4 UAbs. 2 S. 2 Kommunikation-Universaldienst-Richtlinie, auf den die Norm zurück geht und der auf eine Vermeidung und Sanktionierung wechselbedingter Versorgungsunterbrechungen gerichtet ist, folgt nichts anderes. Auch die Pflichten des § 46 Abs. 1 TKG gebieten keine andere Betrachtung. Die Vorgabe der Unterbrechungsfreiheit in § 46 Abs. 1 TKG bezieht sich auf den Zeitraum, innerhalb dessen die beteiligten Unternehmen die vertraglichen und technischen Voraussetzungen für den Anbieterwechsel schaffen (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, TKG § 46 Rn. 21-25, beck-online). Innerhalb dieser Vorbereitungsphase ist es den beteiligten Unternehmen erlaubt, die vertraglichen und technischen Voraussetzungen zu prüfen und auf dem Ergebnis der Prüfung dieser Voraussetzungen des Anbieterwechsels einen zunächst einmal in ihr Ermessen gestellten Umschaltzeitpunkt zu vereinbaren.

Gegenstand des sich an den vertraglichen Teil anknüpfenden technischen Teils des Anbieterwechselprozesses ist neben einer evtl. beantragten Rufnummernportierung und deren technischer Ausführung u.a. auch die Bereitstellung, d.h. Schaltung der technischen Ressource (zumeist die Teilnehmeranschlussleitung – TAL) und die Bereitstellung der erforderlichen Netztechnik, wie z.B. DSL-Ports (Kiparski/ Thoenes, Der Wechsel des Anschlussanbieters - Rechtliche Gesichtspunkte zur umfassenden Neuregelung des § 46 TKG, MMR 2013, 565, 567, beck-online; Hartl in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 46 Anbieterwechsel und Umzug, Rn. 7). Bis zu dem Umschaltzeitpunkt besteht gemäß § 46 Abs. 1 S. 1 TKG eine Versorgungspflicht des abgebenden Unternehmens, hier der Beklagten, der diese nach dem klägerseitigen Vortrag insoweit nachgekommen ist, als nach wie vor über die erteilte Rufnummer eine Erreichbarkeit gewährleistet wurde.

Der Beginn der Frist, und mithin eine Vorgabe für den Umschaltzeitpunkt, wird vom Gesetzestext bewusst nicht benannt. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung des § 46 Abs. 4 S. 2 TKG, den Nutzer vor Unterbrechungen der Telekommunikationsdienste zu schützen und dadurch ein Hindernis für den Anbieterwechsel zu beseitigen, ist die Norm allein dahingehend zu verstehen, dass die Aktivierung innerhalb eines Kalendertags nach Deaktivierung zu erfolgen hat. Denn nicht die Bearbeitungsdauer, sondern die Sorge vor einer Nichterreichbarkeit ist eine potenzielle Wechselhürde für den Endnutzer. Soll § 46 Abs. 4 TKG mithin die Dauer der Unterbrechung begrenzen, wird die Frist durch den Beginn der Unterbrechung, das Schwenken des Routings, ausgelöst (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, TKG § 46 Rn. 63, beck-online).

Der Kläger geht ausgehend von diesen Grundsätzen in der Annahme fehl, dass der Portierungsanspruch automatisch im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung fällig wird. Die bloße Mitteilung des Portierungswunsches im Kündigungsschreiben führt zu keinem anderen Ergebnis, da die Rufnummernportierung eine Prüfung im jeweiligen Einzelfall und einen Abstimmungsprozess zwischen neuem und alten Anbieter erforderlich macht, deren Dauer nicht einseitig durch den kündigenden Vertragspartner bestimmt werden kann.

Mit Verzögerungen infolge der technischen und organisatorischen Abstimmung zwischen dem abgebenden Unternehmen und dem neuen Telekommunikationsanbieter sowie Fehlversuchen ist nach allgemeiner Lebenserfahrung zu rechnen; erst recht dann, wenn der Vertrag zu ersterem vorzeitig gekündigt wird, ohne dass der neue Anbieter mitgeteilt wird bzw. die Kündigung nicht unmittelbar durch den damit beauftragten neuen Anbieter vollzogen wird, so wie dies in der Praxis üblich ist (vgl. Kiparski/ Thoenes, Der Wechsel des Anschlussanbieters - Rechtliche Gesichtspunkte zur umfassenden Neuregelung des § 46 TKG, MMR 2013, 565, 570, beck-online).

Aufgrund der Halbierung des Entgelts für die Versorgungsfortsetzung nach Ablauf der Vertragslaufzeit gemäß § 46 Abs. 2 S. 2 TKG, welche die Beklagte unstreitig vorgenommen hat, bestand für sie entgegen der klägerseitigen Annahme, der Portierungsanspruch solle ausgehöhlt werden, keinerlei Anreiz, den Umschaltzeitpunkt beliebig hinauszuzögern (vgl. dazu Hartl in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 46 Anbieterwechsel und Umzug, Rn. 7).

Ein Anspruch auf Durchführung der Portierung innerhalb einer bestimmten Zeitspanne, besteht gegenüber dem Altanbieter aus § 46 TKG nach alledem nicht, zumal die Portierung neben einem Auftrag durch den Neuanbieter auch einer Verständigung auf einen Termin mit dem aufnehmenden Anbieter bedarf, welche nicht einseitig beeinflussbar ist. Entsprechend der Intention des Gesetzgebers greift bei einer Verzögerung der Portierung über den Kündigungszeitpunkt hinaus für den abgebenden Anbieter die Sanktionswirkung des § 46 Abs. 2 TKG in Form der Entgeltkürzung. Gleichzeitig steht dem aufnehmenden Unternehmen nach § 46 Abs. 2 S. 3 TKG gegenüber dem Teilnehmer ein Entgeltzahlungsanspruch nicht vor erfolgreichem Abschluss des Anbieterwechsels zu. Dies soll nicht nur einen Anreiz für einen funktionierenden, kurzen Wechselprozess schaffen (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, TKG § 46 Rn. 36-37, beck-online), sondern gleichsam eine vereinfachte Kompensation der Nachteile des Teilnehmers im Wechselprozess ermöglichen (Geppert/Schütz, Beck’scher TKG-Kommentar, TKG § 46 Rn. 35, 45, beck-online).

c. Der Kläger hatte auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 271 Abs. 1 BGB einen mit Vertragsbeendigung fälligen Portierungsanspruch.

Zwar ist eine Leistung, für die eine Zeit nicht bestimmt ist, vorbehaltlich anderer Abreden, gesetzlicher Bestimmungen oder sonstiger Anhaltspunkte für eine abweichende Regelung grundsätzlich im Zeitpunkt der Erfüllbarkeit der Forderung fällig. Ein solcher Ausnahmefall liegt vorliegend aufgrund der gesetzgeberischen Regelung in § 46 TKG indes gerade vor. Den betroffenen Unternehmen wird durch § 46 Abs. 1 S. 1 TKG nämlich der entsprechende Zeitraum zur Verfügung gestellt, die vertraglichen und technischen Voraussetzungen für einen reibungslosen Wechsel des Teilnehmers zu prüfen (BT-Drs. 17/5707, S. 69). Im technischen Teil hat der Gesetzgeber einen Anspruch des Endkunden auf einen weitgehend unterbrechungsfreien Anbieterwechsel begründet. Der abgebende und der aufnehmende Anbieter haben sich auf ein Datum zu einigen, zu dem der Kundenanschluss umgeschaltet wird; zeitliche Vorgaben fehlen indes (Kiparski/ Thoenes, a.a.O., MMR 2013, 565, 570 beck-online). Für den Teilnehmer wird durch § 46 Abs. 1 S. 1 TKG gleichzeitig eine vorzeitige Versorgungsunterbrechung während dieses Vorbereitungszeitraumes ausgeschlossen. Die Annahme einer unmittelbar nach Vertragsbeendigung eintretenden Fälligkeit des Portierungsanspruchs würde nicht nur die teils diffizilen technischen Anforderungen und erforderlichen Bereitstellungsarbeiten negieren, die einen unterschiedlich hohen zeitlichen Vorlauf erforderlich machen, sondern auch den Umstand, dass mehrere Akteure am Anbieterwechselprozess beteiligt sind. Streitigkeiten – wie die vorliegende – einschließlich der sich daran anknüpfenden Beweisfragen zu der jeweiligen Verantwortlichkeit der beteiligten Akteure sind daher vorprogrammiert.

Daher soll nach der gesetzgeberischen Intention über § 46 Abs. 2 TKG eine unbürokratische Lösung zur Durchsetzung der Interessen des Endkunden geschaffen werden (BT-Drs. 17/5707, S. 69), wenn es im Zuge des Wechselprozesses zu Verzögerungen kommt, mithin eine Portierung – wie hier – erst nach Vertragsbeendigung erfolgt. Dementsprechend wurde § 46 Abs. 2 TKG in Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben des Art. 30 Abs. 4 S. 6 der Kommunikation-Universaldienst-Richtlinie, wirksame Sanktionen einschließlich einer Entschädigungspflicht bei Verzögerungen oder missbräuchlichem Verhalten vorzusehen, ins Gesetz eingeführt. Die hiermit vom Gesetzgeber gewählte pauschale Schadensersatzregelung soll dem Endkunden – im Vergleich zur Durchsetzung einzelner Schadensersatzansprüche gegenüber dem abgebenden und dem aufnehmenden Anbieter – einen unbürokratischen Weg zur Durchsetzung seiner Interessen geben. Zugleich soll der bürokratische Aufwand für die betroffenen Unternehmen verringert werden, da sich diese nicht einer großen Zahl individueller Schadensersatzansprüche, die jeweils einzeln überprüft werden müssten, ausgesetzt sehen sollen (Kiparski/ Thoenes, a.a.O., MMR 2013, 565, 568 beck-online; BT-Drs. 17/5707, S. 69). § 46 TKG ist für Ansprüche im Kontext des bloßen Wechselprozesses abschließend. Etwaige – hier nicht streitgegenständliche – Schadenersatzansprüche gegenüber dem Altanbieter, etwa aufgrund der Verletzung individueller vertraglicher Terminzusagen sowie der Verletzung der maximal zulässigen Unterbrechungszeit oder der Weiterversorgungspflicht, bleiben davon nichtsdestotrotz unberührt.

Die aus der gesetzlichen Regelung resultierende Schwierigkeit für den Endkunden, den bestehenden Portierungsanspruch als solchen gerichtlich geltend zu machen, ist jedenfalls solange hinzunehmen, wie dem keine höherrangigen Interessen und Rechte des Endkunden entgegen stehen. In diesem Zusammenhang verkennt der Kläger, dass die Regelungen zum Anbieterwechsel dem Interesse des Endkunden nur insoweit Rechnung tragen sollen, als dessen maßgebliches Interesse der Versorgungssicherheit beim Anbieterwechsel berührt ist; daran fehlt es hier jedoch, da die Beklagte bis zum Umschaltzeitpunkt die Telekommunikationsversorgung fortgesetzt hat. Die Beeinträchtigung für den Gewerbebetrieb ist insoweit gering.

Auch der mittelbar eingeschränkte Grundsatz der Vertragsautonomie – bis zum Schalttermin bezieht der Endkunde die Dienstleistung weiter von dem früheren Vertragspartner und zahlt auch das reduzierte Entgelt an ihn – gemäß Art. 2 Abs. 1 GG steht dem jedenfalls erst dann entgegen, wenn der Altanbieter in rechtsmissbräuchlicher Weise über einen erheblichen Zeitraum die Mitwirkung am Wechselprozess verweigert und so die Vertragsdurchführung mit dem neuen Vertragspartner bewusst vereitelt. Bloße – auch mehrfache – Fehlversuche genügen hierfür indes für sich genommen nicht; ebenso wenig gibt der Zeitraum von sechs Wochen nach Vertragsbeendigung unter Berücksichtigung der konkreten Wechselumstände Anlass zur Annahme, die Beklagte habe den Wechsel treuwidrig vereitelt. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass ein Teil der Fehlversuche vorliegend auf Falschangaben aus der Sphäre des Neuanbieters beruhten.

Der Umstand, dass die Beklagte selbst eingeräumt hat, für das Scheitern der dritten und fünften Portierungsanfrage verantwortlich gewesen zu sein, führt zu keinem anderen Ergebnis. § 46 Abs. 2 S. 1, 2 TKG sieht gerade für den Fall des fehlenden Vertretenmüssens des Endkunden eine Sanktionierung des aufnehmenden und des abgebenden Anbieters für den Fall vor, dass der Anbieterwechsel nicht zum Ende der Vertragslaufzeit des Endkunden beim abgebenden Anbieter stattfindet.

d. Mangels fälligen Anspruchs ist die Beklagte durch die Aufforderung zur Durchführung der Portierung im Schreiben vom 21.10.2016 auch nicht gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB in Verzug geraten.

II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen (§ 574 ZPO).

Streitwert: 1.200,00 EUR