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Gründe

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I.

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Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € wegen Nichteinreichung ihrer Rechnungslegungsunterlagen 2014 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 08.01.2016, zugestellt am 13.01.2016, eine Nachfrist von sechs Wochen gesetzt und die Verhängung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 2.500,00 € angedroht.

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Gegen die Ordnungsgeldandrohung hat die Beschwerdeführerin keinen Einspruch eingelegt.

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Am 11.04.2016 reichte die Beschwerdeführerin elektronisch beim Bundesanzeigerverlag Rechnungslegungsunterlagen zur Hinterlegung ein.

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Mit E-Mail vom 12.04.2016 bat der Bundesanzeigerverlag die Beschwerdeführerin um Mitteilung der Umsatzerlöse und der durchschnittlichen Anzahl der Arbeitnehmer unter Bezugnahme auf § 329 Abs. 2 S. 2 HGB und setzte eine Frist bis zum 19.04.2016.

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Hierauf antwortete die Beschwerdeführerin nicht binnen der Frist.

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Das Bundesamt für Justiz hat daraufhin durch die angefochtene Entscheidung vom 12.07.2016 das angefochtene Ordnungsgeld in Höhe von 2.500,00 € festgesetzt.

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Gegen die ihr am 14.07.2016 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 25.07.2016 (Eingang beim Bundesamt für Justiz) Beschwerde eingelegt.

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Am 18.07.2016 teilte die Beschwerdeführerin dem Bundesanzeigerverlag die Umsatzerlöse und die durchschnittliche Anzahl der Arbeitnehmer mit, woraufhin der Bundesanzeigerverlag und das Bundesamt für Justiz die Einordnung der Beschwerdeführerin als Kleinstkapitalgesellschaft akzeptierten.

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Mit der Beschwerdeführerin bekannt gemachter Entscheidung vom 31.10.2016 hat das Bundesamt für Justiz der Beschwerde gegen das Ordnungsgeld nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht Bonn zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die gemäß § 335a Abs. 1 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde gegen die Ordnungsgeldentscheidung vom 12.07.2016 ist teilweise - im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang - begründet.

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Die Festsetzung des Ordnungsgeldes ist dem Grunde nach rechtmäßig, da von der Beschwerdeführerin binnen der sechswöchigen Nachfrist seit dem 13.01.2016 keine Rechnungslegungsunterlagen - auch nicht zur Hinterlegung - eingereicht worden sind, sondern erst am 11.04.2016.

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Dieses Versäumnis war auch schuldhaft.

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Das Ordnungsgeld ist gemäß § 335 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 HGB auf 500,00 € herabzusetzen, da die Beschwerdeführerin als Kleinstkapitalgesellschaft ihre Verpflichtung durch Hinterlegung (§ 326 HGB) zwar nach Ablauf der Nachfrist, aber immerhin am 11.04.2016 noch vor der Ordnungsgeldentscheidung (§ 335 Abs. 4 S. 3 HGB) erfüllt hat, welche vom 12.07.2016 datiert.

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Entgegen der Auffassung des Bundesamts für Justiz steht die Fiktion aus § 329 Abs. 2 S. 2 HGB einer Herabsetzung des Ordnungsgeldes gemäß § 335 Abs. 4 S. 2 Nr. 1 HGB nicht entgegen. Zwar scheint auch das Oberlandesgericht Köln - jedenfalls bisher - der Auffassung des Bundesamts für Justiz zuzuneigen, dass eine nicht rechtzeitige Reaktion auf eine sachlich berechtigte Nachfrage des Bundesanzeigerverlags  hinsichtlich der Daten zu Umsatz und durchschnittlicher Anzahl von Arbeitnehmern gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB die Fiktion zu Lasten der betreffenden Gesellschaft begründe, dass diese keine Kleinstkapitalgesellschaft sei und deshalb die Erleichterung gemäß § 326 HGB zu Unrecht in Anspruch genommen habe mit der Folge, dass ein Ordnungsgeld verhängt werden könne (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 11.10.2016, 28 Wx 26/16).

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Dem vermag im entscheidenden Punkt - nämlich in der letztgenannten Schlussfolgerung - nicht zugestimmt zu werden. Die Fiktion aus § 329 Abs. 2 S. 2 HGB bewirkt durchaus materiell zunächst, dass sich eine Gesellschaft, die eine sachlich berechtigte Nachfrage des Bundesanzeigerverlags  hinsichtlich der Daten zu Umsatz und durchschnittlicher Anzahl von Arbeitnehmern nicht fristgerecht beantwortet, so behandeln lassen muss, als ob die Erleichterungen zu Unrecht in Anspruch genommen worden seien. Dies bewirkt indes nur, dass die weiteren Maßnahmen des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz, die hierauf gründen, rechtmäßig sind, wie etwa eine hierauf gestützte Androhungsverfügung. Folge hiervon ist u.A., dass die hierdurch entstehenden Kosten von der Gesellschaft zu tragen sind. Wenn also eine Gesellschaft die Anfrage des Bundesanzeigerverlags nicht fristgerecht beantwortet und das Bundesamt für Justiz deshalb eine Androhungsverfügung unter der Annahme erlässt, dass die Gesellschaft keine Kleinstkapitalgesellschaft ist (obwohl sie dies objektiv ist, wie hier der Fall ist), rechtfertigt die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB im Ergebnis die Pflicht der Gesellschaft die entsprechenden Gebühren und Auslagen zu tragen.

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Nicht aber rechtfertigt die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB darüber hinaus, dass für die Prüfung des Ordnungsgeldtatbestandes sowohl das Bundesamt für Justiz als auch das Beschwerdegericht die Augen dafür verschließen dürfen oder gar müssen, dass die Beschwerdeführerin inzwischen - nach Fristablauf - die abgefragten Daten mitgeteilt hat und auf Basis dessen tatsächlich eine Kleinstkapitalgesellschaft i.S.v. 267a HGB ist. Ansonsten würde eine solche Fiktion wegen schlichter Nichtbeantwortung einer Rückfrage - zumal per E-Mail des Bundesanzeigerverlags - dazu führen, dass eine strafähnliche Sanktion nicht mehr abgewendet werden könnte, obwohl die objektive Sachlage kein Ordnungsgeld rechtfertigt. Dies wäre verfassungswidrig, da nach dem Schuldprinzip nur festgestellte Tatsachen solche Sanktionen rechtfertigen können, nicht aber fingierte, die zudem objektiv falsch sind. Mit anderen Worten: Die Fiktion muss widerleglich sein, und die tatsächliche Sachlage muss Basis der Ordnunsgeldentscheidung sein.

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Nicht einmal im Ordnungswidrigkeitsrecht, wo es teilweise um weitaus geringere Bußgelder geht, gibt es solche (unwiderleglichen) Fiktionen. Eine Ausnahme begründet § 25a StVG lediglich für die Auferlegung der Kosten des Verfahrens - also ähnlich dem, was soeben ausgeführt worden ist.

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Soweit das Oberlandesgericht im genannten Beschluss zur Begründung seiner anscheinend gegenteiligen Auffassung ausführte, dass bedacht werden müsse, dass das Verfahren vom Gesetzgeber bewusst als stark formalisiertes Massenverfahren konstruiert worden sei und daher auch kleine "Formfehler" missliche Folgen haben könnten, ist dies keine tragfähige Begründung dafür, nicht festgestellte, sondern sogar widerlegte Tatsachen zur Bestätigung einer strafähnlichen Sanktion heranziehen zu wollen.

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Im Übrigen existiert auch praktisch gar keine Notwendigkeit zum Zwecke der Bewältigung des Massenverfahrens "EHUG" die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB zu Lasten der Gesellschaften auch bei der Frage der Verhängung des Ordnungsgeldes anzuwenden.

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Wie soeben skizziert worden ist, würde sich an der praktischen Handhabung und dem Arbeitsaufwand des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz nichts ändern, nur die Ergebnisse wären günstiger für die Gesellschaften und entsprächen der tatsächlichen Sachlage. Die entstandenen Verwaltungskosten müsste die Gesellschaft tragen. Wenn die Gesellschaft nach der Androhungsverfügung und vor der Ordnungsgeldentscheidung die Daten zu Umsatz und durchschnittlicher Anzahl von Arbeitnehmern mitteilt, auf Basis derer die Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft einzustufen ist, die (rückblickend) ordnungsgemäß die Rechnungslegungsunterlagen hinterlegt hat, kann entweder das Verfahren eingestellt werden, falls die Einreichung binnen der Nachfrist erfolgt ist oder es kann ein gemäß § 335 Abs. 4 HGB herabgesetztes Ordnungsgeld festgesetzt werden.

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Wenn die Gesellschaft nach der Androhungsverfügung und auch erst nach der Ordnungsgeldentscheidung die Daten zu Umsatz und durchschnittlicher Anzahl von Arbeitnehmern mitteilt, auf Basis derer die Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft einzustufen ist, die (rückblickend) ordnungsgemäß die Rechnungslegungsunterlagen hinterlegt hat, kann entweder im Abhilfeverfahren oder vom Beschwerdegericht das Verfahren eingestellt bzw. die Ordnungsgeldentscheidung aufgehoben werden oder es kann (bei Hinterlegung nach der Nachfrist) eine Herabsetzung gemäß § 335 Abs. 4 HGB erfolgen - § 335 Abs. 4 S. 3 HGB wäre nicht einschlägig, wenn die Hinterlegung vor der Ordnungsgeldentscheidung erfolgt sein sollte.

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Vielmehr dürfte es sogar so sein, dass die derzeitige Handhabung Beschwerdeverfahren "in Serie produziert" und damit zusätzlichen Arbeitsaufwand für alle Beteiligten produziert, weil ein durchschnittlicher Geschäftsführer nicht nachvollziehen kann, warum seine Gesellschaft eine "Strafe" von 2.500,00 € bezahlen sollte, obwohl sie objektiv ordnungsgemäß die Pflicht aus § 325 HGB erfüllt hat und nur eine E-Mail des Bundesanzeigerverlags zur Beseitigung einer Unklarheit nicht fristgemäß beantwortet hat.

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Folglich greift das "Massenverfahren"-Argument weder in rechtlicher noch in praktischer Hinsicht.

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Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die vom Oberlandesgericht angedeutete und vom Bundesamt für Justiz vertretene Auffassung, wonach die Fiktion nach Fristablauf nicht widerleglich sei, zu dem aberwitzigen Ergebnis führen würde, dass auch bei einer Fristversäumnis um einen Tag der Bundesanzeigerverlag sich "blind stellen" müsste und dem Bundesamt für Justiz mitteilen müsste, dass die Gesellschaft ihre Pflicht nicht erfüllt habe und sodann sich das Bundesamt für Justiz ebenso "blind" stellen müsste und ein Ordnungsgeld festsetzen müsste, obwohl der Bundesanzeigerverlag schon längst davon ausgeht, dass die Gesellschaft tatsächlich eine Kleinstkapitalgesellschaft und die Veröffentlichung entsprechend vorgenommen hat.

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Insoweit zeigt sich auch die "Schizophrenie" bzw. "Rosinenpickerei" des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz: Für das Ordnungsgeldverfahren wird die Fiktion "genutzt", um die Festsetzung eines Ordnungsgeldes und dessen Verteidigung im Beschwerdeverfahren zu begründen. Für die Zukunft aber wird die Mitteilung der angefragten Daten und die dementsprechende Qualifikation der Gesellschaft als Kleinstkapitalgesellschaft akzeptiert und die in der Ordnungsgeldentscheidung enthaltene Androhung eines weiteren Ordnungsgeldes nicht weiter verfolgt, soweit die hinterlegten Unterlagen ansonsten ordnungsgemäß sind. Wenn aber die Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 S. 2 HGB für alle Zeit derart unwiderleglich wäre, ist dies nicht erklärbar.

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Auf den Punkt gebracht läuft das Verständnis des Bundesanzeigerverlags und des Bundesamts für Justiz darauf hinaus, dass die Gesellschaft einmalig mit einem Ordnungsgeld dafür bestraft werden soll, dass sie nicht fristgerecht die E-Mail-Anfrage des Bundesanzeigerverlags beantwortet hat. Das Ordnungsgeld ist indes nur wegen schuldhafter Versäumnis der Nachfrist festzusetzen und nicht wegen schuldhaft schlechter Mitarbeit der Gesellschaft im Verfahren. Um letzteres zu "sanktionieren" und die Gesellschaften zur Mitarbeit anzuhalten, reicht die Kostentragungspflicht (s.o.) ohnehin aus. Jedenfalls ist allein dies verhältnismäßig.

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Dies gilt übrigens auch für die Kosten des Beschwerdeverfahrens - wenn die Daten erst im Beschwerdeverfahren mitgeteilt werden, rechtfertigt dies die Kostentragungspflicht der Gesellschaft (anders hier weil das Bundesamt für Justiz in Kenntnis der Daten eine Nichtabhilfeentscheidung traf, wodurch die Kosten erst entstanden).

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Die außergerichtlichen Kosten der Beschwerdeführerin, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, sind nach billigem Ermessen anteilig von der Staatskasse zu tragen (§ 335a Abs. 2 S. 6 HGB).

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Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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Die dargestellte Rechtsfrage zur Reichweite der Fiktion gemäß § 329 Abs. 2 HGB ist bisher nicht abschließend geklärt, sondern wurde nur in einem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts angedeutet, zumal das Oberlandesgericht möglicherweise seine Auffassung überdenken könnte. Die Beantwortung ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Rechtsmittelbelehrung:

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Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft.

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Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Oberlandesgericht Köln, Reichenspergerplatz 1, 50670 Köln einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Rechtsbeschwerde gerichtet wird und die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde.

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Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach schriftlicher Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

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1.       die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

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2.       die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

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a.   die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

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b.   soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

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Die Beteiligten müssen sich vor dem Oberlandesgericht Köln durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für das Bundesamt für Justiz. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Beschlusses vorgelegt werden.