1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin betreibt in L #, ##### E ein Biogas-Blockheizkraftwerk (§ 2 des Gesellschaftsvertrages = Bl.### d.A.). Der vormals das Kraftwerk unter der Firma „K betreibende Gesellschafter L2 – im nachfolgenden: vormaliger Kläger - brachte das Einzelunternehmen in die ausweislich § 3 des Gesellschaftsvertrages mit dem 01.09.2014 beginnende Klägerin ein.

3

Die Beklagte nutzte bis zu deren Schließung die B-Kaserne in der T-Straße in E als Mieterin für Zwecke der Bundeswehr. Die Liegenschaft befindet sich im Eigentum der Bundesanstalt für Immobilienaufgaben.

4

Unter dem 20.08./04.09.2009 schlossen der unter „K firmierende vormalige Kläger als Lieferant bzw. Auftragnehmer und die Beklagte, vertreten durch das Bundesministerium der Verteidigung und dieses vertreten durch die inzwischen aufgelöste Wehrbereichsverwaltung Süd, als Abnehmer bzw. Auftraggeber einen schriftlichen Wärmelieferungsvertrag (Anlage K1 zur Klageschrift). Vertragsgegenstand war die Versorgung der B-Kaserne mit Wärme. Dieser Vertrag enthielt unter anderem folgende Regelungen:

5

              Präambel

6

Die Grundlast-Versorgung der Liegenschaft mit Wärme durch den Lieferanten soll über eine moderne und energiesparende Wärmeversorgungsanlage mit geringer Umweltbelastung und hoher Versorgungssicherheit erfolgen.

7

(…) Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die Verlegung einer Fernwärmeleitung zum Heizwerk aufgrund der damit verbundenen notwendigen investiven Aufwendungen eine langfristig angelegte Zusammenarbeit erfordert. Dies rechtfertigt aus Sicht beider Vertragsparteien die Dauer der vertraglichen Bindung von 10 Jahren.

8

1              Vertragsgegenstand und Vertragslaufzeit

9

              1.1              Der Lieferant verpflichtet sich, den Abnehmer für die Grundlast der Liegenschaft mit Wärme für Raumheizung und Trinkwassererwärmung zu versorgen. Der Abnehmer verpflichtet sich, seine Grundlast an Wärmeenergie im vereinbarten Umfang, soweit technisch möglich (z.B. bereitgestellte Leistung und die Temperatur der Fernwärme ausreichend) ausschließlich aus der Anlage des Lieferanten zu decken.

10

              1.2              Dieser Vertrag tritt zum 01.09.2009 in Kraft und hat eine Laufzeit von grundsätzlich 10 Jahren. Die Laufzeit beginnt ab dem Zeitpunkt der Aufnahme der Wärmelieferung.

11

              (…)

12

              2.              Umfang der Wärmeversorgung

13

              2.1              Der Lieferant liefert die Wärme für die Raumheizung und Trinkwasserbereitung in folgendem Umfang und mit folgenden Parametern:

14

                            Vertragsleistung:                                          200 kW th

15

                            (…)

16

                            Jahresabnahmemenge:                             1600 MWh

17

                            (nur als unverbindliche Prognose)

18

              2.2              Dauer der Beheizung

19

Die Wärmeversorgung für Raumheizung bzw. Trinkwarmwasser-Erzeugung erfolgt ganzjährig. In den Monaten Oktober bis Mai ist eine Unterbrechung für notwendige Arbeiten im Sinne von Ziffer 9.4 nach den dort genannten Vorgaben zulässig.

20

              2.3              Das Heizmedium wird ganzjährig 24 Stunden am Tag geliefert (…).

21

              3              Rechte und Pflichten des Lieferanten, Eigentumsgrenzen

22

              3.1              Der Lieferant plant, finanziert, errichtet, betreibt und unterhält eine Fernheizung, den Wärmetauscher an der Übergabestelle sowie die notwendigen Anschluss-, Verteilungs- und Nebenanlagen (…) auf eigenes Risiko und eigene Kosten entsprechend den geltenden rechtlichen Anforderungen und den allgemein anerkannten Regeln der Technik. (…)

23

              6              Preise – Definitionen

24

              6.1              Der Preis für die Wärmelieferung besteht nur aus einem verbrauchsabhängigen Arbeitspreis. Er wird in € pro kWh erhoben.

25

              6.2              Der Preis enthält alle bei der Durchführung der Wärmelieferung anfallenden Kosten einschließlich des Betriebes der Fernleitungen, das Wärmetauschers und des Wärmemengenzählers.

26

              6.3              Mit den Preisen sind alle Leistungen und Kosten abgegolten, so dass dem Abnehmer keine weiteren Kosten - auch nicht durch Dritte - entstehen.

27

              (…)

28

              12              Kündigung / Beendigung des Vertrages

29

              12.1              Der Vertrag kann von beiden Parteien vor Vertragsablauf gekündigt werden, wenn der jeweils andere Vertragspartner mehrfach die ihm obliegenden Leistungsverpflichtung grob fahrlässig oder vorsätzlich verletzt.

30

              12.2              Im Übrigen ist eine Kündigung dieses Vertrages nur aus wichtigem Grund zulässig. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund kann fristlos erfolgen, wenn der Lieferant die Versorgung aus von ihm zu vertretenden Gründen einstellt und trotz schriftlicher Aufforderung zur Wiederaufnahme nicht binnen einer Woche nach Zugang der Aufforderung wieder aufnimmt; die §§ 314, 323 Abs. 2 BGB finden Anwendung.

31

Um seinen Vertragspflichten als Lieferant nachzukommen nahm der vormalige Kläger bei der Sparkasse E am 18.01./03.02.2010 ein von der KfW gefördertes (KfW-Förderprogramm 271/281 „Erneuerbare Energien-Premium“) zweckgebundenes Darlehen in Höhe von 260.000,00 € auf (Anlage K32 = Bl.### d.A.). Am 01.06./09.06.2010 nahm der vormalige Kläger bei der Sparkasse E ein weiteres Darlehen in Höhe von 40.000,00 € auf (Anlage K35 = Bl.### d.A.). Zur Refinanzierung des Darlehensvertrages vom 18.01./03.02.2010 erhielt der vormalige Kläger einen Tilgungszuschuss in Höhe von 100.580,00 € aus dem Förderprogramm der KfW (Anlage S/K32 = Bl.### d.A.). Der Zuschuss erfolgte unter der Bedingung des Fördergebers, dass die Anlagen mindestens 7 Jahre zweckentsprechend zu betreiben sind (KfW-Merkblatt = Anlage K2 zur Klageschrift; vgl. Gutachten der S e.V. vom 22.04.2013 = Anlage K3 zur Klageschrift).

32

Die Aufnahme der Wärmelieferung durch den unter „K firmierenden vormaligen Kläger erfolgte im April 2010.

33

Mit Schreiben vom 26.05.2011 (Anlage K4 zur Klageschrift) teilte die Beklagte der „Firma K durch das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum F unter dem Betreff „Erhöhung der Liefermenge“ folgendes mit:

34

(…) nach dem Wärmelieferungsvertrag (…) beliefern sie die B-Kaserne in E seit April 2010 mit Abwärme aus ihrer Bio-Gasanlage in einer Größenordnung von 200 kW, obwohl nach der vorhandenen Leitungsgröße eine Liefermenge von 350 kW möglich wäre.

35

Unter Berücksichtigung der CO²-Einsparung und auch aus wirtschaftlichen Gründen haben wir ein starkes Interesse daran, dass Sie die Liefermenge sobald wie möglich bis zur Kapazität der bereits vorhandenen Leitungsgröße erhöhen.

36

Für die Erhöhung der Lieferkapazität auf 350 kW wurde die Biogasanlage entsprechend umgerüstet. Ab Ende des Sommers 2012 konnte der vormalige Kläger durch den Umbau der Biogasanlage die erhöhte Wärmemenge an die Beklagte liefern.

37

Mit Schreiben der Wehrbereichsverwaltung Süd vom 03.06.2013 (Anlage K5 zur Klageschrift) sprach die Beklagte gegenüber dem vormaligen Kläger als „K die Kündigung aus wichtigem Grund gemäß Ziffer 12.2 Satz 1 des Wärmelieferungsvertrages aus. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Bundeswehr im Rahmen der Umsetzung der Stationierungsentscheidung vom 26.10.2011 die Nutzung der Kaserne aufgebe. Hierzu habe das Bundeswehr-Dienstleistungszentrum F bereits den Mietvertrag mit Ablauf des 30.09.2013 gekündigt. Zum 01.10.2013 ende damit die Nutzung der Liegenschaft durch die Bundeswehr. Die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben habe mitgeteilt, dass sie den bestehenden Wärmelieferungsvertrag nicht weiterführen werde. Diese Kündigung wurde mit Schreiben vom 25.11.2013 (Anlage K9 zur Klageschrift) zurückgenommen.

38

In der Zeit vom 01.10.2013 bis einschließlich 06.12.2013 nahm die Beklagte keine Wärme ab. Ab dem 07.12.2013 nahm die Beklagte die Wärmeabnahme wieder auf.

39

Unter dem 13.03.2014 teilte die Beklagte dem vormaligen Kläger mit, dass die B-Kaserne mit Ablauf des 28.03.2014 geschlossen werde und weitere Wärmelieferungen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr benötigt würden (Anlage K13 zur Klageschrift). Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 01.04.2014 (Anlage K16 zur Klageschrift) sprach die Beklagte die Kündigung des Wärmelieferungsvertrages mit sofortiger Wirkung aus, da mit der Stilllegung der Kaserne unter Aufgabe der Liegenschaft durch die Bundeswehr ein wichtiger Grund zur Kündigung eingetreten sei. Diese Kündigung wurde durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.04.2014 (Anlage K18 zur Klageschrift) unter anderem wegen der fehlenden Vorlage einer Originalvollmacht zurückgewiesen. Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 15.04.2014 wurde die außerordentliche Kündigung unter Vorlage einer Originalvollmacht wiederholt (Anlage K19 zur Klageschrift). Auch diese Kündigung wiesen die Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter dem 17.04.2014 zurück (Anlage K20 zur Klageschrift).

40

Ab dem 01.04.2014 nimmt die Beklagte keinerlei Wärme mehr ab.

41

Unter dem 21.10./06.11.2015 schlossen die Parteien dieses Rechtsstreites einen schriftlichen Aufhebungsvertrag mit Wirkung zum 30.09.2015 (Anlage B3 = Bl.### – ### d.A.). In einem vorangegangenen Gespräch vom 18.09.2015 hatten sich die Parteien zuvor unter anderem darauf verständigt, dass das Land Bayern zu Testzwecken ab dem 21.09.2015 Wärme aus der Biogasanlage der Klägerin beziehen könne (vgl. Gesprächsnotizen Anlage K37 der Klägerin = Bl.### – ### d.A.; korrigierte Version der Beklagten = Bl.### – ### d.A.). Mit Wirkung zum 01.10.2015 schlossen das Land Bayern als Abnehmer und die Klägerin als Lieferantin einen Vertragsübernahme- und Ergänzungsvertrag zu dem streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrag (Auszug Anlage K38 = Bl.### – ### d.A.). Das Kasernengebäude dient nun der Unterbringung von Asylbewerbern und wird vom Land Bayern unterhalten.

42

Die Klägerin vertritt die Rechtsansicht, die Vertragskündigungen der Beklagten seien unwirksam. Die Beklagte sei ihr wegen nicht abgenommener sowie der Höhe nach zu gering abgenommener Wärmemengen zu Schadensersatz verpflichtet.

43

Mit der Beklagten am 28.07.2014 zugestellter Feststellungs- und Teilklage hat der vormalige Kläger als „K, Inhaber L2“, den ihm entstandenen Schaden wie folgt beziffert:

44

1.              Verluste aus unterbliebener Wärmeabnahme

45

a)              für den Zeitraum 01.10.2013 bis 31.03.2014 =               160.000 kWh x 6 Monate x 3,5 Cent/kWh = 33.600,00 € abzüglich Abschlagszahlungen Dezember 2013 bis Februar 2014 (3 x 4.500,00 €) = 20.100,00 €;

46

b)               für den Zeitraum 01.04.2014 bis 30.06.2014 =               160.000 kWh x 6 Monate x 3,5 Cent/kWh = 16.800,00 €;

47

c)              Summe a) und b) = 36.900,00 € zzgl. 7.011,00 € (19% USt.).

48

2.              Verlust des KWK-Bonus

49

a)              für den Zeitraum 01.10.2013 bis 31.03.2014 = monatlich 160.000 kWh x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 4.320,00 € x 6 Monate = 25.920,00 €;

50

b)              für den Zeitraum 01.04.2014 bis 30.06.2014 = 4.320,00 € x 3 Monate = 12.960,00 €;

51

c)              Summe a) und b) = 38.880,00 € zzgl. 7.387,20 € (19% USt.).

52

3.              Summe 1. und 2. = 90.178,20 € brutto abzüglich pauschal angemessener Abzug von 10% = 81.160,38 €.

53

Mit der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015 zugestelltem Schriftsatz vom 16.04.2015 hat der vormalige Kläger den ihm entstandenen Schaden wie folgt beziffert:

54

I.              Verluste aus unterbliebener Wärmeabnahme

55

1.              Zeitraum Januar 2013 bis 31.12.2013

56

a)              Januar 2013 bis September 2013 = abgenommene Wärmemenge 1.585.000 kWh = 70.368,15 € brutto (Anlage K28 = Bl.### d.A.) abzüglich Abschlagszahlungen für diesen Zeitraum von 40.500,00 € = 29.868,15 €;

57

b)               Oktober 2013 und November 2013 = 160.000 kWh x 2 Monate x 3,5 Cent/kWh = 11.200,00 € netto = 13.328,00 € brutto;

58

c)              Dezember 2013 = 160.000 kWh x 1 Monat x 3,5 Cent/kWh = 5.600,00 € netto = 6.664,00 € brutto;

59

d)              Summe a) bis c) = 49.860,15 € brutto abzüglich Zahlung der Beklagten von 30.046,16 € (Anlage K29 = Bl.### d.A.) = 19.811,99 €.

60

2.              Zeitraum 01.01.2014 bis 31.03.2014 = 160.000 kWh x 3 Monate x 3,5 Cent/kWh = 16.800,00 € netto = 19.992,00 € brutto abzüglich Abschlagszahlungen Januar 2014 bis März 2014 (3 x 4.500,00 €) = 6.492 €.

61

3.              Zeitraum 01.04.2014 bis 31.03.2015 = 160.000 kWh x 12 Monate x 3,5 Cent/kWh = 67.200,00 € netto = 79.968,00 € brutto.

62

4.              Summe 1. bis 3. = 106.271,99 € brutto abzüglich pauschal angemessener Abzug von 10% = 95.644,79 €.

63

II.              Verlust des KWK-Bonus

64

1.              Zeitraum 01.10.2013 bis 31.12.2013

65

a)              Oktober 2013 und November 2013 = monatlich 160.000 kWh x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 4.320,00 € x 2 Monate = 8.640,00 € netto;

66

b)              Dezember 2013 = 160.000 kWh abzüglich Abnahmemenge 86.000 kWh = 74.000 kWh x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 1.998,00 € netto.

67

2.              Zeitraum 01.01.2014 bis 31.03.2014 = 160.000 kWh x 3 Monate abzüglich Abnahmemenge 276.000 kWh = 204.000 kWh x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 5.508,00 € netto.

68

3.              Zeitraum 01.04.2014 bis 31.03.2015 = 160.000 kWh x 12 Monate x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 51.840,00 € netto.

69

4.              Summe 1. bis 3. = 67.986,00 € netto abzüglich pauschal angemessener Abzug von 10% = 61.187,40 €.

70

Mit in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015 überreichtem Schriftsatz vom 24.04.2015 (Bl.### d.A.) hat der vormalige Kläger die „Rubrumsberichtigung“ in die Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts und mit der Beklagten am 10.06.2015 zugestelltem Schriftsatz vom 07.05.2015 (Bl.### d.A.) in die Klägerin beantragt.

71

Mit weiterem der Beklagten am 28.10.2015 zugestelltem Schriftsatz vom 14.09.2015 hat die Klägerin die Klage um einen Rückstand für den Zeitraum 01.04.2015 bis 31.08.2015 erweitert und diesen Schaden wie folgt beziffert:

72

1.              Verluste aus unterbliebener Wärmeabnahme = 160.000 kWh x 5 Monate x 3,5 Cent/kWh = 28.000,00 € netto = 33.320,00 € brutto;

73

2.              Verlust des KWK-Bonus = 160.000 kWh x 5 Monate x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 21.600,00 € netto.

74

3.              Summe 1. und 2. = 54.920,00 € abzüglich pauschal angemessener Abzug von 10% = 49.428,00 €.

75

Mit der Beklagten ebenfalls am 28.10.2015 zugestelltem Schriftsatz vom 20.10.2015 hat die Klägerin die Klage um einen Rückstand für den Monat September 2015 erweitert und diesen Schaden wie folgt beziffert:

76

1.              Verluste aus unterbliebener Wärmeabnahme = 160.000 kWh x 3,5 Cent/kWh = 5.600,00 € netto = 6.664,00 € brutto;

77

2.              Verlust des KWK-Bonus = 160.000 kWh x 3,0 Cent/kWh x Stromkennzahl 0,9 = 4.320,00 € netto;

78

3.              Summe 1. und 2. = 10.984,00 € abzüglich pauschal angemessener Abzug von 10% = 9.885,60 €.

79

.

80

Mit der Beklagten am 19.01.2016 zugestelltem Schriftsatz vom 13.01.2016 hat die Klägerin die Klage ausdrücklich auf Zahlung eines Rückstandes für den Zeitraum bis einschließlich 30.09.2015 begrenzt und diesen Schaden auf insgesamt 216.145,79 € beziffert.

81

Die Klägerin behauptet nunmehr mit der Beklagten am 04.08.2016 zugestelltem Schriftsatz vom 29.07.2016, ihr sei aus dem nach ihrer Rechtsansicht vertragswidrigen Verhalten der Beklagten ein sachlich und rechnerisch zutreffend ermittelter Schaden in folgender Höhe entstanden:

82

I.              Verlust aus unterbliebener Wärmeabnahme

83

1.

84

a)              Januar 2013 bis September 2013 = abgenommene Wärmemenge 1.585.000 kWh = 70.368,15 € brutto (Anlage K28 = Bl.### d.A.) abzüglich Abschlagszahlungen für diesen Zeitraum von 40.500,00 € = 29.868,15 €;

85

b)               Oktober 2013 bis Dezember 2013 = gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. Q 16.420,81 € brutto;

86

c)              Summe b) und c) = 46.288,96 € brutto abzüglich Zahlung der Beklagten von 30.046,16 € (Anlage K29 = Bl.### d.A.) = 16.240,81 €.

87

2.              Zeitraum 01.01.2014 bis 31.03.2014 = gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen 9.765,00 € netto = 11.620,35 € brutto abzüglich Abschlagszahlungen Januar 2014 bis März 2014 (3 x 4.500,00 €) = negativer Saldo von 1.879,65 €.

88

3.              Differenz 1. zu 2. = 14.361,16 €.

89

4.              Zeitraum 01.04.2014 bis 30.09.2015 = gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bei einer Liefermenge von 350 kW = 119.485,00 € netto = 142.187,15 € brutto.

90

5.              Summe 3. und 4. = 156.548,31 €.

91

II.              Verluste aus der KWK-Bonusvergütung nach dem EEG 2009 = gemäß den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen bei einer Liefermenge von 350 kW = 122.936,19 € netto.

92

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015 beantragt,

93

1.              festzustellen, dass der Wärmelieferungsvertrag der Parteien vom 20.08.2009/04.09.2009 fortbesteht und durch die Kündigungen der Beklagten vom 01.04.2014 und 15.04.2014 nicht beendet wurde;

94

2.              die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 156.832,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen;

95

3.              festzustellen, dass sich die Beklagte ab dem 01.04.2014 mit der Abnahme der vom Kläger zur Verfügung gestellten Wärmemenge in Annahmeverzug befindet;

96

4.              die Beklagte zu verurteilen, an sie ihre außergerichtlichen anwaltlichen Kosten in Höhe von 2.948,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

97

In der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2016 hat die Klägerin beantragt,

98

1.              die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 216.145,79 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen;

99

2.               die Beklagte zu verurteilen, an sie ihre außergerichtlichen anwaltlichen Kosten in Höhe von 2.948,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

100

Die Klägerin hat den Rechtsstreit im Übrigen hinsichtlich der in dem Schriftsatz vom 13.01.2016 bezeichneten weiteren Anträge für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und beantragt, die Klage insgesamt abzuweisen.

101

Die Klägerin beantragt nunmehr,

102

                                                                      1.              die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag von 279.484,50 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen;

103

                                                                      2.              die Beklagte zu verurteilen an sie ihre außergerichtlichen anwaltlichen Kosten in Höhe von 2.948,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen;

104

                                                                      sowie sinngemäß

105

                                                                      3.              festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache hinsichtlich der Feststellungsanträge zu I. und III. aus der Klageschrift vom 30.06.2014 (Anträge zu 1. und 3. aus der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015) erledigt ist.

106

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.10.2016 unter Hinweis auf ihre Ausführungen in dem Schriftsatz vom 18.10.2016 einer Klageänderung widersprochen.

107

Die Beklagte beantragt,

108

                                                                      die Klage abzuweisen.

109

Die Beklagte tritt den Anspruchsberechnungen der Klägerin entgegen. Sie bestreitet ferner mit Nichtwissen, dass der Klägerin der behauptete KfW-Bonus entgangen sei und behauptet, dass die Klägerin schadensmindernde Aufwendungen erspart habe. Die Beklagte vertritt ferner die Rechtsansicht, dass sich die Klägerin etwaige zusätzliche Einnahme- und Gewinnmöglichkeiten aus dem zwischen ihr und dem Land Bayern zum 01.10.2015 geschlossenen Vertragsübernahme- und Ergänzungsvertrag in voller Höhe anrechnen lassen müsse und die Klägerin zivilprozessual zur Offenlegung des vollständigen Inhaltes dieses Vertrages verpflichtet sei.

110

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

111

Der vormalige Kläger hat die Feststellungs- und Teilklageschrift vom 30.06.2014 bei dem Landgericht Augsburg eingereicht. Dieses hat sich mit Beschluss vom 21.01.2015 – 23 O 2389/14 – für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des vormaligen Klägers an das Landgericht Bonn verwiesen (Bl.## – ## d.A.).

112

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. Dipl.-Wirtsch.-Ing. Q vom 11.05./01.06.2016 verwiesen.

113

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

114

Die zulässige Klage ist in der Sache überwiegend begründet.

115

1.              Infolge der prozessual unbedenklichen (§ 265 Abs.1 und Abs.2 Satz 1 ZPO) Einbringung des Einzelunternehmens des vormaligen Klägers und der damit eingetretenen Übertragung der streitgegenständlichen Ansprüche auf die Klägerin (§ 398 Satz 2 BGB; vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, Einleitung vor § 1 Rd.42f.) zum 01.09.2014 ist die Klägerin insoweit Rechtsnachfolgerin des vormaligen Klägers geworden (vgl. Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 265 Rd.5; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 265 Rd.5).

116

Die im Anschluss an den Klägerschriftsatz vom 07.05.2015 vollzogene Übernahme des Prozesses des vormaligen Klägers durch die Klägerin ist zulässig erfolgt. Die rechtliche Beurteilung richtet sich insoweit nach den Grundsätzen der subjektiven Klageänderung (Zöller/Greger, aaO., § 265 Rd.7). Eine bloße Rubrumsberichtigung liegt demgegenüber nicht vor, da mit dem Ausscheiden des vormaligen Klägers als natürliche Person und dem gleichzeitigen Eintritt der Klägerin als eine (teil-) rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein echter Parteiwechsel stattgefunden hat (vgl. Foerste, aaO., § 263 Rd.13; ferner differenzierend Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2016, § 714 Rd.23f. jeweils m.w.N.).

117

Die für diesen Parteiwechsel erforderliche Zustimmung des vormaligen Klägers (analog § 269 Abs.1 ZPO; vgl. BGH NJW 2012, 1342ff. – juris Rd.15; Foerste, aaO., § 265 Rd.13; Zöller/Greger, aaO., § 265 Rd.7 und § 263 Rd.30) liegt in Form des durch dessen Prozessbevollmächtigte unter dem 07.05.2015 - zugleich auch für die Klägerin – formulierten Antrages vor, der der Beklagten zugestellt worden ist (vgl. auch Foerste, aaO., § 265 Rd.14 und § 263 Rd.20). Gleiches gilt für die auf Seiten der Beklagten gemäß § 265 Abs.2 Satz 2 ZPO notwendige Zustimmung (BGH, aaO.; Zöller/Greger, aaO., § 265 Rd.7), die hier schon infolge der rügelosen Einlassung der Beklagten gegeben ist (§ 267 ZPO; vgl. nur Foerste, aaO., § 265 Rd.13). Insoweit wird neben der Antragstellung in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015 und den bereits dort überreichten Schriftsatz vom 24.04.2014 (Bl.### – ### d.A.) auf die nach Zustellung des Klägerschriftsatzes vom 07.05.2015 im Termin vom 22.01.2016 gewechselten Verfahrensanträge der Parteien (Sitzungsprotokoll S.2 = Bl.###R d.A.) Bezug genommen.

118

2.              Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 253.708,68 € aus den §§ 281 Abs.1, Satz 1, 280 Abs.1, 249 Abs.1, 251, 252 BGB. Denn die von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen des Wärmelieferungsvertrages vom 20.08./04.09.2009 waren unbegründet. Diese Kündigungen nebst der ab dem 01.10.2013 eingestellten Abnahme- und Mitwirkungspflicht durch die Beklagte stellen als Erfüllungsverweigerung eine Vertragsverletzung dar (arg. § 281 Abs.2 BGB), die die Beklagte gegenüber der Klägerin sowohl aus § 281 Abs.1 BGB als auch aus § 280 Abs.1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 281 Rd.25 und 26 m.w.N. sowie BGH NJW 2005, 1360 – 1362 = juris Rd.36 zu § 326 BGB a.F.).

119

a)              Die mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 01.04.2014 und 15.04.2014 ausgesprochenen Kündigungen haben keine Beendigung des Wärmelieferungsvertrages herbeigeführt, da ein Kündigungsgrund nicht bestand. Die Frage, ob die Kündigung vom 01.04.2014 darüber hinaus bereits gemäß § 174 Satz 1 BGB unwirksam gewesen ist und von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter dem 07.04.2014 zurückgewiesen werden konnte oder die Zurückweisung gemäß § 174 Satz 2 BGB ausgeschlossen war (so die Beklagte mit Schreiben vom 15.04.2014 = Anlage K19, aaO.), bedarf deshalb keiner Entscheidung.

120

Die von der Beklagten angeführte Schließung der B-Kaserne unter Aufgabe der Liegenschaft durch die Bundeswehr aufgrund der in dem Kündigungsschreiben der Beklagten vom 01.04.2014 angeführten Stationierungsentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung stellt keinen wichtigen Grund zu einer (außerordentlichen) fristlosen Kündigung der Wärmelieferungsvertrages im Sinne von Ziffer 12.2 Satz 1 dieses Vertrages und § 314 Abs.1 Satz 2 BGB dar. Denn diese Stationierungsentscheidung fällt nach der dem Wärmelieferungsvertrag zugrunde liegenden und den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entsprechenden vertraglichen Zuweisung des Verwendungsrisikos der Wärmelieferungen in den alleinigen Risikobereich der Beklagten.

121

Das Gericht hat zu dieser Risikoverteilung mit am 08.06.2015 verkündetem Beschluss folgendes ausgeführt:

122

1. Der Wärmlieferungsvertrag der Parteien vom 20.08.2009/04.09.2009 dürfte gemäß Ziff. 1.2 des Vertrages verbindlich auf 10 Jahre bis zum 31.08.2019 befristet sein. Dies kommt auch in der Präambel und dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung in § 12 des Vertrages zum Ausdruck.

123

2. In der Entscheidung der Beklagten, den Standort E zu schließen, dürfte kein wichtiger Grund zu sehen, der die Kündigung des Wärmelieferungsvertrages der Parteien vom 20.08.2009/04.09.2009 gemäß Ziff. 12.2 des Vertrages iVm § 314, BGB zu rechtfertigen vermag, da diese Entscheidung im alleinigen Risikobereich der Beklagten liegt.

124

Ferner hat das erkennende Gericht mit Hinweisbeschluss vom 26.02.2016 (dort unter I.) erklärt:

125

              Die Ausführungen unter Ziffern II.1., 2. und 4. des Hinweisbeschlusses vom 08.06.2015 (Bl.###f. d.A.), wonach die Beklagte der Klägerin dem Grunde nach zum Ersatz des entgangenen Gewinns sowie von Verlusten aus der KWK-Bonusvergütung nach dem EEG 2009 verpflichtet ist, gelten fort. Denn die Entscheidung der Beklagten zur Schließung der Liegenschaft B-Kaserne in der T-Straße in E zum April 2014 begründete für die Beklagte keinen wichtigen Grund zur Kündigung des streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrages (Anlage K1 zur Klageschrift) mit Schreiben vom 01.04. beziehungsweise 15.04.2014 (Anlagen K16 und K19 zur Klageschrift). Zur Begründung wird auf die Rechtsausführungen unter C.I. der Klageschrift (Bl.## – ## d.A.) verwiesen, die die einschlägige Rechtsprechung und Literatur zur Frage der Zuordnung des vertraglichen Risikos bei Dauerschuldverhältnissen zutreffend zitiert (vgl. auch BGH, Urteil vom 07.10.2004 – I ZR 18/02 = NJW 2005, 1360ff. – kein wichtiger Grund der Betriebseinstellung zur Vermeidung eines Insolvenzverfahren; MüKo/Gaier, BGB, 7. Aufl. 2016, § 314 Rd.10 jeweils m.w.N.).

126

Diese Erwägungen des Gerichts gelten fort. Denn die Parteien haben nach dem klaren Wortlaut der Präambel eine langfristig angelegte Zusammenarbeit als erforderlich angesehen, um die von der Klägerin zu erbringenden Investitionen einerseits und die von der Beklagten erwartete hohe Versorgungssicherheit andererseits zu gewährleisten. Der Investitionsbedarf (Ziffer 3.1 des Vertrages) und die Notwendigkeit, die Höhe der Investitionen wirtschaftlich mit den veranschlagten Jahresabnahmemengen (Ziffer 2.1 des Vertrages) und der vereinbarten Vergütung abzudecken (vgl. Ziffern 6.2 und 6.3), stellen nach dem Gesamtzusammenhang der vertraglichen Regelungen das unternehmerische Risiko der Klägerin dar. Weil dieses unternehmerische Risiko für die Klägerin nur dann kalkulierbar und erfolgreich im beiderseitigen Erfüllungsinteresse der Vertragsparteien umzusetzen war, wenn eine vertragliche Bindung von 10 Jahren bestand, findet sich in der Präambel und in Ziffer 1.2 des Vertrages eine dementsprechende ausdrückliche Regelung.

127

Diese Risikoverteilung war für die Beklagte nicht nur unter verständiger Würdigung (§§ 133, 157, 242 BGB) deutlich erkennbar, sie entsprach vielmehr auch dem vertraglich formulierten eigenen Interesse der Beklagten an einer langfristigen und berechenbaren Energieversorgung (Ziffern 1.1 Satz 1 sowie 2.1 bis 2.3) sowie einer von investitionsbedingten Kostenschwankungen unabhängigen Vergütung der Leistungen (Ziffern 6.1 bis 6.3).

128

Vor diesem Hintergrund war auch die in Ziffer 2.1 des Vertrages bezifferte Jahresabnahmemenge von entscheidender Bedeutung für die Erreichung dieses Vertragszweckes. Denn wenngleich diese Abnahmemenge dort nur als unverbindliche Prognose bezeichnet wird, so wird im Zusammenspiel mit Ziffer 1.1 Satz 2 des Vertrages offenbar, dass die ausschließlich aus der Anlage der Klägerin zu deckende Grundlast an Wärmeenergie einen für die Klägerin wirtschaftlich sinnvollen Betrieb einschließlich der dazu erforderlichen Investitionen ermöglichen sollte.

129

Schließlich dokumentieren die im Tatbestand dieses Urteils im Einzelnen dargestellten Kreditierungs- und Investitionsmaßnahmen der Klägerin, dass diese die vertraglichen Regelungen in dem vorbezeichneten Sinne verstanden hat und auf diese vertragliche Risikoverteilung auch in gemäß § 242 BGB schutzwürdiger Weise vertraut hat. Die mit Schreiben der Beklagten vom 26.05.2011 dokumentierte Entscheidung, die Liefermenge noch zu erhöhen, unterstreicht diese Würdigung.

130

Die von der Beklagten vertretene Rechtsansicht, dass interne organisatorische und personelle Umstrukturierungen und Standortentscheidungen eine vorzeitige Kündigung des Wärmelieferungsvertrages begründen könnten, ist mit dieser vertraglichen Risikoverteilung nicht zu vereinbaren. Auch über die Grundsätze einer Störung der Geschäftsgrundlage (§ 313 Abs.1 und Abs.2 BGB) lässt sich ein derartiges Ergebnis in Anbetracht dieses vorrangigen Vertragsinhaltes nicht begründen (vgl. dazu Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl. 2016, § 313 Rd.35 – 37 m.w.N.).

131

Nach alledem bestand der Wärmelieferungsvertag der Parteien bis zu der mit Wirkung zum 30.09.2015 einvernehmlich vereinbarten Aufhebung ungekündigt fort.

132

b)              Die fehlende Abnahme der in dem streitgegenständlichen Zeitraum von der Klägerin vertragsgemäß produzierten Wärmemengen durch die Beklagte stellt eine Vertragsverletzung der Beklagten dar, die diese auch zu vertreten hat (vgl. § 280 Abs.1 Satz 2 BGB).

133

aa)              Dabei erstreckt sich der streitgegenständliche Zeitraum auf die Zeit von Januar 2013 bis zum 30.09.2015.

134

Gegenüber dem ursprünglich mit der Klageschrift vom 30.06.2014 geltend gemachten Zeitraum 01.10.2013 bis 30.06.2014 stellen die Erweiterungen auf den Zeitraum ab dem 01.01.2013 sowie bis zum 31.03.2015 mit Schriftsatz vom 16.04.2015, auf den Zeitraum bis zum 31.08.2015 mit Schriftsatz vom 14.09.2015 und auf den Zeitraum bis zum 30.09.2015 mit Schriftsatz vom 20.10.2015 jeweils eine Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO dar. Denn die jeweiligen Lebenssachverhalte, auf die die Klägerin ihre Klagebegehren stützt, unterscheiden sich insoweit in zeitlicher Hinsicht voneinander. Ungeachtet der durch die unwidersprochene Einlassung der Beklagten auf diese Klageänderungen in der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015 und vom 22.01.2016 (§ 267 ZPO; vgl. oben unter 1.) begründete Vermutung einer Einwilligung waren diese Klageänderungen auch sachdienlich im Sinne von § 263, 2.alt. ZPO. Dies folgt daraus, dass die Zulassung dieser Klageänderungen den Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreites ausräumt, sich so ein weiterer Rechtsstreit zwischen den Parteien in Bezug auf weitere Schadensersatzzeiträume vermeiden lässt und dem Gericht kein völlig neuer Streitstoff zur Entscheidung unterbreitet worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1990, 505, 506; Zöller/Greger, aaO., § 263 Rd.13 m.w.N.).

135

Hieran anschließend liegt auch eine Sachdienlichkeit in Bezug auf die mit Schriftsatz vom 29.07.2016 umgestellte Berechnung der Klageforderung durch die Klägerin vor, wobei allein die Erhöhung der geltend gemachten Teilbeträge als privilegierte Klageänderung im Sinne von § 264 Ziffer 2. ZPO keiner Einwilligung der Beklagten bedurfte.

136

bb)              Soweit  die Klägerin für den Zeitraum Januar 2013 bis September 2013 eine Differenz zwischen den geleisteten Abschlagszahlungen und der vergütungspflichtigen Wärmemenge in Höhe 29.868,15 € ermittelt hat, ist die Beklagten dem tatsächlichen Vorbringen nicht entgegen getreten. Dieses gilt deshalb als zugestanden (§ 138 Abs.3 ZPO).

137

Der Zahlungsanspruch der Klägerin folgt insoweit aus § 433 Abs.2 BGB in Verbindung mit dem zwischen den Parteien vereinbarten Arbeitspreis.

138

cc)              Für den Zeitraum 01.10.2013 bis zum 07.12.2013 begründet die fehlende Abnahme der vertraglich vereinbarten Liefermengen einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte (oben unter 2.). Denn die Beklagte hat die in diesen Zeitraum fallenden Liefermengen aufgrund der von ihr unter dem 03.06.2013 ausgesprochenen Kündigung nicht abgenommen, obwohl auch diese Kündigung in Ermangelung eines Kündigungsgrundes nicht wirksam gewesen ist. Insoweit gelten die Ausführungen eingangs unter 2.a) sinngemäß. Im Übrigen hat die Beklagte diese Kündigung mit Schreiben vom 25.11.2013 selbst zurückgenommen.

139

dd)              Für den Zeitraum vom 07.12.2013 bis zum 31.03.2014 begründen die nach dem unwidersprochenen Vortrag der Klägerin deutlich unter der in Ziffer 2.1 des Vertrages bezeichneten (anteiligen) Jahresabnahmemenge liegenden Abnahmemengen der Beklagten gleichsam einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte (oben unter 2.). Zwar hat das Gericht zu dieser Frage mit am 08.06.2015 verkündetem Beschluss folgendes ausgeführt:

140

3. Eine Pflichtverletzung der Beklagten dürfte nicht in der Verletzung einer Mindestabnahmepflicht von Wärmeenergie bestehen. Weder dem Vertrag noch dem Schreiben der Beklagten vom 26.05.2011 (Anl. K 4) kann eine vertragliche Mindestabnahmepflicht entnommen werden. Die in Ziff. 2.1 des Vertrages genannte Jahresabnahmemenge von 1600 MWh ist ausdrücklich als unverbindliche Prognose bezeichnet. Mit Schreiben vom 26.05.2011 hat die Beklagte lediglich mitgeteilt, dass sie die Abnahme einer Leistung von 350 kW statt 200 kW wünscht, nicht dagegen, dass sie sich dauerhaft zur Abnahme von mindestens 350 kW verpflichten möchte.

141

Indes hält das erkennende Gericht, wie auch den entsprechenden Beweisfragen in dem Beweisbeschlusses vom 26.02.2016 (dort unter II.) zu entnehmen ist, an dieser  Rechtsansicht nach erneuter Überprüfung nicht mehr fest. Denn die eingangs unter 2.a) im Einzelnen dargelegte vertragliche Risikoverteilung weist der Klägerin eine auf 1600 MWh prognostizierte Jahresabnahmemenge zu, auf die sich die Klägerin bei ihrer wirtschaftlichen Kalkulation der Preise und ihren Investitionsentscheidungen im Grundsatz verlassen durfte. Konkrete Anhaltspunkte, die eine abweichende und für die Beklagte günstigere Beurteilung dieses Vertragsrisikos begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

142

ee)              Auch für den Zeitraum vom 01.04.2014 bis zum 30.09.2015 begründet die fehlende Abnahme der vertraglich vereinbarten Liefermengen einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte (oben unter 2.). Insoweit gelten die folgenden Erwägungen aus dem Beschluss des Gerichts vom 08.06.2015 fort:

143

4. Eine Pflichtverletzung der Beklagten im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB dürfte (…) in der unberechtigten Lossagung vom Vertrag liegen. Gemäß §§ 280 Abs. 1, 252 BGB kann die Klägerin von der Beklagten Ersatz des hierdurch entgangenen Gewinns verlangen.

144

(…) Ersatzfähig dürften auch der Verlust von KWK-Boni und die Verpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln sein, soweit diese auf der unberechtigten Kündigung des Vertrages beruhen.

145

ff)              Der Umstand, dass die Klägerin mit dem Land Bayern mit Wirkung zum 01.10.2015 einen Vertragsübernahme- und Ergänzungsvertrag zu dem streitgegenständlichen Wärmelieferungsvertrag geschlossen hat, ist rechtlich nicht erheblich. Für die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 22.02.2016 und vom 13.07.2016 begehrte Offenlegung des Gesamtinhaltes dieses Vertrages bestand deshalb zivilprozessual keine Veranlassung.

146

Zwar gebietet der Gedanke der Vorteilsausgleichung die schadensmindernde Anrechnung von mit einem Schadensereignis korrespondierenden Vorteilen, wenn bei wertender Betrachtung ein Zurechnungszusammenhang der Vor- und Nachteile besteht, die Anrechnung dieser Vorteile mit dem Sinn und Zweck des Schadensersatzanspruches übereinstimmt und die Anrechnung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) für den Geschädigten zumutbar ist, insbesondere nicht zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Schädigers führt (vgl. BGH NJW 1987, 2741 – 2742 = juris Rd.11; Palandt/Grüneberg, aaO., Vorb. v. § 249 Rd.67ff. m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es indes schon an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang zwischen den mit der Klage geltend gemachten Nachteilen und den der Klägerin ab dem 01.10.2015 zugeflossenen Vorteilen. Denn der Zurechnungszusammenhang bei der Vorteilsausgleichung muss so beschaffen sein, dass er die Vor- und Nachteile sozusagen zu einer Rechnungseinheit verbindet (BGH, aaO.; OLG Nürnberg VersR 1991, 1256). Diese Kongruenz von Vor- und Nachteilen muss nicht nur in sachlicher Hinsicht vorliegen, also in Bezug auf die ihrer Art nach vergleichbaren Schadens- und Verrechnungsposten, sondern auch in zeitlicher Hinsicht (Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl. 2014, Vorbem. zu §§ 249-253 Rd.90; Palandt/Grüneberg, aaO., Vorb. v. § 249 Rd.73).

147

Schon diese zeitliche Kongruenz ist in Anbetracht der streitgegenständlichen Schadenszeiträume bis zum 30.09.2015 gegenüber dem von dem Vertragsübernahme- und Ergänzungsvertrag erfassten Folgezeitraum nicht vorhanden. Darüber hinaus fehlt es auch inhaltlich bei wertender Betrachtung an dem erforderlichen Zurechnungszusammenhang. Denn die vertragswidrige Beendigung des Dauerschuldverhältnisses durch die Beklagte war für den nachfolgenden Aufhebungsvertrag der Parteien vom 21.10./06.11.2015 nicht ursächlich. Der daraufhin nachfolgend mit dem Land Bayern geschlossene Übernahme- und Ergänzungsvertrag steht schon vor diesem Hintergrund allenfalls in einem zufälligen Zusammenhang mit den eingangs aufgezeigten schadensbegründenden Pflichtverletzungen der Beklagten (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1998, 1405 – juris). Etwaige der Klägerin aus einem später von ihr geschlossenen  günstigeren Vertrag zufließende Vorteile sind deshalb weder der Beklagten zurechenbar noch wäre diese Anrechnung mit dem Schutzzweck des vertraglichen Schadensersatzanspruches der Klägerin zu vereinbaren (vgl. OLG Düsseldorf, aaO.; Palandt/Grüneberg, aaO., Vorb. v. § 249 Rd.73 a.E.).

148

c)              Der Höhe nach ergibt sich folgende Berechnung des ausgeurteilten Zahlungsbetrages:

149

aa)              Für den Zeitraum Januar 2013 bis September 2013 schuldete die Beklagte der Klägerin Zahlung in Höhe von 29.868,15 € (oben unter 2.b)bb)).

150

bb)              Die Berechnung eines Schadensersatzanspruches der Klägerin wegen Verlusten aus einer unterbliebenen Wärmeabnahme für den Zeitraum 01.10.2013 bis zum 30.09.2015  folgt aus den sorgfältigen und gemäß § 286 Abs.1 ZPO in allen Punkten überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Q in seinem schriftlichen Gutachten vom 11.05./01.06.2015. Auf die dort im Einzelnen auf den Seiten 6ff. dargestellte Detailanalyse und Begründung, denen die Parteien auch im Hinblick auf die in den Anlagen zu dem Gutachten für alle Verfahrensbeteiligten transparent dargestellten Beurteilungsgrundlagen nicht entgegengetreten sind (§ 138 Abs.3 ZPO), wird insoweit Bezug genommen.

151

Zu den Grundlagen der Schadensberechnung hat das Gericht mit am 08.06.2015 verkündetem Beschluss folgendes ausgeführt:

152

Die Klägerin kann den Schaden gemäß § 252 Satz 2 BGB berechnen. Danach gilt als entgangen der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Insoweit kann aus der Menge der von der Beklagten abgenommenen Wärmeenergie der Vergangenheit auf die wahrscheinlichen Abnahmemengen im Falle eines ungestörten Vertragsverhältnisses geschlossen werden. Zur Schadensberechnung dürften insoweit die Grundsätze zur Ermittlung des entgangenen Verdienstes aus selbständiger Arbeit entsprechend heranzuziehen sein. Daher ist zur Ermittlung des entgangenen Gewinns auf die Betriebsergebnisse der letzten Jahre vor der Pflichtverletzung abzustellen, wobei die in Ziff. 2.1 des Vertrages angenommene Jahresabnahmemenge weder die Unter- noch die Obergrenze eines Schadensersatzanspruchs darstellt. Angesichts des sowohl stark jahreszeitlich abhängigen Energieverbrauchs als auch des je nach Witterungsverhältnissen von Jahr zur Jahr möglichen starken Abweichungen des Energieverbrauchs hat die Kammer allerdings Zweifel, ob es ausreicht, der Schadensberechnung den Verbrauch der letzten 21 Monate zugrunde zu legen. Zutreffend dürfte es allerdings sein, erst den Zeitraum ab Erhöhung der Lieferkapazität auf 350 kW zu berücksichtigen, so dass ein langjähriges Mittel wohl nicht festgestellt werden kann.

153

In Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich nach der zutreffenden Analyse des Sachverständigen für den Zeitraum 01.10.2013 bis 30.11.2013 ein entgangener Gewinn von 9.148,00 € und für den Zeitraum 01.12.2013 bis 31.12.2013 ein entgangener Gewinn von 4.651,00 € (S.13 des Gutachtens), mithin 13.799,00 € und zuzüglich 19% Mehrwertsteuer ein Betrag von 16.420,81 €.

154

Infolge der von der Beklagten unstreitig entsprechend ihrem als Anlage K29 (Bl.### d.A.) zu den Akten gereichten Abrechnungsschreiben geleisteten Zahlung von 30.048,15 € ist die unter 2.c)aa) genannte Forderung von 29.868,15 € insgesamt erloschen (§ 362 Abs.1 BGB). Die Forderung von 16.420,81 € vermindert sich um den Restbetrag auf 16.240,81 € (vgl. Klägerschriftsatz vom 29.07.2016, S.3).

155

Hinzu kommen für den Zeitraum 01.01.2014 bis 31.03.2014 weitere 9.765,00 € (S.13 des Gutachtens), zuzüglich 19% Mehrwertsteuer mithin 11.620,00 €. Abzüglich der von der Beklagten unstreitig hierauf geleisteten Abschlagszahlungen von 13.500,00 € (vgl. Klägerschriftsatz vom 29.07.2016, S.4), verbleibt damit ein für die Schadensberechnung der Klägerin negativer Abzugsposten von – 1.879,65 €.

156

Für den Zeitraum 01.04.2014 bis zum 30.09.2015 hat der Sachverständige auf der Basis einer Erweiterung des Wärmelieferungsvertrages auf 350 kW, was eine entsprechende praxisgerechte (nicht proportionale) Erhöhung der gelieferten Wärmemenge zur Folge hat (S.9 des Gutachtens), entgangene Wärmeverkaufserlöse von netto 119.483,00 € (83.189 €, 30.586,00 € und 5.708,00 €; vgl. S.13 des Gutachtens) ermittelt.

157

Ausgehend von der beklagtenseits mit Schreiben vom 26.05.2011 gewünschten Erhöhung der Liefermenge und der daraufhin von der Klägerin vorgenommenen Umrüstung zur Erhöhung der Lieferkapazität auf 350 kW ab Ende Sommer 2012 ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, insbesondere nach den klägerseits getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, im Sinne von § 252 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 287 Abs.1 Satz 1 ZPO zu erwarten, dass diese Abnahmemenge und der entsprechende Gewinn durch die Klägerin bei vertragskonformer Fortsetzung der Wärmelieferungen erzielt worden wäre (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 252 Rd.4 m.w.N.). Diese Prognose entspricht auch der eingangs unter 2.a) beschriebenen vertraglichen Risikoverteilung der Parteien und ist daher bei einer objektiven wirtschaftlich vernünftigen Betrachtungsweise geradezu zwingend. Denn die Klägerin hat entsprechende Investitionen in eine Umrüstung der Anlage getätigt, weil dies der beklagtenseits gewünschten Erhöhung der Liefermengen entsprach und die Klägerin dadurch entsprechende Mehreinnahmen erwartet hat. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte abweichend von dem klaren Wortlaut ihres Schreibens vom 26.05.2011 keinen Bedarf an der gewünschten Erhöhung der Liefermenge gehabt und diese Mengen nicht abgenommen hätte. Der in den vertraglichen Regelungen zum Ausdruck kommende Aspekt der Exklusivität der Belieferung mit Wärme allein durch die Klägerin und der dort geäußerte Wunsch nach einer hohen Versorgungssicherheit (vgl. oben unter 2.a)) sprechen vielmehr für das Gegenteil.

158

Im Rahmen dieser Schadensprognose ist indes ein Unsicherheitsabschlag zu berücksichtigen, der in Anlehnung an die ursprünglichen Kalkulationen der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 28.07.2014, vom 16.04.2015, vom 14.09.2015 und vom 20.10.2015 mit 10% angemessen erscheint. Denn die in dem Beweisbeschluss des Gerichts vom 26.02.2016 unter II.3. formulierten Fragen nach Vergleichsberechnungen und ersparten Aufwendungen hat der Sachverständige dahingehend beantwortet, dass die Vergleichswerte zwar die gutachterlichen Lieferprognosen tragen und keinerlei Aufwendungen erspart worden seien, indes aber Zählwerte über Wärmeeinspeisungen vorhanden sein müssten und zum Nachweis von Wärmeverlusten dienen könnten  (S.15 – 16 des Gutachtens). Berücksichtigt man diese, wenngleich nach den sorgfältigen gutachterlichen Untersuchungen vor Ort eher theoretisch anmutende Möglichkeit ersparter Aufwendungen einerseits, sowie die nach den Ziffern 2.1 und 2.2 des Wärmelieferungsvertrages noch vertragskonformen Schwankungen in der mengenmäßigen (vgl. dazu bereits oben unter 2.b)dd)) und zeitlichen Belieferung der Kaserne mit Wärme andererseits, so ist der Abzug von 10% insgesamt folgerichtig.

159

Daraus folgt ein weiterer Schaden in Höhe von 119.483,00 €, zuzüglich 19% Mehrwertsteuer mithin 142.187,15 € (vgl. Klägerschriftsatz vom 29.07.2016, S.4) und abzüglich 10% mithin in Höhe von 127.968,43 €.

160

cc)              Für die Berechnung eines Schadensersatzanspruches der Klägerin wegen Verlusten aus entgangenen KWK-Bonus-Erlösen für den Zeitraum 01.10.2013 bis zum 30.09.2015 gelten die Ausführungen unter 2.c)bb) sinngemäß. Auch insoweit überzeugen die sorgfältigen Feststellungen des Sachverständigen in allen Punkten. Auf die entsprechende Darstellung auf den Seiten 11ff. des schriftlichen Gutachtens vom 11.05./01.06.2016, gegen das die Parteien keine Einwendungen vorgetragen haben, wird insoweit Bezug genommen.

161

Mit am 08.06.2015 verkündetem Beschluss hat das Gericht zu der Ersatzfähigkeit und Berechnung dieser Schadenspositionen folgendes ausgeführt:

162

Ersatzfähig dürften auch der Verlust von KWK-Boni und die Verpflichtung zur Rückzahlung von Fördermitteln sein, soweit diese auf der unberechtigten Kündigung des Vertrages beruhen. Allerdings ist bisher nicht nachvollziehbar dargelegt, woraus sich der Faktor 0,9 ergibt und wie dieser ermittelt wurde. In der Wirtschaftlichkeitsberechnung des S e.V. ist die Stromkennziffer mit 0,85 angegeben. Von der entgangenen Vergütung sind ersparte Aufwendungen und anderweitig erzielte Einnahmen abzuziehen. Insoweit hat die Klägerin vorgetragen, dass die Anlage weiterbetrieben werden müsse und es keine ersparten Aufwendungen gebe, ebenso wenig gebe es anderweitige Abnehmer der Wärmeenergie.

163

Diesen Überlegungen entsprechen die Feststellungen des Sachverständigen. Denn dieser hat den Faktor 0,9 als anlagenspezifische Stromkennzahl schlüssig erläutert, die das Verhältnis der elektrischen Nennleistung zur thermischen Nennleistung der Stromerzeugungsanlage angibt (S.11 des Gutachtens). Diese in dem Herstellerblatt verzeichnete Stromkennzahl von 0,9 ist von dem oben zitierten Umweltgutachter und als Grundlage für den KWK-Bonus verwendet worden, so dass der Sachverständige seine Schadensberechnung für den streitgegenständlichen Zeitraum zu Recht auf diese Grundlage stützt (S.12f. des Gutachtens).

164

Dass der Klägerin diese Bonuszahlungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, insbesondere nach den klägerseits getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, im Sinne von § 252 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 287 Abs.1 Satz 1 ZPO ohne die unwirksame Vertragskündigung zugeflossen wären (vgl. oben unter 2.c)bb)), ergibt sich aus den im Tatbestand dieses Urteils zitierten Darlehensbedingungen, mithin dem KfW-Förderprogramm 271/281, dem KfW-Merkblatt und dem Gutachten der S e.V. vom 22.04.2013, in Verbindung mit den Regelungen des EEG 2009, die der Sachverständige Q seinen Feststellungen zutreffend zugrunde gelegt hat.

165

Für den Zeitraum 01.10.2013 bis 31.03.2014 hat der Sachverständige die der Klägerin entgangenen Erlöse auf netto 6.164,64 €, 536,55 € sowie weitere 664,00 € beziffert (S.14 des Gutachtens).

166

Für den Zeitraum 01.04.2014 bis zum 30.09.2015 hat der Sachverständige auf der Basis einer Erweiterung des Wärmelieferungsvertrages auf 350 kW die entgangenen Bonus-Erlöse mit netto 77.047,00 €, 32.103,00 € und 6.421,00 € beziffert (vgl. S.14 des Gutachtens). In Anwendung der eingangs unter 2.c)dd) dargestellten Grundsätze sind diese Werte vermindert um einen Abschlag von 10% bei der Schadensberechnung zugunsten der Klägerin anzusetzen. Die von dem Sachverständigen errechneten Beträge verringern sich deshalb auf 69.342,30 € für den Zeitraum 01.04.2014 bis 31.03.2015, auf 28.892,70 € für den Zeitraum 01.04.2015 bis 31.08.2015 und auf 5.778,90 € für den Zeitraum 01.09.2015 bis 30.09.2015.

167

dd)              Die sich aus den unter 2.c)bb) ermittelten Beträgen ergebende Summe von 142.329,59 € sowie die sich aus den unter 2.c)cc) ermittelten Beträgen ergebende Summe von 111.379,09 € addieren sich zu dem ausgeurteilten Anspruch der Klägerin von 253.708,68 €.

168

3.              Die Klägerin hat gegen die Beklagten ferner einen Anspruch auf Zahlung vorgerichtlicher anwaltlicher Kosten aus den §§ 280 Abs.1, 249 Abs.1, 251 Abs.1 BGB, da die auf Seite 17 der Klageschrift vom 30.06.2014 dargestellte Mandatierung ihrer Prozessbevollmächtigten durch die Vertragsverletzung der Beklagten zurechenbar verursacht worden (oben unter 2.a) und b)) und eine in dieser Situation angemessene und erforderliche Maßnahme zur Durchsetzung der begründeten Ansprüche der Klägerin gewesen ist  (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 249 Rd.57 m.w.N.).

169

Die der Höhe nach unwidersprochenen Kosten sind auf Seite 17 der Klageschrift zutreffend nach dem RVG aus einem noch unterhalb des Obsiegens der Klägerin liegenden Gegenstandswert von 241.096,38 € berechnet worden.

170

4.              Das aufgrund der einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin in Bezug auf die ursprünglichen Feststellungsanträge zu I. und III. aus der Klageschrift vom 30.06.2014 (Anträge zu 1. und 3. aus der mündlichen Verhandlung vom 27.04.2015) gemäß den §§ 264 Ziffer 2., 256 Abs.1 ZPO zulässige Feststellungsbegehren (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., § 91a Rd.34 m.w.N. zum Streitstand) ist auch in der Sache begründet.

171

Dabei wirken die entsprechenden Anträge der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2016 fort, einer Wiederholung ihrer dortigen als entsprechende Feststellungsanträge auszulegenden (§ 133 BGB) Erledigungserklärungen in der darauf folgenden mündlichen Verhandlung vom 21.10.2016 bedurfte es nicht (vgl. BGH NJW 2014, 2019, 2021; Zöller/Greger, aaO., § 137 Rd.2). Dies folgt aus dem Grundsatz der Einheit der mündlichen Verhandlung im Zivilprozess (von Selle in Vorwerk/Wolf, BeckOK-ZPO, 22. Edit. 2016, § 137 Rd.3 und § 128 Rd.8).

172

Auch die für die Begründetheit dieser Anträge erforderliche Erledigung im zivilprozessualen Sinne liegt vor, weil die ursprünglich zulässige und begründete Klage insoweit infolge nach Rechtshängigkeit eingetretener Ereignisse in Form des Aufhebungsvertrages der Parteien zum 30.09.2015 und des Vertrages zwischen der Klägerin und dem Land Bayern zum 01.10.2015 unzulässig geworden ist (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., § 91a Rd.6 und Rd.31). Die ursprüngliche Zulässigkeit und Begründetheit der Feststellungsanträge ergibt sich aus den Ausführungen oben unter 2.a) und b), auf die insoweit verwiesen wird.

173

5.              Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs.1 und Abs.2 BGB.

174

Der Höhe nach war der Zinsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten auf 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu beschränken, da es sich insoweit nicht um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs.2 BGB gehandelt hat (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 288 Rd.8 und § 286 Rd.27). Abweichendes gilt für die hier zum Teil als entgangenen Gewinn geltend gemachten Zahlungsansprüche wegen nicht abgenommener Wärmelieferungen.

175

Die ausgeurteilten Verzinsungszeitpunkte ergeben sich aus der Zustellung der den jeweiligen Zahlungsanspruch erhebenden Klägerschriftsätze. Die dort genannten Beträge entsprechen den jeweils begründeten und mit dem betreffenden Schriftsatz geltend gemachten Teilbeträgen.

176

6.              Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs.1, 91 Abs.1 ZPO und § 281 Abs.3 Satz 2 ZPO.

177

Die Kostenquote entspricht den rechnerischen Unterliegensbeträgen der Parteien aus einem Streitwert des verbliebenen Zahlungsantrages (279.484,50 €) zuzüglich des Kostenstreitwertes von rund 15.000,00 € für den Antrag auf Feststellung der Teilerledigung (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1210; Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 3 Rd.16 Stichwort „Erledigung der Hauptsache“).

178

Eine Entscheidung über etwaige Kosten des vormaligen Klägers war nach dessen Ausscheiden als Partei nicht (mehr) veranlasst (vgl. Zöller/Greger, aaO., § 265 Rd.8 m.w.N.). Gleiches gilt in Ermangelung eines entsprechenden Antrages (§ 269 Abs.3 Satz 2 ZPO analog) für – hier im Übrigen nicht ersichtliche – Mehrkosten der Beklagten durch den Parteiwechsel (vgl. Foerste in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 263 Rd.22).

179

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich auf § 709 ZPO einerseits und den §§ 708 Ziffer 11., 711 ZPO andererseits.

180

Streitwert:              376.081,79 €.

181

Davon entfallen 159.936,00 € nach der zutreffenden Berechnung in der Klageschrift vom 30.06.2014 (dort S.18) auf den dortigen Feststellungsantrag zu 1. (§ 48 Abs.1 GKG, § 9 ZPO). Für den Annahmeverzugsfeststellungsantrages war wegen der wirtschaftlichen Identität zu den übrigen Anträgen kein Wert festzusetzen (vgl. Zöller/Herget, aaO., § 3 Rd.16 Stichwort „Annahmeverzug“). Hinzu kommt der mit Klägerschriftsatz vom 20.10.2015 formulierte Zahlungsantrag in Höhe von 216.145,79 €.