Landgericht Bonn, 17 O 304/16

Tatbestand

Die Parteien streiten um Ansprüche nach erklärtem Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrages.

Die Kläger nahmen unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im September 2005 Kontakt mit der Darlehensvermittlerin E. & Co. AG in M zwecks Finanzierung ihres Immobilienvorhabens auf.

Aus dieser Vermittlung resultierte ein von der Beklagten, einem Kreditinstitut, als Darlehensgeberin am 28.09.2005 erstellter und den Klägern als Darlehensnehmer und Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln überlassener an sie selbst gerichteter Darlehensantrag (Anlage K1). Dieser sah die Gewährung eines durch Grundschuld zu sichernden Darlehens in Höhe von ###.###,## € mit einem bis zum 31.12.2020 gebundenen Zinssatz von 3,56 % nominal, 3,62 % effektiv, einem anfänglichen Tilgungssatz von 3,289 % und einer monatlichen Rate von #.###,## € vor. Bestandteil der Darlehensunterlagen waren die Finanzierungsbedingungen, auf Seite 5 der Unterlagen Widerrufsbelehrung (Anlage K2) und ein „Information und Merkblatt zum Baufinanzierungsdarlehen für den Verbraucher“ (Anlage K8, Bl. ##-## d.GA.). Die Kläger unterschrieben den Darlehensantrag und das Merkblatt am 05.10.2005. Sie behielten das jeweils für sie bestimmte Exemplar und sandten das für die Beklagte bestimmte Exemplar an diese zurück. Die Beklagte nahm mit Schreiben vom 17.10.2005 den Antrag der Kläger an.

Die Kläger stellten die vereinbarten Sicherheiten. Die Beklagte brachte das Darlehen auf Abruf der Kläger zur Auszahlung. Die Kläger leisteten die vereinbarten Raten und machten von dem vertraglich vereinbarten Recht zur Sondertilgung zum 31.12.2013 in Höhe von #.###,## € und zum 31.12.2014 in Höhe von #.###,## € Gebrauch.

Die Beklagte wies dem Darlehen die Unterkonten #######-### über ##.###,## € und -### über ###.###,## € zu. Die Zahlungen der Kläger wurden entsprechend mit #.###,## € auf das Unterkonto -### und mit ###,## € auf das Unterkonto -### aufgeteilt.

Mit Fax-Schreiben vom 27.04.2015, der Beklagten am gleichen Tag zugegangen, widerriefen die Kläger gegenüber der Beklagten ihre auf Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung und setzten der Beklagten zur Bestätigung des Widerrufs eine Frist bis zum 17.05.2015 (Anlage K3). Die Beklagte erbat mit Schreiben vom 27.07.2015 eine telefonische Rücksprache (Anlage K3). Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.10.2015 (Anlage K4) vertieften die Kläger ihren Rechtsstandpunkt und forderten die Beklagte zur Bestätigung des Widerrufs und Rückabwicklung bis zum 27.10.2015 auf. Die Beklagte wies das Ansinnen der Kläger mit Schreiben vom 03.11.2015 unter Angebot einer vergleichsweisen Lösung (Anlage K5) zurück.

Mit Schreiben vom 23.09.2016 erklärten die Kläger „unter Aufrechterhaltung der Rechte aus dem Widerruf mit dem Schreiben vom 27.04.2015 die Kündigung zum 26.03.2017 (Anlage B1, Bl. ## d.GA.).

Die Beklagte nahm die Kündigung zum 28.02.2017 an und rechnete das Darlehen zu diesem Stichtag mit den Restdarlehensvaluten 90.905,12 € zum Unterkonto –### und 32.977,67 € zum Unterkonto -### nebst Kosten für Grundbuch-Erklärungen in Höhe von 83,30 €, insgesamt 123.966,09 € ab (Anlage B2, Bl. ##f. d.GA. und Bl. ###f. d.GA.). Die Kläger leisteten zum 28.02.2017 diese Zahlungen.

Auf die bezeichneten Anlagen wird wegen Inhalt und Gestaltung vollständig verwiesen.

Die Kläger sind der Ansicht, dass sie den Widerruf wegen fehlerhafter Belehrung haben widerrufen können. Bei der Berechnung der gegenseitigen Ansprüche sei bis Widerruf von den Vertragszinsen nebst Ausgangsvaluta als Anspruch der Beklagten von den Zins- und Tilgungsleistungen bis Widerruf nebst 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz an vermutet gezogenen Nutzungen als Anspruch der Kläger auszugehen. Die vermutet gezogenen Nutzungen der Beklagten bis Widerruf würden sich bzgl. des Teildarlehens mit der Unterkontonummer -### auf 14.474,35 € und bzgl. des Teildarlehens mit der Unterkontonummer -### auf 5.251,04 € belaufen. Zudem seien die über 23 Monate nach Widerruf erfolgten Zahlungen mit 23.628,13 € bzgl. Unterkontonummer -### bzw. 8.571,87 € bzgl. Unterkontonummer -### von der Beklagten zu erstatten. Hinsichtlich der Berechnung wird auf den Schriftsatz vom 01.03.2017 nebst Anlage K6 und K7 (Bl. ##-## d.GA.) Bezug genommen. Die Kläger stützen ihre Klage mit den zuletzt gestellten Anträgen auf diese bezifferten Ansprüche, hilfsweise auf eine Überzahlung nach vollständiger Verrechnung der wechselseitigen Ansprüche.

Eine Verzinsung nach Widerruf komme nicht in Betracht. In der Widerrufsbelehrung sowie im Merkblatt sei der Vertragszins lediglich bis zum Widerruf benannt. Hieraus ergebe sich, dass ab Widerruf keine Zinsen zu entrichten seien. Ihnen stünden jedenfalls aufrechenbare Schadensersatzansprüche zu, weil die Beklagte das Widerrufsrecht der Kläger vertragswidrig in Abrede stellte. Ihnen wäre eine Finanzierung zu marktüblichen Konditionen mit einem Zinssatz von 1,3 % möglich gewesen. Zudem habe sich die Beklagte in Annahmeverzug befunden. Die Bezifferung eines konkreten Rückzahlungsbetrages sei als bloße Formalie nicht zu fordern.

Sie behaupten, sie hätten 3.532,87 € an ihre bereits vorprozessual eingeschalteten Prozessbevollmächtigten gezahlt.

Die Kläger haben ursprünglich neben der Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.532,87 € nebst Zinsen die Feststellung begehrt, dass sich die Darlehensverträge über 245.300,00 € in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt haben. Mit Schriftsatz vom 01.03.2017 haben sie die Klage geändert und neben der Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten die Zahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 121.511,81 € nebst beziffertem Nutzungsersatz und die Zahlung ab Widerruf weiterhin erfolgter Leistungen in Höhe von 23.628,13 € Zug um Zug gegen die eigene Zahlung an die Beklagte von 180.000,00 € nebst bezifferten Gebrauchsvorteilen sowie die Zahlung von Zins- und Tilgungsraten in Höhe von 44.082,25 € nebst beziffertem Nutzungsersatz und die Zahlung ab Widerruf weiterhin erfolgter Leistungen in Höhe von 8.571,87 € Zug um Zug gegen die eigene Zahlung an die Beklagte von 65.300,00 € nebst bezifferten Gebrauchsvorteilen beantragt.

Nunmehr beantragen die Kläger,

1. die Beklagte zu verurteilen, bezogen auf das Darlehen Nr. #####/#### ## Nutzungsersatz in Höhe von 14.474,35 € an sie zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, bezogen auf das Darlehen Nr. #####/#### ## 23.628,13 € zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, bezogen auf das Darlehen Nr. #####/#### ### Nutzungsersatz in Höhe von 5.251,04 € zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, bezogen auf das Darlehen Nr. #####/#### ### 8.571,87 € zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Nebenforderung in Höhe von 3.532,87 € nebst 5 % Zinsen hieraus über dem Basiszinssatz seit dem 25.10.2016 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Widerrufsbelehrung ordnungsgemäß sei und die Kläger das Widerrufsrecht verwirkt oder rechtsmissbräuchlich ausgeübt hätten. Im Falle eines Widerrufs bestehe bei Fernabsatzverträgen kein Anspruch auf Nutzungsersatz. Unabhängig davon tritt sie der Rechtsansicht der Kläger zur Berechnung des Nutzungsersatzes mit Schriftsatz vom 02.05.2017 (Bl. ##-### d.GA.) weitergehend entgegen; auf die diesbezüglichen Ausführungen wird verwiesen. Sie erklärt – insoweit unstreitig – die Hilfsaufrechnung mit den eigenen Ansprüchen auf Rückzahlung des Darlehens nebst Wertersatz, auch soweit die Leistungen nach Abgabe der Widerrufserklärung erbracht sein sollten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstoffes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Kläger haben gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt, insbesondere nicht aus § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 14.474,35 €, 23.628,13 €, 5.251,04 € und 8.571,87 €.

Danach ist, wer durch die Leistung eines anderen etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, dem anderen zur Herausgabe verpflichtet.

Die Kläger können ihr Zahlungsbegehren lediglich auf die Rückzahlung nach Widerruf erfolgter Zahlungen stützten, sofern und soweit sie die Ansprüche der Beklagten übersteigen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob bei im Fernabsatz geschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen unter Berücksichtigung von Art. 7 Abs. 4 und Abs. 5 der Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.09.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG und 98/27/EG (ABl. L 271 vom 09.10.2002, S. 16, im Folgenden FinFARL oder Richtlinie, sofern nicht weitergehend gekennzeichnet) in richtlinienkonformer Auslegung eine teilweise Saldierung vorzunehmen ist. Jedenfalls auf Grund beklagtenseits erklärter Hilfsaufrechnung der wechselseitigen, aus dem widerrufsbedingt entstandenen Rückgewährschuldverhältnis resultierenden Ansprüche sind diese Ansprüche der Kläger aus § 346 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB erfüllt. Denn die Ansprüche der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis übersteigen auch nach dem Klägervortrag ihre eigenen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis (s. klägerischer Schriftsatz vom 01.03.2017 nebst Anlagen K6 und K7). Davon sind zunächst die Ansprüche auf Nutzungsersatz in Höhe von 14.474,35 € und 5.251,04 € betroffen, wie sie die Kläger primär geltend machen.

Bei den nach Widerruf erfolgten Zahlungen der Kläger handelt es sich nicht um Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis, sondern um geltend gemachte Ansprüche wegen Leistung ohne Rechtsgrund. Denn der Vertrag als Rechtsgrund ist durch den wirksamen Widerruf entfallen (BGH, Beschluss vom 21.02.2017 - XI ZR 398/16 -; BGH, Beschluss vom 10.01.2017 – XI ZB 17/16; BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 -, Rn. 20). Bereits im Wege der Saldotheorie sind die fortwährenden Ansprüche der Beklagten aus dem Rückgewährschuldverhältnis von dem bereicherungsrechtlichen Anspruch der Kläger in Abzug zu bringen. Ungeachtet dessen hat die Beklagte allerdings auch die Hilfsaufrechnung ausdrücklich auf diese Ansprüche erstreckt.

Der Darlehensvertrag vom 05./17.10.2005 hat sich durch Widerruf der Kläger vom 27.04.2015 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.

Die von der Beklagten erteilte Widerrufsbelehrung (Anlage K2) genügt weder der Muster-Widerrufsbelehrung der Anlage 2 zur BGB-InfoV in der bei Vertragsschluss im Oktober 2005 geltenden Fassung noch den gesetzlichen Vorgaben der §§ 495, 355 BGB in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung – Art. 229 §§ 9 Abs. 1, 11 Abs. 1, 22 Abs. 2, 32 Abs. 1, 38 Abs. 1 EGBGB.

Die Widerrufsbelehrung enthielt den Hinweis, dass die Frist für den Widerruf "frühestens mit Erhalt dieser Belehrung" beginne. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich die Kammer anschließt, ist eine solche Belehrung unzureichend, da sie den Verbraucher nicht eindeutig über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt. Sie ist nicht umfassend, sondern irreführend. Die Verwendung des Wortes "frühestens" ermöglicht es dem Verbraucher nicht, den Fristbeginn ohne Weiteres zu erkennen. Er vermag lediglich zu entnehmen, dass die Widerrufsfrist "jetzt oder später" beginnen, der Beginn des Fristablaufs also gegebenenfalls noch von weiteren Voraussetzungen abhängen soll. Der Verbraucher wird jedoch im Unklaren gelassen, welche etwaigen, weiteren Umstände dies sind (BGH, Urteil vom 25.04.2017 – XI ZR 108/16 -, Rn. 11; BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 18; Urteil vom 12.11.2015 – I ZR 168/14 –; Beschluss vom 10.02.2015 – II ZR 163/14 –;Urteil vom 17.01.2013 – III ZR 145/12 –; Urteil vom 15.12.2012 – VIII ZR 378/11 –, Rn. 9; Urteil vom 15.08.2012 - VIII ZR 378/11 -; Urteil vom 19.07.2012 – III ZR 252/11 –,Rn. 2; Urteil vom 01.03.2012 – III ZR 83/11 –; Urteil vom 28.06.2011 – XI ZR 349/10 –, Rn. 4; Urteil vom 02.02.2011 – VIII ZR 103/10 –; Urteil vom 01.12.2010 – VIII ZR 82/10 –; Urteil vom 09.12.2009 – VIII ZR 219/08 –, Rn. 16).

Indem die Beklagte im ersten Satz der Widerrufsbelehrung anstelle der Muster-Formulierung „Sie können Ihre Vertragserklärung innerhalb von zwei Wochen ohne Angabe von Gründen in Textform (z. B. Brief, Fax, E-Mail) widerrufen“ auf

einen Widerruf „schriftlich oder in anderer lesbarer Form auf einem beständigen Datenträger (z.B. per Telefax oder per E-Mail)“ hingewiesen hat, weicht die erfolgte Belehrung von dem Muster maßgeblich ab, sodass sich die Beklagte auch nicht die Gesetzlichkeitsfiktion gemäß § 14 Abs. 1 BGB-InfoV stützen kann. Es handelt sich nicht nur um eine sprachliche Glättung oder eine verbrauchergerechte Anpassung der Belehrung unter Berücksichtigung der Legaldefinition der Textform. Nach § 126b BGB a.F. muss bei Textform die Erklärung in einer Urkunde oder auf andere zur dauerhaften Wiedergabe in Schriftzeichen geeignete Weise abgegeben, die Person des Erklärenden genannt und der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden. Dies gab die Beklagte äußerst verkürzt wider.

Die Kläger haben den Widerruf auch nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt oder ihr Widerrufsrecht verwirkt.

Gemäß § 355 Abs. 3 S. 3 BGB a. F. steht dem Verbraucher im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung zwar grundsätzlich ein unbefristetes Widerrufsrecht zu. Der Umstand, dass das Widerrufsrecht des nicht ordnungsgemäß belehrten Verbrauchers keiner gesetzlichen Ausübungs- oder Ausschlussfrist unterliegt, führt indes nicht dazu, dass es ungeachtet der Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gleichsam unbegrenzt ausgeübt werden könnte. Insoweit gelten für ein unbefristetes Widerrufsrecht prinzipiell die gleichen Beschränkungen wie für andere, nicht an die Einhaltung bestimmter Fristen gebundene Gestaltungsrechte (vgl. OLG Köln, Urteil vom 25.01.2012 - 13 U 30/11 -, juris; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 19.11.2014 - 19 U 74/14 -; OLG Köln, Urteil vom 25.01.2012 - 13 U 30/11 -; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.01.2014 - 14 U 55/13 -; zum Verwirkungseinwand Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Urteil vom 26.02.2016 - 2 U 92/15 -, Rn. 31, juris). Es gibt keinen Grund, dem Verbraucherwiderruf gegenüber anderen Gestaltungsrechten eine Sonderstellung einzuräumen und dem allgemeinen Rechtsgrundsatz des § 242 BGB von vornherein zu entziehen, da die Gebote von Treu und Glauben eine allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 - XI ZR 501/15 -, Rn. 39 f., juris zur Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten). Der mit dem Widerrufsrecht bezweckte Verbraucherschutz wird durch den Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht gefährdet; denn das Widerrufsrecht ist in die bestehende Rechtsordnung eingebettet und besteht nicht losgelöst von ihr. Eine Rechtsausübung ist insbesondere dann missbräuchlich, wenn ihr kein schutzwürdiges Interesse zu Grunde liegt.

Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen wäre, der Gegner sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde, und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (BGH, Urteil vom 18.10.2004 – II ZR 352/02 -, Rn. 23, juris; Urteil vom 14.06.2004 – II ZR 392/01, WM 2004, 1518, 1520, m.w.N.). Die erforderliche Zeitdauer, die seit der Möglichkeit der Geltendmachung des Rechts und damit seit Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 34ff.) verstrichen sein muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 242 Rdn. 93 m. w. Nw.). Zu berücksichtigen sind vor allem die Art und Bedeutung des Anspruchs, die Intensität des von dem Berechtigten geschaffenen Vertrauenstatbestandes und das Ausmaß der Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten. Die Schutzbedürftigkeit des Verpflichteten wird wesentlich durch den Umfang seiner Vertrauenssituation und seinen Informationsstand bestimmt (BGH, Urteil vom 15.06.1956 - I ZR 71/54 -, BGHZ 21, 83).

Gemessen an diesen Anforderungen sieht die Kammer das Umstandsmoment im Rahmen der Verwirkung als nicht erfüllt an. Allein die Vertragserfüllung stellt keine Umstand dar, der zur Verwirkung gereicht (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 34 ff.). Im Gegensatz zu einer vom Darlehensnehmer begehrten Vertragsänderung oder –aufhebung beruht der Abruf der Darlehensvaluta allein auf dem vertraglichen Pflichtengefüge und wickelt diese lediglich ab. Dies gilt auch für die Wahrnehmung einer vertraglichen Sondertilgungsmöglichkeit, da hierdurch die Rückzahlungsverpflichtung entsprechend der vertraglichen Vereinbarung lediglich nach vorne verlagert wird, ohne den Vertrag als solchen zu bestätigen. Die Beklagte durfte angesichts des ausdrücklich auf den bereits erklärten Widerruf bezogene Erklärung des Vorbehaltes in der Kündigungserklärung vom 23.09.2016 auch nicht redlicherweise darauf vertrauen, dass die Kläger ihre diesbezüglichen Rechte nicht mehr geltend machen werden. Denn die Kläger erklärten ausdrücklich, dass sie ihre Rechte aus dem Widerruf mit Schreiben vom 27.04.2015 aufrechterhalten. Diese sollten damit nach dem erklärten Willen der Kläger, was die Beklagte nach dem objektiven Empfängerhorizont (§§ 133, 157 BGB) auch derart hat verstehen müssen, nicht tangiert werden.

Hinreichende Anhaltspunkte für Rechtsmissbrauch sind unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Anforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 564/15 -, Rn. 46 ff.; BGH, Urteil vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 -; BGH, Beschluss vom 14.03.2017 – XI ZR 160/16 –: bestätigend: Urteil des OLG Schleswig vom 31.03.2016 – 5 U 188/15) nicht ersichtlich. Die Motivation der Kläger zum Widerruf ist insofern nicht zu berücksichtigen (BGH, Urteile vom 12.07.2016 – XI ZR 501/15 und XI ZR 564/15).

Da der Kündigungserklärung der Kläger vom 23.09.2016 zu entnehmen ist, dass auch die Zahlung unter Vorbehalt erfolgen werde, kann sich die Beklagte auch nicht auf § 814 BGB berufen.

Die Ansprüche der Kläger sind nach Aufrechnung der wechselseitigen Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis und nach Saldierung der nach Widerruf fortwährenden Ansprüche der Beklagten und neu entstandenen Ansprüche der Kläger vollständig erloschen.

Hinsichtlich der Rechtsfolgen sind gemäß § 308 ZPO die klägerseits zur Berechnung herangezogenen (s. Anlagen K6 und K7) Aufstellungen streitgegenstandsbestimmend.

Die Kläger hatten vor Aufrechnung aus dem Rückgewährschuldverhältnis einen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen (BGH, Beschluss vom 22.9.2015 – XI ZR 116/15 –, Rn. 7; Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 18 ff.).

Dieser belief sich auf 121.511,81 € für das Darlehen mit der Unterkonto-Nr. -### und auf 44.082,25 € für das Darlehen mit der Unterkontonummer -###.

Ein Anspruch der Kläger auf Zahlung von Nutzungsersatz für die Zeit bis zum Widerruf bestand hingegen nicht.

§ 312d Abs. 6 BGB in der maßgeblichen vom 08.12.2004 bis zum 03.08.2009 geltenden Fassung (a.F.) - s. Art. 229 § 11 Abs. 1, 22 Abs. 2, 32 Abs. 1, 38 Abs. 1 S. 1 EGBGB - ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass dem Verbraucher kein Anspruch auf Wertersatz - vermutet - gezogener Nutzungen der Beklagten zusteht.

Danach hat bei Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen abweichend von § 357 Abs. 1 BGB Wertersatz für die erbrachte Dienstleistung nach den Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt der Verbraucher nur zu leisten, wenn er vor Abgabe seiner Vertragserklärung auf diese Rechtsfolge hingewiesen worden ist und wenn er ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer vor Ende der Widerrufsfrist mit der Ausführung der Dienstleistung beginnt.

Der Wortlaut des § 312d Abs. 6 BGB a.F. kann auch und muss richtlinienkonform dahingehend verstanden werden, dass er insgesamt die Wertersatzpflicht regelt und nur der Verbraucher unter weiteren Voraussetzungen verpflichtet sein kann, Wertersatz zu leisten, während den Anbieter in keinem Falle eine solche Pflicht trifft.

§ 312d Abs. 6 BGB a.F. ist auch auf die vorliegenden Verträge anwendbar.

Unstreitig sind die Darlehensverträge unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zu Stande gekommen. Dementsprechend handelt es sich um Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen iSv § 312b BGB a.F. Das diesbezüglich bestehende Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 S. 1 BGB a.F. ist wegen Bestehens eines Widerrufsrechtes gemäß § 495 Abs. 1 BGB in der vom 01.08.2002 bis zum 10.06.2010 geltenden Fassung (a.F.) nach § 312d Abs. 5 S. 1 BGB a.F. zwar ausgeschlossen. Aus § 312d Abs. 5 S. 2 BGB a.F. folgt allerdings nicht nur, dass § 312d Abs. 2 BGB a.F. entsprechend gilt, sondern auch, dass die Verträge ihre Eigenschaft als Fernabsatzverträge nicht verlieren, sodass sie weiterhin - abgesehen vom Widerrufsrecht samt Ausnahmen gemäß § 312d Abs. 1, Abs. 2 BGB a.F. - dem Regelungsregime der §§ 312b-312f BGB a.F. unterfallen; etwas anderes ließe sich auch nicht mit FinFARL vereinbaren, da diese Richtlinie auf Verbraucherdarlehensverträge Anwendung findet und nach Erwägungsgrund 13 vollharmonisierend ist. Demnach dürfen die Mitgliedstaaten keine anderen als die festgelegten Bestimmungen vorsehen, soweit die Richtlinie nicht ausdrücklich etwas anderes regelt. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Einzelheiten der Rückabwicklung (vgl. BeckOKBGB-Schmidt/Räntsch, Stand 01.02.2007, § 312d BGB, Rn. 5). Insofern kann nicht auf den mindestharmonisierenden Charakter der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.05.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz abgestellt werden, da Art. 3 Abs. 1 Spiegelstrich 1 RL 97/7/EG ausdrücklich Verträge vom Anwendungsbereich ausschließt, die Finanzdienstleistungen nach der FinFARL betreffen. Da es sich weiterhin um Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen handelt, ist § 312d Abs. 6 BGB a.F. auch auf die von § 312d Abs. 5 S. 1 BGB a.F. erfassten Verträge anwendbar (so auch BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 -, Rn. 29ff.).

Dies hat in Übereinstimmung mit der diesbezüglich vollharmonisierenden Richtlinie zur Folge, dass gemäß Art. 7 Abs. 4 FinFARL "der Anbieter [...] dem Verbraucher unverzüglich und spätestens binnen 30 Kalendertagen jeden Betrag [erstattet], den er von diesem gemäß dem Fernabsatzvertrag erhalten hat; hiervon ausgenommen ist der in Absatz 1 genannte Betrag." Art. 7 Abs. 1 FinFARL regelt das Recht des Anbieters, die Zahlung für die von ihm gemäß dem Fernabsatzvertrag tatsächlich erbrachte Dienstleistung unter weiteren Bedingungen zu verlangen.

Die Regelung des Art. 7 Abs. 4 FinFARL ist hinsichtlich der vom Anbieter geschuldeten Leistungen unmissverständlich: Der Anbieter hat vom Verbraucher die geleisteten Darlehensraten erhalten und entsprechend zu erstatten. Nutzungen hat der Anbieter jedenfalls nicht vom Verbraucher erhalten, sodass er diese auch nicht herauszugeben hat. Zugleich hat der europäische Richtliniengeber einen entsprechenden Anspruch des Darlehensgebers auf anteilige Zahlung für die von ihm erbrachte Dienstleistung grundsätzlich mit Art. 7 Abs. 1 FinFARL vorgesehen. Demgegenüber gibt der Verbraucher gemäß Art. 7 Abs. 5 FinFARL vom Anbieter erhaltene Geldbeträge und/oder Gegenstände an diesen zurück. Dass der Verbraucher Wertersatzansprüche korrespondierend mit der Befugnis des Dienstleisters zu Art. 7 Abs. 4 FinFARL absetzen können soll, wird hieraus nicht ersichtlich. Der europäische Richtliniengeber gibt hierdurch im Gefüge der Rückgewähransprüche für den Anbieter einen Zahlungsanspruch, der den Wert der vom Anbieter erbrachten Leistung zeitanteilig erfasst, während er einen ähnlichen Anspruch des Verbrauchers nicht regelt. Auch der deutsche Gesetzgeber unterscheidet gemäß § 346 Abs. 1 BGB zwischen empfangenen Leistungen und Nutzungsersatz. § 312d Abs. 6 BGB a.F. modifiziert die hierauf gerichtete Verweisung des § 357 Abs. 1 BGB.

Weitergehende Rechte des Verbrauchers ergeben sich auch nicht aus der zu Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20.12.1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs.

Nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG bewirkt die Anzeige des Widerrufs, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen Vertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen sind von der gemäß Art. 8 mindestharmonisierenden Richtlinie 85/577/EWG nicht geregelt. Vielmehr sieht Art. 7 der Richtlinie 85/577/EWG ausdrücklich vor, dass sich die Rechtsfolgen des Widerrufs nach einzelstaatlichem Recht, insbesondere bezüglich der Rückerstattung von Zahlungen für Waren oder Dienstleistungen und der Rückgabe empfangener Waren, richten. Aus der damit einhergehenden Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands folgert der EuGH, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung nicht entgegen steht, wonach der Verbraucher im Fall des Widerrufs eines Realkreditvertrags nicht nur die aufgrund dieses Vertrages erhaltenen Beträge zurückzahlen, sondern dem Darlehensgeber auch noch die marktüblichen Zinsen zahlen muss (EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2005 – C-350/03 –; EuGH, Urteil vom 25.10.2005 – C-229/04 -, jeweils zitiert nach jurs).

Mit der FinFARL hat der europäische Richtliniengeber jedoch selbst die Rechtsfolgen des Widerrufs vollharmonisierend vorgegeben; eine Abweichung hiervon zu Lasten oder zu Gunsten des Verbrauchers durch mitgliedsstaatliche Regelungen ist nicht möglich.

Öffnungsklauseln sieht die FinFARL für das Widerrufsrecht zwar gemäß Art. 6 Abs. 3 für den Ausschluss bei bestimmten Darlehensverträgen vor. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit des Art. 6 Abs. 3 Buchstaben a) und b) der Richtlinie allerdings keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr bezweckte der deutsche Gesetzberger ersichtlich und erklärtermaßen die Bündelung und einheitliche Behandlung aller darlehensvertragsbezogener Widerrufsrechte einschließlich der Immobiliardarlehensverträge in § 495 BGB, um Verbraucherkreditgeschäfte unabhängig von ihrer Vertriebsform bspw. im Haustür-, Fernabsatz- oder Präsenzgeschäft einheitlich behandeln zu können. Die Bestimmungen über Fernabsatzverträge sollen nach der Gesetzesbegründung auch dann zur Anwendung kommen, wenn es besondere Vorschriften für einzelne Finanzprodukte gibt, insbesondere also auch, wenn es sich um einen Verbraucherdarlehensvertrag handelt. Nach den Vorstellungen des Gesetzgebers sollte dies durch Konzentration des diesbezüglichen Widerrufsrechts in § 495 BGB gelingen (BT-Drs. 15/2946, S. 16 l.Sp.).

Gemäß §§ 491, 495 Abs. 1 BGB a.F. bestand auch bei im Fernabsatz geschlossenen Immobiliardarlehensverträgen ein Widerrufsrecht. Aus europarechtlicher Sicht ist unerheblich, auf welcher Rechtsgrundlage das ansonsten gleichermaßen ausgestaltete Widerrufsrecht fußt, sodass auch dieses Widerrufsrechts von der vollharmonisierenden FinFARL erfasst ist. Den Mitgliedstaaten sollte nach Sinn und Zweck der Regelung durch diese Ausschlussmöglichkeit der Weg eröffnet sein, kein Widerrufsrecht für dort geregelte Verträge vorzusehen, sofern dies nach Auffassung der Mitgliedstaaten nicht den nationalen Rechtsvorstellungen entspricht. Sieht ein Mitgliedstaat jedoch ein Widerrufsrecht vor und macht damit deutlich, dass das Widerrufsrecht als solches auch für solche Verträge in Betracht kommt, ist eine weitergehende Differenzierung vom europäischen Richtliniengeber jedenfalls hinsichtlich der Rechtsfolgen nicht eröffnet. Auch hat die Bundesrepublik Deutschland nicht im Rahmen der Unterrichtung auf diesbezügliche Ausschlüsse hingewiesen, wozu sie gemäß Art. 6 Abs. 4 und 5 Richtlinie 2002/65/EG verpflichtet ist (s. Final Report, Part II, http://ec.europa.eu/consumers/financial_services/ reference_studies_documents/docs/iff_eu_final_report_part02.pdf). Es ist nicht davon auszugehen, dass sich die Bundesrepublik Deutschland insofern vertragsbrüchig verhalten wollte.

Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber ausweislich der Begründung zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung (BT-Drs. 17/12637, S. 64 f.) zum Ausdruck gebracht, dass er ebenfalls nicht davon ausgeht, dass der FinFARL Ansprüche des Verbrauchers auf Nutzungsersatz zu entnehmen sind, da diese in § 357a Abs. 2 BGB keine Erwähnung finden. § 357a BGB schließt dementsprechend auch einen Nutzungsersatzanspruch des Verbrauchers aus (BGH, Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 20, juris). Weitergehend legt der Gesetzgeber zu Grunde und leitet aus der FinFARL zutreffend und überzeugend her, dass ein solcher Nutzungsersatzanspruch bei Fernabsatzverträgen bereits zuvor nicht bestanden hat:

„Für Verträge über Finanzdienstleistungen verbleibt es grundsätzlich bei den bisherigen Rechtsfolgen des Widerrufs, die in § 357a zusammengefasst werden. […] [§ 357a] Absatz 2 bestimmt die Voraussetzungen, unter denen der Verbraucher im Falle des Widerrufs eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen oder eines Fernabsatzvertrags über Finanzdienstleistungen zur Zahlung von Wertersatz verpflichtet ist. Diese Voraussetzungen entsprechen hinsichtlich der Fernabsatzverträge der geltenden Rechtslage (§ 312e Absatz 2 [entspricht wörtlich § 312d Abs. 6 BGB a.F.], § 357 Absatz 1 Satz 1, § 346 Absatz 2 Satz 2) und ergeben sich aus Artikel 7 Absatz 1 und 3 der Fernabsatzfinanzdienstleistungsrichtlinie.“

Bei der ursprünglichen Umsetzung der FinFARL ging der Gesetzgeber dementsprechend davon aus, mit § 312d Abs. 6 BGB a.F. den Anforderungen der vollharmonisierenden Richtlinie Genüge zu tun (BT-Drs. 15/2946, S. 16 l.Sp.).

Dem steht auch nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere per Beschluss vom 12.01.2016 - XI ZR 366/15 – und per Urteil vom 12.07.2016 – 564/15 – entgegen, da den Rechtsstreitigkeiten nicht Fernabsatzverträge zu Grunde lagen, wie sich aus den angefochtenen Urteilen des OLG Stuttgart vom 21.07.2015 – 6 U 41/15 – und des OLG Nürnberg vom 11.11.2015 – 14 U 2439/14 – sowie dem erstinstanzlichen Urteil des LG Nürnberg-Fürth vom 27.10.2014 – 10 O 3952/14 –, ergibt. Soweit der Bundesgerichtshof bei Fernabsatzfinanzdienstleistungsverträgen eine Vermutung der Nutzziehung durch den Darlehensgeber anspricht (s. BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 –, Rn. 14, juris; BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 19, juris), hat er einen solchen Anspruch nicht inhaltlich geprüft, sondern lediglich im Rahmen der Prüfung des Vorrangs der Leistungsklage die Frage und die Berechnung der Nutzziehung als nicht hinderlich angesehen, um . Zudem hat sich der Bundesgerichtshof – wozu er auch an dieser Stelle keine Veranlassung hatte – mit den europarechtlichen Fragestellungen nicht befasst.

Die Rechtsfolgen des Widerrufsrechts stellen sich für die Ansprüche der Beklagten wie folgt dar, die durch die zum Zeitpunkt des Widerrufs gemäß § 389 BGB rückwirkende Aufrechnung teilweise erloschen sind:

Die Beklagte hat gegen die Kläger gemäß §§ 495 Abs. 1, 357 Abs. 1 BGB a.F. iVm § 346 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta bzw. entsprechenden Wertersatz ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung (BGH, Beschluss vom 22.9.2015 – XI ZR 116/15 –, Rn. 7; Beschluss vom 12.01.2016 – XI ZR 366/15 –, Rn. 18 ff.). Diese beläuft sich auf insgesamt 245.300,00 €.

Zudem hat sie gegen die Kläger gemäß § 346 Abs. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB Anspruch auf Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta (BGH, aaO). Dies ist unstreitig der Vertragszins in Höhe von 3,56 % nominal, den die Kläger unwidersprochen auf 49.519,44 € für Unterkontonummer -### und 17.964,46 € für Unterkontonummer -###, insgesamt 67.483,90 € beziffern.

Dies ergibt zum Zeitpunkt des Widerrufs eine Forderung der Beklagten gegenüber den Klägern, diese Zahlen zu Grunde gelegt, in Höhe von 147.189,84 €, bzw. nach der Berechnung der Kläger eine Restdarlehensvaluta in Höhe von 146.812,67 €. Auch losgelöst von diesen Zahlen belief sich die Restschuld abstrakt betrachtet auf die Restdarlehensvaluta zum Zeitpunkt des Widerrufs.

Hierauf haben die Kläger nach Widerruf den Vertragszins in Höhe von 3,56 % p.a. weiterhin zu entrichten. Bei der Bemessung der von den Klägern gezogenen Gebrauchsvorteile ist gemäß § 346 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB die im Vertrag bestimmte Gegenleistung zu Grunde zu legen. Ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann der Verbraucher aber nachweisen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war mit der Folge, dass er nur den marktüblichen Zins zahlen muss, § 346 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB. Dies gilt auch für den Zeitraum nach dem Widerruf. Eine zeitliche Schranke für die Herausgabe von gezogenen Nutzungen bis zur Rücktritts- oder Widerrufserklärung besteht nicht. Vielmehr haben die Kläger alle nach Leistungsempfang tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben. Der geschuldete Wertersatz ist daher über den Zeitpunkt des Widerrufs hinaus bis zur Rückführung der Darlehensvaluta zu leisten (OLG Karlsruhe Urteil vom 10.02.2016 – 17 U 77/15, BeckRS 2016, 4800; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 20.10.2016 – 5 U 62/16, BKR 2017, 22; BeckOK BGB/H. Schmidt, Stand: 01.11.2016, § 346 BGB, Rn. 33). Für dessen Ermittlung ist – weil es hier um die Herstellung des Zustandes vor Leistungsaustausch geht (anders in den Fällen des Abs. 2 Nr. 2 und 3) – der Wert im Zeitpunkt der Leistung entscheidend (vgl. MüKoBGB/Gaier, 7. Aufl. 2016, § 346 BGB, Rn. 21; Staudinger/Dagmar Kaiser (2012) BGB § 346, Rn. 106; Palandt/Grüneberg, 76. Aufl. 2017, § 346 Rn. 10; Jauernig/Stadler, 16. Aufl. 2015, § 346 BGB, Rn. 6).

Liegt dem ein vorausgelagerter Vertragsschluss zu Grunde, ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Gemäß § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB ist maßgeblich die im Vertrag und damit bei Vertragsschluss bestimmte Gegenleistung. § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB eröffnet lediglich die Möglichkeit des Nachweises eines geringen Marktzinses der Höhe nach, knüpft im Übrigen aber an den nach § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB vorgegebenen Zeitpunkt an (so auch OLG Köln, Beschluss vom 03.05.2016 – 13 U 33/16).

Der marktübliche Zins ist anhand der MFI-Zinsstatistik zu ermitteln, auf die unter Erhöhung um zumindest einen Prozentpunkt – jedenfalls bei Altverträgen im wie hier vorherrschenden Zinsspektrum – abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2016 – XI ZR 434/15 -, Rn. 24; Urteil vom 19.01.2016 – XI ZR 103/15 –, BGHZ 208, 278-290, Rn. 17f.; Urteil vom 18.12.2007 – XI ZR 324/06 –, Rn. 29, juris; Urteil vom 25.04.2006 – XI ZR 219/04 –, Rn. 50, juris; Urteil vom 18.03.2003 – XI ZR 422/01 –, Rn. 18, juris). Im Oktober 2005 befand sich der Vertragszins mit 3,56 % nominal und 3,62 % effektiv unterhalb des durchschnittlichen annualisierten vereinbarten Jahreszinssatz ohne Berücksichtigung von Kosten (Effektivzinssatz) nach der MFI-Zinsstatistik von 4,18 % bei einer Zinsbindung von – wie vorliegend – über 10 Jahren.

Aus dem Umstand, dass die Widerrufsbelehrung und das Merkblatt den Vertragszins lediglich bis zum Widerruf benennen, kann nicht gefolgert werden, dass der Beklagten nach Widerruf keine Nutzungen zustünden. Hierzu verhalten sich Widerrufsbelehrungen und Merkblatt nicht. Das Gesetz geht gemäß § 357 Abs. 1 BGB davon aus, dass die aus dem Widerruf resultierenden Leistungspflichten von Darlehensnehmer und Darlehensgeber sofort fällig werden, § 271 BGB, und Verzug 30 Tage später eintritt. Kommt der Darlehensgeber dieser Verpflichtung durch rückwirkende Aufrechnung (§ 389 BGB) nach, der Darlehensgeber seiner Verpflichtung jedoch nicht, kann er nicht davon ausgehen, dass er die Leistung unverzinst wird behalten können. Die Widerrufsbelehrung und das Merkblatt legen von daher ein rechtskonformes Verhalten auch des Darlehensnehmers nach Widerruf zu Grunde; hieraus kann bei ein dem entgegenstehendem Verhalten des Darlehensnehmers dieser keine Vorteile ziehen.

Den Klägern stehen auch keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zu, weil die Beklagte die Rückabwicklung verhindert habe. Die Beklagte hat die Rückabwicklung nicht verhindert. Bei dem Widerruf handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürfte Gestaltungserklärung. Mit Zugang des Widerrufs tritt die gestaltende Wirkung ein. Einer Zustimmung der Beklagten bedurfte es nicht. Von daher waren die Kläger auch in der den Widerruf ablehnenden Haltung der Beklagten nicht daran gehindert, die Rückabwicklung durch Aufrechnung und Zahlung des restlichen Betrages durchzuführen. Dass die Kläger die sie treffende Zahlungsverpflichtung erst zum 28.02.2017 erfüllt haben, ist der Beklagten nicht anzulasten. Eine Pflichtverletzung liegt hierin nicht (s. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2016 - 13 U 247/15).

Die Beklagte befand sich auch nicht in Annahmeverzug.

Der Gesetzgeber hat mit § 357 Abs. 1 BGB a.F. nur § 286 Abs. 3 BGB an die besondere Situation des Verbraucherwiderrufs angepasst. Der Eintritt des Schuldnerverzugs unterliegt im Übrigen den allgemeinen Voraussetzungen. Folglich konnte die Beklagte wegen §§ 348, 320 BGB nur dann in Schuldnerverzug geraten, wenn ihr die Kläger die von ihnen selbst nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise, also derart, wie sie zu bewirken war, anbot (BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 28, juris).

Dies haben die Kläger nicht getan. Sie haben bereits nicht wörtlich den – jedenfalls – geschuldeten Betrag angeboten.

Ein der Erklärung der Beklagten, sie werde die ihr gemäß § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit §§ 346 ff. BGB geschuldete Leistung nicht annehmen, nachfolgendes wörtliches Angebot der Klägerin nach § 295 Satz 1 BGB (s. hierzu BGH aaO) ist nicht ersichtlich. Die Beklagte hat ihre grundsätzliche Vergleichsbereitschaft aufgezeigt und zu keinem Zeitpunkt mitgeteilt, sie werde keine Zahlungen der Kläger entgegennehmen. Vielmehr hat sie dies fortwährend auch noch nach Widerruf getan. Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte eine Zahlung der Restdarlehensvaluta zum Zeitpunkt des Widerrufs nicht angenommen und zurückgewiesen hätte. Dass sie in diesem Fall die Rückübertragung der Grundschuld von einer weiteren Zahlung abhängig gemacht hätte, ist nicht ersichtlich und ist auch für die Frage des objektiv zu bestimmenden Annahmeverzuges nicht durchgreifend.

Mit der Zahlung in 23 monatlichen Raten in Höhe von jeweils 1.400,00 € vom Zeitpunkt des Widerrufs bis einschließlich Februar 2017 und einer Schlusszahlung in Höhe von 123.966,09 € haben die Kläger die bei der Beklagten bestehende Schuld vollständig zurückgeführt. Eine Überzahlung ist nicht ersichtlich. Dies ergibt sich sowohl bei konkreter Berechnung auf Basis der klägerischen Zahlen, als auch bei abstrakter Betrachtung. Danach ist das Rückgewährschuldverhältnis ab Widerruf mit der zu diesem Zeitpunkt auch vertragsgemäßen Restdarlehensvaluta weiterhin in Höhe des auch vormaligen Vertragszinses und unter Weiterzahlung der vormals vertraglichen Raten nebst Schlusszahlung zurückgeführt.

Da sich die Rückübertragung der Grundschuld nach der Zweckerklärung und jedenfalls nach Bereicherungsrecht richtet, sind auch die mit der Schlusszahlung zum 28.02.2017 gezahlten Kosten für Grundbuch-Erklärungen in Höhe von 83,30 € nicht von der Beklagten zurückzuzahlen. Denn Herausgabekosten mindern den Kondiktionsanspruch (Martinek in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 818 BGB, Rn. 100).

Aus den dargestellten Gründen besteht auch kein Anspruch der Kläger auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.532,87 € nebst Zinsen. Zunächst bestand auf Grund rückwirkender Folgen der Aufrechnung keine Leistungspflicht der Beklagten. Sodann befand sich die Beklagte nicht in Annahmeverzug. Die Rechtsanwaltskosten sind auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung erstattungsfähig, da dies nicht in den Schutzbereich der Norm fällt (BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 -, Rn. 29f.; BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 -, Rn. 27ff., 35, 37; BGH, Urteil vom 25.04.2017 – XI ZR 108/16 -, Rn. 17; BGH, Urteil vom 09.05.2017 – XI ZR 314/15 -, Rn. 15).

Die Kostenentscheidung ist auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gestützt.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die ursprüngliche Klage bereits unzulässig war (s. BGH, Versäumnisurteil vom 21.02.2017 – XI ZR 467/15 -, Rn. 11-22; BGH, Urteil vom 14.03.2017 – XI ZR 442/16 -, Rn. 19; BGH, Urteil vom 24.01.2017 – XI ZR 183/15 -, Rn. 11ff.).

Die sodann erfolgte Umstellung der Klage auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung wechselseitiger Zahlungspflichten war ebenfalls bereits anfänglich unzulässig, jedenfalls unbegründet. Handelt es sich bei Klage- und Gegenforderung um beiderseits fällige, gegenseitige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, ist die Einrede des §§ 348, 320 BGB ausgeschlossen. Die Ausübung der Einrede des § 320 BGB würde zu demselben Erfolg wie die Aufrechnung führen. Sind die beiderseitigen Leistungen verrechenbar, ist eine zur Zug um Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen allerdings weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten (s. RG, Urteil vom 06.12.1928 – VI 229/28 -, RGZ 123, 6 (8); BGH, Urteil vom 20.09.1978 – VIII ZR 2/78 -, juris, Rn. 22; BGH, Urteil vom 13.12.1973 – VII ZR 40/72 -, juris, Rn. 21; BGH, Urteil vom 01.10.1999 – V ZR 162/98 -, NJW 2000, 278 (279); BGH, Urteil vom 12.06.1967 – VIII ZR 61/65 -, Rn. 14ff.; MünchKomm/Krüger, 7. Aufl. 2016, § 273 BGB, Rn. 75; BeckOKBGB/Lorenz, Stand 01.11.2015, § 273 BGB, Rn. 13; Erman/H. P. Westermann, 14. Aufl. 2014, § 273 BGB, Rn. 6; Staudinger/Gursky (2016), § 388 BGB, Rn. 13f.). Eine Auslegung oder Umdeutung der Erklärung in eine Aufrechnung scheidet allerdings vorliegend aus, da eine derartige Auslegung des Antrages gegen § 308 ZPO verstoßen würde. Die Einrede aus § 320 BGB wird durch die speziellere Aufrechnung verdrängt (vgl. insb. Staudinger, aaO, Rn. 14; BGH, Urteil vom 01.10.1999, aaO) und es verbietet sich eine Umdeutung in eine Aufrechnung wegen weitergehenden Rechtswirkungen der Aufrechnung (Staudinger, aaO). Jedenfalls ist hierin eine Aufrechnung zu sehen (BGH, Urteil vom 25.04.2017 – XI ZR 108/16 -, Rn. 21).

Auch ist die Klage mit den zuletzt gestellten Anträgen unbegründet. Der klägerische Hilfsvortrag ist wirtschaftlich identisch mit seinem Hauptvortrag. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten bezieht sich bis zum Widerruf auf unstreitige Forderungen der Beklagten, sodass insofern gemäß § 45 Abs. 3 GKG keine Streitwerterhöhung - auch nicht fiktiv – eintritt und damit auch kein Unterliegen der Beklagten einhergeht. Lediglich nach Widerruf ist die Höhe der Nutzungen streitig, sodass insofern die Hilfsaufrechnung der Beklagten kostenmäßig relevant sein kann. Dies ist jedoch angesichts des fiktiven Streitwertes verhältnismäßig geringfügig im Sinne von § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO und hat als Nebenforderung gemäß § 43 Abs. 1 GKG auch keine höheren Kosten zur Folge.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1 und 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 161.000,00 € bis zum 01.03.2017, seitdem auf 145.139,94 € bis zum 28.05.2017 und seit dem 29.05.2017 auf 51.925,39 € festgesetzt.