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Tatbestand

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Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Rückabwicklung eines Pkw-Kaufvertrags nach vom Kläger erklärtem Rücktritt.

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Der Kläger erwarb am 11.07.2013 bei der unter „Autohaus L" auftretenden Autohaus L GmbH, einer Vertragshändlerin der W AG, als Neuwagen den im Tenor näher bezeichneten Pkw W (W) U zum Preis von 37.340,00 €. Das Fahrzeug ist mit einem 2,0 Liter-Dieselmotor des Typs $$### EU5 ausgestattet, bei dem die Motorsoftware so konfiguriert ist, dass im Prüfbetrieb auf dem Rollenprüfstand (NEFZ) die Stickoxidemissionswerte (NOx) optimiert werden, wohingegen im realen Fahrbetrieb die EU5-Abgasgrenzwerte für Stickoxid überschritten werden. Nach Aufkommen des sog. W-Abgasskandals entwickelte die W AG ein Software-Update, das durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp am 01.06.2016 freigegeben wurde. Die technische Überarbeitung des Fahrzeugs mit dem Software-Update würde in einer Vertragswerkstatt eine Arbeitszeit von rund einer halben Stunde benötigen und die Kosten würden sich auf deutlich weniger als 100 € belaufen. Mit Anwaltsschreiben vom 02.08.2016 an die nunmehr unter "Autohaus L" auftretende Beklagte erklärte der Kläger, ohne zuvor eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, den Rücktritt vom Kaufvertrag vom 11.07.2013 unter Berufung darauf, dass das vom sog. Abgasskandal betroffene Fahrzeug mangelbehaftet sei und eine Nacherfüllung unzumutbar sei. Mit Antwortschreiben vom 04.08.2016 verwies die Beklagte auf die von der W AG entwickelte technische Lösung mit dem Software-Update, bat bis zur konkreten Durchführung der Maßnahme um Geduld und lehnte die Rücknahme des Fahrzeugs ab.

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Der Kläger trägt vor, das Fahrzeug sei mangelbehaftet, was die Beklagte bzw. die W AG auch eingeräumt habe. Eine Nacherfüllung dulden zu müssen, sei ihm u.a. aufgrund arglistiger Täuschung der W AG, des Umstands, dass eine Nacherfüllung wiederum zu neuen Mängeln führen werde, und eines verbleibenden merkantilen Minderwerts unzumutbar. Nach dem Software-Update drohten Versottungsschäden u.a. am Abgasrückführungsventil und an Leitungen, Partikelfilterschäden und Motorschäden, außerdem ein erhöhter Verbrauch und erhöhte CO2-Werte. Jedenfalls verbleibe ein merkantiler Minderwert von mindestens 20 %.

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Der Kläger beantragt,

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1.       die Beklagten zu verurteilen, an ihn 37.340,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2016 Zug-um-Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs W U T #Motion $$ 2.0I TDI mit der Fahrgestellnummer $$&&&&#$$$$###### abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 3.734,00 € zu zahlen,

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2.       festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 05.08.2016 mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

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3.       die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.590,91 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.08.2016 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte trägt vor, dem Kläger stehe kein Rücktrittsrecht zu. Es liege kein Mangel vor. Die Bereitschaft der W AG zur technischen Überarbeitung mit dem Software-Update beruhe vor allem auf der unternehmenspolitischen Verantwortung, die die W AG gegenüber ihren Kunden wahrnehmen wolle. Vor diesem Hintergrund treffe es auch nicht zu, dass die Beklagte oder die W AG einen angeblichen Mangel eingeräumt habe. Selbst wenn man einen Mangel unterstellen wollte, wäre dieser nicht erheblich. Ferner scheitere der Rücktritt an der fehlenden Setzung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die nicht entbehrlich gewesen sei. Nachteilige Auswirkungen auf den Verkehrswert des Fahrzeugs seien nicht entstanden und auch nach der technischen Überarbeitung des Fahrzeugs mit dem Software-Update nicht zu erwarten. Die vom sog. W-Abgasskandal betroffenen Fahrzeuge hätten keinen merkantilen Minderwert und es sei auch jeder Verdacht einer negativen Wertentwicklung in Zukunft unbegründet. Es entstehe vielmehr der Eindruck, dass der Kläger versuche, unter Verweis auf die Software, die den Gebrauch des Fahrzeugs nicht beeinträchtige, unstreitig mit einem Aufwand von unter 100 € innerhalb weniger als einer Stunde ersetzt werden kann und für den Kläger kostenfrei ist, einen finanziellen Vorteil zu erlangen. Die Umsetzung der geplanten technischen Maßnahme mit dem Software-Update werde, wie vom KBA mit der Freigabe am 01.06.2016 bestätigt, zu keinerlei negativen Auswirkungen auf Kraftstoffverbrauchswerte, CO2-Emissionswerte, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen führen. Das Software-Update habe auch keinen negativen Einfluss auf die Dauerhaltbarkeit des Motors und seiner Komponenten. Es gebe keine negativen Auswirkungen auf den Verschleiß von Bauteilen des Fahrzeugs, das gelte insbesondere für das Abgasrückführungssystem und den Rußpartikelfilter (DPF). Insoweit könne der Kläger das Update der Motorsoftware bedenkenlos vornehmen lassen.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle vom 17.02.2017 und 16.06.2017 Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist ganz weitgehend begründet.

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I.

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Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückabwicklung des Pkw-Kaufvertrags vom 11.07.2013 Zug-um-Zug gemäß §§ 346 Abs. 1, 348, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2 Alt. 1, 323 Abs. 1, 2 Nr. 3 BGB, § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB. Er hat mit dem Anwaltsschreiben vom 02.08.2016 wirksam den Rücktritt von dem Kaufvertrag erklärt.

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1.

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Die Beklagte ist gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB passivlegitimiert. Sie führt die Firma „Autohaus L“, unter der die Autohaus L GmbH beim Abschluss des Kauvertrags mit dem Kläger aufgetreten ist, als nunmehrige Betreiberin des Autohauses unter der Anschrift C-Straße in N fort. Zu einer von der in § 25 Abs. 1 HGB getroffenen Haftungsregelung abweichenden Vereinbarung, die gemäß § 25 Abs. 2 HGB in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht oder dem Kläger mitgeteilt worden ist, ist nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich.

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2.

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An dem streitgegenständlichen Fahrzeug besteht ein Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 BGB. Ein Mangel ist grundsätzlich die Abweichung der tatsächlichen Ist-Beschaffenheit des Kaufgegenstands von der vereinbarten bzw. üblichen Soll-Beschaffenheit. Die bei dem Fahrzeug eingesetzte Motorsoftware dient dazu, durch den gegenüber dem normalen Betriebsmodus im realen Fahrbetrieb speziellen NOx-optimierten Betriebsmodus im Prüfstandbetrieb darüber zu täuschen, dass die Emissionsgrenzwerte der Abgasnorm EU5 eingehalten werden. Nachdem dies im Zuge des sog. W-Abgasskandals herausgekommen ist, steht fest, dass irgendwann der Entzug der EG-Typengenehmigung droht, wenn keine Abhilfe erfolgt. Vor diesem Hintergrund geschieht die Rückrufaktion zur Durchführung der von der W AG entwickelten technischen Maßnahme mit dem Software-Update auch nicht etwa gleichsam nur aus bloßer Kulanz, zumal die Beklagte selbst einräumt, dass im Fall der Nichtteilnahme des Klägers an der technischen Überarbeitung der Widerruf der Zulassung drohen kann. Angesichts all dessen ist das Vorliegen eines Mangels zu bejahen.

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3.

22

Es bedurfte vor dem Rücktritt in Ausnahme vom Grundsatz des Vorrangs der Nacherfüllung mit Recht zur zweiten Andienung keiner Fristsetzung zur Nacherfüllung. Gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB in der bis zum 12.06.2014 geltenden a.F., die für den am 11.07.2013 geschlossenen Kaufvertrag anwendbar ist, ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen. Das ist nach der Auffassung des Gerichts hier der Fall.

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a)

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Der Einsatz der speziell konfigurierten Motorsoftware zum Wechsel des Betriebsmodus zur gezielten Beeinflussung (Reduzierung) des Stickoxid-Ausstoßes auf dem Rollenprüfstand zwecks Vorspiegelung der Einhaltung der EU5-Emissionsgrenzwerte stellt eine arglistige Täuschung dar. Es kann hier dahinstehen, bis zu welcher Entscheidungsebene Mitarbeiter der W AG in die Entwicklung und den Einsatz dieser Manipulationssoftware involviert waren bzw. Kenntnis davon hatten, insbesondere ob darunter etwa Vorstandsmitglieder und/oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter im Sinne von § 31 BGB sind. Denn auch wenn Letzteres nicht der Fall sein sollte, würde die W AG nach der sog. Lehre vom Organisationsmangel gleichermaßen gemäß § 31 BGB haften. Sie ist verpflichtet, den Gesamtbereich ihrer Tätigkeit so zu organisieren, dass für alle wichtigen Aufgabengebiete ein verfassungsmäßiger Vertreter zuständig ist, der die wesentlichen Entscheidungen selbst trifft; entspricht die Organisation diesen Anforderungen nicht, muss sich die juristische Person so behandeln lassen, als wäre der tatsächlich eingesetzte Verrichtungsgehilfe ein verfassungsmäßiger Vertreter (vgl. m.w.N. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 31 Rn. 7). Die Entscheidung zur Entwicklung bzw. zum Einsatz der Manipulationssoftware bei zahlreichen Fahrzeugtypen in der Serienproduktion hat eine erhebliche Tragweite. Damit ist die arglistige Täuschung der W AG in jedem Fall über § 31 BGB zuzurechnen.

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b)

26

Nach der Rechtsprechung des BGH ist bei einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer regelmäßig eine Fristsetzung zur Nacherfüllung durch den Käufer nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, da die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist und der Käufer ein berechtigtes Interesse daran hat, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Verkäufer Abstand zu nehmen (BGH v. 08.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835 [837]; v. 28.02.2007, V ZB 154/06, NJW 2007, 1534 [1535]), was auch dann gilt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Verkäufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen wäre (BGH v. 09.01.2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 [1372 f.]; v. 20.05.2009, VIII ZR 247/06, NJW 2009, 2532 [2533]). Vorliegend stammt die arglistige Täuschung allerdings nicht von der Verkäuferin, der Autohaus L GmbH, sondern von der W AG (Herstellerin). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Verkäuferin als W-Vertragshändlerin von der arglistigen Täuschung der W AG wusste oder hätte wissen können. Ferner kommt keine Zurechnung der arglistigen Täuschung an die Verkäuferin über § 278 BGB in Betracht, da die W AG bei dem Kaufvertrag keine Erfüllungsgehilfin der Verkäuferin war. Vielmehr ist die Verkäuferin als Vertragshändlerin der W AG ihrerseits selbst von dieser arglistig getäuscht worden.

27

c)

28

Dennoch wirkt sich die arglistige Täuschung der W AG im Verhältnis der Verkäuferin bzw. nun der Beklagten zum Kläger als Endkunden im Rahmen der in diesem Verhältnis vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen, bei der die Beklagte aufgrund der Haftungsregelung in § 25 Abs. 1 HGB so wie die Verkäuferin steht, zu Lasten der Verkäuferin/Beklagten und zu Gunsten des Klägers aus.

29

aa)

30

Der Kläger ist als Käufer des Fahrzeugs von der arglistigen Täuschung, auch wenn sie nicht von der Verkäuferin, sondern der Herstellerin stammt, ebenfalls direkt betroffen. Er kann zwar das Fahrzeug vorerst noch uneingeschränkt weiter nutzen. Auf längere Sicht droht ihm aber der Widerruf der Zulassung bzw. der Verlust der Einstufung als EU5-Fahrzeug, wenn er keine technische Überarbeitung vornehmen lässt.

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bb)

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Gerade beim Neuwagenkauf spielt zudem generell nicht nur das Vertrauensverhältnis des Käufers zum Verkäufer (Vertragshändler), sondern auch das Vertrauen des Endkunden in den Hersteller und seine Produkte eine wesentliche Rolle. Dementsprechend baut der Vertragshändler bei seinem Geschäft darauf auf, dass er von der mit den Produkten des Herstellers assoziierten Qualität und einem guten Ruf der Marke profitiert; so führen etwa die Verkäuferin und die Beklagte das W-Logo im Briefkopf. Vor diesem Hintergrund wirkt eine arglistige Täuschung des Herstellers bis in das Vertragsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und dem Endkunden hinein. Auch wenn vorliegend die Verkäuferin selbst durch die W AG arglistig getäuscht worden ist und kein Anlass besteht, ihre geschäftliche Zuverlässigkeit und Integrität in Frage zu stellen, ist doch das Verhältnis zwischen ihr und dem Kläger dadurch beeinträchtigt, dass es auch auf einem Vertrauen in die Herstellerin basiert und diese das in sie gesetzte Vertrauen durch die Arglist enttäuscht hat.

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cc)

34

Das vorstehend unter aa) und bb) Ausgeführte allein führt freilich noch nicht dazu, dass bei der Interessenabwägung im Rahmen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB von einem Überwiegen des Interesses des Klägers am sofortigen Rücktritt gegenüber dem Interesse der Verkäuferin an der Durchführung der Nacherfüllung auszugehen ist, zumal die Verkäuferin für die arglistige Täuschung nicht verantwortlich ist, sondern vielmehr auch selbst getäuscht worden ist. Wenn etwa die Nacherfüllung umfassend durch die Beklagte ohne Beteiligung der W AG erfolgen könnte, der Erfolg der Nacherfüllung ohne weiteres überprüfbar wäre, insbesondere auch hinsichtlich des Ausschlusses der Gefahr möglicher zukünftiger Folgeschäden etwa durch erhöhten Verschleiß des Motors bzw. einzelner Bauteile, und feststünde, dass auch kein merkantiler Minderwert droht, wäre nach Auffassung des Gerichts die Einräumung der Möglichkeit zur Nacherfüllung geboten und die entsprechende Fristsetzung nicht entbehrlich.

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dd)

36

Vorliegend führt jedoch der Umstand, dass das zur Mangelbeseitigung angebotene Software-Update wiederum von der W AG stammt, die zuvor mittels der unzulässigen Manipulationssoftware die arglistige Täuschung begangen hat, zu einem gesteigerten berechtigten Interesse des Klägers am sofortigen Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung. Die W AG hat nach Aufkommen des sog. W-Abgasskandals das Software-Update entwickelt und die Durchführung der technischen Überarbeitung mit dem Software-Update erfolgt auf ihre Kosten. Auch in dem Schreiben der Beklagten an den Kläger vom 04.08.2016 (Anl. K 6 = Bl. ## ff. GA) kommt an zahlreichen Stellen zum Ausdruck, dass die Entwicklung und Durchführung der Nacherfüllungsmaßnahme durch die Herstellerin (und nicht die Beklagte) erfolgt: „[…] Die W AG hat dem Kraftfahrt-Bundesamt bereits die konkreten technischen Maßnahmen für die betroffenen $$ ###-Motoren mit 1,2-, 1,6- und 2,0-Liter Hubraum vorgestellt. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat nach intensiver Begutachtung die von der W AG vorgeschlagenen Maßnahmen bestätigt. […] Die von W entwickelten technischen Lösungen sehen wie folgt aus […] W arbeitet mit Hochdruck daran, dass sämtliche Maßnahmen für alle Motorvarianten so schnell wie möglich abgeschlossen werden. Selbstverständlich erfolgt die Durchführung der Maßnahmen auf Kosten von W. Da die betroffenen Fahrzeuge die technischen Maßnahmen in mehreren Wellen erhalten, werden Sie ein weiteres Mal von W angeschrieben und um Vereinbarung eines Termins zur Durchführung der technischen Lösungen in einem frei zu wählenden W Partnerbetrieb gebeten werden. […] In enger Abstimmung mit dem Kraftfahrt-Bundesamt ist es das Ziel von W, dass die technische Maßnahme zu keiner Veränderung der Verbrauchswerte, der Leistungsdaten und Geräuschemissionen bei den betroffenen Fahrzeugen führt. Für verschiedene Modellvarianten hat das Kraftfahrt-Bundesamt bereits bestätigt, dass dieses Ziel erreicht wurde und die technische Maßnahme damit freigegeben ist. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat mit der Freigabe ebenfalls bestätigt, dass alle im Hinblick auf Schadstoffemissionen geltenden Grenzwerte und sonstigen Anforderungen eingehalten sind. […] Wir können Ihrem Mandanten bereits jetzt versichern, dass die W AG ihm zur Vermeidung von Unannehmlichkeiten gerne für den Zeitraum der Durchführung der Maßnahmen eine individuell auf seine Bedürfnisse zugeschnittene angemessene Ersatzmobilität kostenfrei zur Verfügung stellen wird. […] Ferner hat Ihr Mandant jederzeit die Möglichkeit, mit W über die kostenfreie Hotline […] Kontakt aufzunehmen. […]“.

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ee)

38

Die in dem vorzitierten Schreiben angesprochene Freigabe durch das KBA, für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp vom 01.06.2016 (Anl. B 5 = Bl. ## f. GA), führt jedenfalls hinsichtlich der möglichen Gefahr erst in Zukunft nach längerer Betriebszeit infolge des Software-Updates auftretender Folgeschäden an Bauteilen des Fahrzeugs aufgrund etwa eines erhöhten Verschleißes zu keiner anderen Bewertung dahingehend, dass durch die Freigabe das berechtigte Interesse des Klägers am sofortigen Rücktritt entfällt. Das Gericht übersieht dabei nicht, dass es in der Freigabebestätigung des KBA zu dem Punkt C) „Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen“ heißt: „Die Grenzwerte und die anderen Anforderungen wurden eingehalten.“ Diese Aussage des KBA ist allerdings hinsichtlich der Frage der Dauerhaltbarkeit auf die emissionsmindernden Einrichtungen beschränkt und bezieht sich nicht auch auf die Dauerhaltbarkeit anderer Bauteile des Motors oder sonstiger Bauteile des Fahrzeugs. Ferner ist auch unklar, was konkret im einzelnen der Prüfungsumfang und das Prüfprogramm des KBA hinsichtlich der Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen war und welche diesbezügliche (Hardware-)Prüfungen welcher Bauteile auf Dauerhaltbarkeit das KBA im einzelnen durchgeführt hat. Das betrifft insbesondere die Frage möglicherweise erst nach jahrelanger Betriebszeit im realen Fahrbetrieb auftretender Folgeschäden.

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ff)

40

Weiterhin ist der Verdacht, dass möglicherweise solche Schäden an Bauteilen des Fahrzeugs infolge des Software-Updates auftreten könnten oder das Software-Update sonstige negative Auswirkungen haben könnte, nach den Umständen auch durchaus nicht fernliegend. Denn schließlich wurde die Manipulationssoftware offenbar nicht ohne Grund mit einem nicht unerheblichen Aufwand entwickelt und eingesetzt, um einerseits im Prüfstandbetrieb mit dem NOx-optimierten Betriesmodus 1 die Emissionsgrenzwerte der Abgasnorm EU5 einzuhalten, andererseits aber Nachteile zu vermeiden, die bei einem dauerhaften Fahrzeugbetrieb in diesem Betriebsmodus im realen Fahrbetrieb entstanden wären bzw. gedroht hätten. Denn andernfalls hätte das Fahrzeug einfach dauerhaft auch im realen Fahrbetrieb in dem NOx-optimierten Betriesmodus 1 betrieben werden können und es hätte kein Bedarf für die Manipulationssoftware bestanden. In diesem Zusammenhang ist der Umstand, dass nun das von der W AG innerhalb kurzer Zeit entwickelte Software-Update gleichsam als Allheilmittel und zudem mit einem Kostenaufwand von lediglich weniger als 100 € sämtliche Probleme beheben soll, geeignet, Zweifel insbesondere daran zu wecken, dass tatsächlich keine Gefahr hinsichtlich sich etwa auch erst mit möglicherweise längerer zeitlicher Verzögerung zeigender Folgeschäden besteht. Die Freigabe durch das KBA vom 01.06.2016 reicht, wie vorstehend ausgeführt, nicht aus, um diese Zweifel zu entkräften. Ferner enthält auch das als Anl. B 12 = Bl. ### GA vorliegende Muster der von der W AG nach der Durchführung des Software-Updates ausgestellten Bescheinigung keine Aussage zur Dauerhaltbarkeit.

41

gg)

42

Dass sich die Zweifel im Ergebnis als zutreffend erweisen und tatsächlich aufgrund des Software-Updates Folgeschäden eintreten werden, was möglicherweise jetzt noch gar nicht feststellbar ist, ist im vorliegenden Zusammenhang nach Auffassung des Gerichts nicht erforderlich. Im Rahmen des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB genügt zur Bejahung eines berechtigten Interesses des Klägers am sofortigen Rücktritt vor dem Hintergrund der arglistigen Täuschung der W AG und angesichts dessen, dass das zur Nacherfüllung entwickelte Software-Update wiederum von ihr stammt, vielmehr, dass Anlass besteht daran zu zweifeln, dass keine Folgeschäden eintreten werden.

43

hh)

44

Das Interesse des Klägers am sofortigen Rücktritt wird ferner dadurch bestärkt, dass er keine Möglichkeit hat, die Funktionsweise der Motorsoftware und des angebotenen Software-Updates selbst zu überprüfen. In der Regel kann der Käufer zumindest den unmittelbaren Erfolg der Nacherfüllung überprüfen, da der zu behebende Mangel regelmäßig direkt sichtbar bzw. wahrnehmbar ist oder sonst anderweitig dergestalt zu Tage tritt, dass zumindest die Auswirkungen des Mangels sichtbar bzw. wahrnehmbar sind. Dann kann der Käufer nach der Durchführung der Nacherfüllung selbst ohne weiteres feststellen, ob der Mangel bzw. die Mangelsymptome weiterhin auftreten. Das ist bei der in dem Fahrzeug eingesetzten Manipulationssoftware zur Reduzierung des NOx-Ausstoßes auf dem Rollenprüfstand nicht der Fall. Das Vorliegen des Mangels war für den Kläger nicht bemerkbar. Er kann auch die durch das Software-Update an der Motorsoftware vorgenommenen Änderungen nicht nachvollziehen.

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ii)

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Schließlich spricht auch die Gefahr eines merkantilen Minderwerts für das berechtigte Interesse des Klägers am sofortigen Rücktritt. Angesichts der ungewissen weiteren Entwicklung des W-Abgasskandals und der nachvollziehbaren Besorgnis nachteiliger Auswirkungen des Software-Updates insbesondere hinsichtlich sich ggf. erst nach längerer Zeit zeigender Folgeschäden an dem Fahrzeug ist unabhängig davon, ob aktuell bereits ein merkantiler Minderwert an dem Fahrzeug entstanden ist, jedenfalls die weitere Wertentwicklung des Fahrzeugs mit mangel- bzw. arglistbedingten Unsicherheiten behaftet und lässt sich zumindest nicht ausschließen, dass zukünftig ein letztlich auf den Mangel bzw. die Arglist der W AG zurückzuführender Wertverlust des Fahrzeugs entstehen könnte. Darauf, ob dies tatsächlich eintreten wird, kommt es hier wiederum nach den besonderen Umständen mit der arglistigen Täuschung nicht an, sondern es genügt schon die bestehende nicht ganz fernliegende Gefahr.

47

jj)

48

All dem gegenüber wiegen die Interessen der Verkäuferin bzw. nun der gemäß § 25 Abs. 1 HGB wie dieser stehenden Beklagten an der Vornahme der technischen Maßnahme mit dem Software-Update im Rahmen der nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen Interessen des Käufers und der Verkäuferin weit weniger gering, so dass der sofortige Rücktritt gerechtfertigt ist.

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(a)

50

Das Gericht verkennt dabei zunächst erneut nicht, dass die Verkäuferin selbst nicht arglistig getäuscht hat, sondern vielmehr ihrerseits selbst von der W AG arglistig getäuscht worden ist (siehe bereits oben unter b)).

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(b)

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Gleichwohl ist das Interesse der Verkäuferin an der Durchführung des Software-Updates nicht als im Verhältnis zum berechtigten Interesse des Klägers am sofortigen Rücktritt auch nur annähernd gleich gewichtig oder gar gewichtiger bzw. sonderlich schutzwürdig einzustufen. Denn die Verkäuferin hätte gemäß der vorstehend unter b) zitierten BGH-Rechtsprechung ohne weiteres die Möglichkeit, ihrerseits im Verhältnis zur W AG aufgrund der von dieser begangenen arglistigen Täuschung sofort ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung den Rücktritt zu erklären und Rückabwicklung zu verlangen. Vor diesem Hintergrund ist kein besonderes berechtigtes Interesse der Verkäuferin ersichtlich, dennoch gegenüber ihrem Kunden darauf zu bestehen, dass das von der arglistig getäuscht habenden Herstellerin entwickelte Software-Update durchgeführt wird.

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(c)

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Das steht nach Auffassung des Gerichts im Übrigen auch mit der Stellung und Rolle der Verkäuferin als Vertragshändlerin der W AG im Neuwagengeschäft in Einklang. Die Beklagte selbst trägt auf Bl. 4 der Klageerwiderung = Bl. ## GA vor, dass der primäre Geschäftszweck der W AG in der Fahrzeugproduktion und der Belieferung ihrer Handelspartner besteht und der Verkauf an Endkunden demgegenüber nachrangig ist und sich auf spezifische vertraglich geregelte Kundengruppen (z.B. Großkunden) konzentriert. Dementsprechend ist der Vertrieb von W-Neuwagen an Privatleute maßgeblich über das Vertragshändlernetz der W AG organisiert, liegt das Endkundengeschäft im Wesentlichen in den Händen der Vertragshändler und ist regelmäßig ein Fahrzeugerwerb durch den Endkunden direkt von der W AG schon strukturell nicht vorgesehen. In diesem strukturellen Zusammenhang ist im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB nicht ohne weiteres ersichtlich, warum die Verkäuferin (Vertragshändlerin), die den sofortigen Rücktritt ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung erklären kann, bessere Rechte haben sollte als der Käufer (Endkunde).

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4.

56

Nach dem vorstehend unter 2. und 3. Ausgeführten ist der Mangel auch nicht als unerheblich im Sinne von § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB einzustufen; in diesem Zusammenhang greift es ersichtlich zu kurz, für die Frage der Erheblichkeit lediglich isoliert auf die Kosten für das Software-Update von deutlich weniger als 100 € abzustellen.

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5.

58

Der Kläger hat sich gemäß § 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 BGB einen Abzug in Höhe von 7.034,71 € für gezogene Nutzungen anrechnen zu lassen. Er hat das Fahrzeug als Neuwagen mit einem Kilometerstand von 0 km zum Preis von 37.340,00 € inkl. MwSt. erworben. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung betrug der Kilometerstand 47.099 km. Das Gericht geht bei dem Dieselfahrzeug von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km aus. Daraus errechnet sich nach der Formel Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis x zurückgelegte Fahrstrecke: voraussichtliche Gesamtlaufleistung (vgl. m.w.N. MüKo-BGB/Gaier, 7. Aufl. 2016, § 346 Rn. 27) der Abzugsbetrag von 7.034,71 €.

59

II.

60

Der Zinsanspruch ist gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB begründet.

61

III.

62

Der mit dem Klageantrag zu 2) verfolgte Feststellungsantrag ist zulässig; das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich aus §§ 756 Abs. 1, 765 Nr. 1 ZPO. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Beklagte befindet sich mit der Annahme des Fahrzeugs in Verzug, § 293 BGB, nachdem der Kläger das Fahrzeug mit Anwaltsschreiben vom 02.08.2016 als zur Abholung bereit angeboten hat und die Beklagte mit Schreiben vom 04.08.2016 die Rücknahme abgelehnt hat.

63

IV.

64

Der mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachte Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.590,91 € ist unbegründet. Ein solcher Anspruch besteht insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB, da der Verzug erst nach dem Anfallen der Gebühren und dem Rechtsanwaltsschreiben vom 02.08.2016 eingetreten ist. Andere Anspruchsgrundlagen kommen ebenfalls nicht in Betracht.

65

V.

66

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1, 2 ZPO.

67

Streitwert: 37.340,00 €