Landgericht Bonn, 6 S 61/15

Gründe:

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihrer Klage durch das Amtsgericht. Mit der Klage begehrt sie von dem Beklagten die Rückzahlung gewinnunabhängiger Auszahlungen im Rahmen einer Beteiligung als stiller Gesellschafter.

Durch Beitrittserklärung vom 05.06.2003 (Anlage K1, Bl. # d.A.) beteiligte sich der Beklagte als atypisch stiller Gesellschafter an der B AG & Co. KG, die die Rechtsvorgängerin der Klägerin (der B GmbH & Co. KG) ist. Der Beklagte wählte zum einen die Beteiligungsvariante „Classic“ mit einer Einlage in Höhe von 5.000,00 Euro zzgl. eines Agios in Höhe von 300,00 Euro mit einer Mindestlaufzeit von 10 Jahren. Des Weiteren wählte er die Beteiligungsvariante „Plus“ in Höhe von 5.000,00 Euro zzgl. Agio in Höhe von 300,00 Euro. Die Classic-Einlage i.H.v. 5.000,00 Euro und die auf beide Anlagen zu zahlenden Agios i.H.v. insgesamt 600,00 Euro zahlte der Beklagte durch Überweisung.

Der der Beteiligung zugrunde liegende Gesellschaftsvertrage (im Folgenden GesV), wegen dessen Einzelheiten auf Anlage K2, Bl. ##-##R d.A. Bezug genommen wird, enthält unter anderem folgende Regelungen:

§ 1 Abs. 2

Die Anleger beteiligen sich am Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers als atypisch stille Gesellschafter (nachfolgend Gesellschafter) entsprechend dem Zeichnungsschein (…) und den folgenden Bestimmungen mit den jeweils vereinbarten Einlagen. Atypisch bedeutet, dass die Gesellschafter an Gewinn und Verlust sowie an den stillen Reserven der Vermögenssubstanz beteiligt sind und die einem Kommanditisten vergleichbaren Mitwirkungsrechte haben. Die Gesellschafter bilden zusammen mit dem Geschäftsinhaber eine sog. mehrgliedrige atypisch stille Gesellschaft (…).

§ 3 Abs. 1.:

Die Gesellschafter leisten die in der Beitrittserklärung vereinbarten Einlagen (…).

§ 3 Abs. 2.:

(…) Einmalanleger, die in der Beitrittserklärung die Wiederanlage ihrer Auszahlungen (Entnahmen/(Ausschüttungen) vereinbart haben, leisten ein jährliche Einlage in Höhe ihrer Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrages. Die Wiederanlage der Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) begründet eine eigenständige bedingte Rateneinlage, die, abhängig von der Höhe der tatsächlichen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) gemäß § 11 dieses Vertrages, auf maximal 100 Prozent der Einmaleinlage begrenzt ist.“

§ 4 Abs. 2

Für jeden Gesellschafter wird bei dem Geschäftsinhaber für jede Einlage ein gesondertes Kapitalkonto geführt, das sich aus folgenden Unterkonten zusammensetzt:

dem Einlagenkonto
dem Gewinn- und Verlustkonto sowie
dem Privatkonto

Das Einlagenkonto, das Gewinn- und Verlustkonto sowie das Privatkonto sind jeweils zum 31. Dezember jeden Jahres miteinander zu verrechnen und ergeben zusammen das Kapitalkonto des Gesellschafters.

§ 9 Beteiligung am Vermögen (Auseinandersetzungswert)

1. Die Gesellschafter erhalten im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Einlagen zum Gesamtbetrag der Einlagen aller Gesellschafter und dem zu diesem Zeitpunkt eingezahlten Kommanditkapital des Geschäftsinhabers einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen des Geschäftsinhabers gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (unter Berücksichtigung eines etwaigen Geschäftswerts). Die Einzelheiten ergeben sich aus den Regelungen in § 16 dieses Vertrages.

2. Weisen die gemäß § 4 dieses Vertrages geführten Konten des einzelnen Gesellschafters bei Ausscheiden auch unter Berücksichtigung der ihm zuzuordnenden stillen Reserven einen Negativsaldo aus, so ist der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet, die gemäß § 11 erhaltenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsaldos an die Gesellschaft zurückzuzahlen.

§ 10 Abs. 6

Die Gesellschafter treten mit ihren Auszahlungs- (Entnahme- und Ausschüttungsansprüchen) und Abfindungsansprüchen im Rang hinter die Erfüllung der Forderung von Gläubigern des Geschäftsinhabers zurück.

§ 11 Abs. 1

Diejenigen Gesellschafter, die ihre Einlagen in Form einer Einmaleinlage erbringen, erhalten jährlich gewinnunabhängige Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zu Lasten ihres Privatkontos. Hierbei handelt es sich nicht um eine Garantieverzinsung.

§ 16 Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft

1. Bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft steht den Gesellschaftern ein Abfindungsguthaben zu. Dieses errechnet sich nach Maßgabe des § 9 dieses Vertrages und den nachstehenden Buchstaben a) bis d) wie folgt:

(…) d) Übersteigen zum Auseinandersetzungsstichtag (…) die Verlustanteile und Entnahmen, welche die Gesellschafter während ihrer gesamten Gesellschaftszugehörigkeit erhalten haben, ihren eingezahlten Einlagebetrag (ohne Agio) zuzüglich der ihrem Gewinn- und Verlustkonto gutgeschriebenen Gewinnbeteiligungen, wird der sich insoweit ergebende negative Betrag im Falle des vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter zunächst mit ihrem Auseinandersetzungsanspruch gemäß Buchstabe b) bis zur Höhe des (anteiligen) Auseinandersetzungswertes verrechnet. Sollte danach bei Einmalanlegern ein negativer Betrag verbleiben, kann die Gesellschaft den ausstehenden Betrag maximal bis zur Höhe der empfangenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) zurückfordern.

§ 17 Nachschusspflicht

1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Leistung von Nachschüssen besteht vorbehaltlich der Regelungen in § 16 Abs. 1 d) dieses Vertrages nicht.

Die Klägerin stellte ihre Geschäftstätigkeit ein. Mit Beschluss vom 11.12.2009 (Anlage K3, Bl. ## d.A.) beschlossen die Gesellschafter die Liquidation der zwischen der Klägerin sowie diversen atypisch stillen Gesellschaftern bestehenden mehrgliedrigen atypisch stillen Gesellschaft mit Wirkung ab dem Ablauf des 15.12.2009 und bestellten die Klägerin zur Liquidatorin. Mit Schreiben vom 07.07.2009 (Anlage K14, Bl. ### ff.) hatte die Klägerin die Anleger der „Classic-Variante“ über die Folgen der Liquidation wie folgt informiert:

„Anleger der Vertragsart Classic haben ihre Einlagen bei Zeichnung in voller Höhe erbracht, in den Folgejahren jedoch Kapitalrückzahlungen erhalten, aufgrund derer ihre Kapitalkonten in voller Höhe dieser Kapitalrückzahlungen negativ wurden. Diese Kapitalrückzahlungen sind an die Gesellschaft zu erstatten (…).“

Bis zum 31.12.2009 wurden dem Beklagten für die Classic-Anlage „Entnahmen/Ausschüttungen“ in Höhe von 791,67 Euro zugeschrieben, die zu Lasten seines Privatkontos in der Classic-Anlage (§ 4 GesV) verbucht wurden. Die „Entnahmen/Ausschüttungen“ wurden dabei tatsächlich nicht zur Auszahlung an den Beklagten erbracht, sondern direkt in das Einlagenkonto im Rahmen der Plus-Beteiligung umgebucht.

Die Klägerin behauptet, das Kapitalkonto des Beklagten in der Classic-Anlage habe am 31.12.2009 einen negativen Saldo von 1.702,99 Euro aufgewiesen. Dies stelle auch das nach § 16 Abs. 1 S. 2 lit. b) GesV berechnete Abfindungsguthaben des Beklagten im Rahmen seiner Classic-Beteiligung dar. Dabei ergebe sich der Negativsaldo von 1.702,99 Euro durch Verrechnung des positiven Saldos des Einlagenkontos in Höhe von 5.000,00 Euro, des negativen Saldos des Gewinn- und Verlustkontos in Höhe von 5.911,32 Euro und des Negativsaldos des Privatkontos in Höhe von 791,67 Euro, mithin des Wertes der erfolgten Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen). Der Auseinandersetzungswert des Unternehmens betrage „Null“, stille Reserven seien nicht vorhanden.

Mit der Klage begehrt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung der Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe von 791,67 Euro. Der Beklagte hat die hilfsweise Aufrechnung mit Ansprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne und aus § 823 Abs.2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 826 BGB erklärt. Das Amtsgericht Euskirchen hat die Klage mit Urteil vom 02.03.2015 abgewiesen. Gegen dieses, der Klägerin am 04.03.2015 zugestellte Urteil, hat sie mit am 20.03.2015 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob sich ein mit der Klage verfolgter Rückzahlungsanspruch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) bzw. aus allgemeinem Gesetzesrecht ergibt.

Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, es fehle sowohl an einer vertraglichen als auch an einer gesetzlichen Grundlage für den begehrten Rückzahlungsanspruch. § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV könne nicht über seinen Wortlaut hinaus auf die Liquidation der Gesellschaft angewendet werden. Zweifel bei der Auslegung dieser als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizierenden Regelung müssten in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Klägerin (Verwenderin) gehen. Auch aus den allgemeinen gesetzlichen Regelungen ergebe sich eine Pflicht zur Rückzahlung nicht. § 236 HGB sei auf den Fall der Liquidation schon nicht entsprechend anwendbar. Zudem fehle es im vorliegenden Fall an einer „Einlagenrückgewähr“ bzw. einer rückständigen Einlagenleistung.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Das Amtsgericht hat einen Rückzahlungsanspruch der Klägerin im Ergebnis zu Recht verneint. Weder gibt es hierfür eine vertragliche noch eine gesetzliche Grundlage.

Ein Anspruch auf Rückzahlung von Ausschüttungen i.H.v. 791,67 Euro ergibt sich nicht aus § 3 Abs. 1 GesV, der die Einlagenverpflichtung der Gesellschafter regelt. Denn der Beklagte hat die übernommene Einlage der Classic-Variante in Höhe von 5.000,00 Euro zzgl. Agio vollständig geleistet. Durch die während der Vertragszeit erfolgten gewinnunabhängigen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) ist auch keine (fiktive) Reduzierung der erbrachten Einlage eingetreten. Dies könnte nur dann angenommen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche Folge der „Auszahlungen“ ausdrücklich geregelt hätte (so auch OLG Bamberg – 6 U 25/13 – S. 10, Anlage BK2, Bl. 478R d.A.; a.A. offenbar LG Bonn, Urt. vom 02.04.2014 – 16 O 30/13 – S. 6, Anl. K10, Bl. 330 (dort: 332R) d.A.), was jedoch nicht der Fall ist.

Ein Anspruch auf Einlagenleistung ergibt sich auch nicht im Rahmen der „Plus“-Anlage. Zum einen macht die Klägerin einen derartigen Anspruch überhaupt nicht geltend, weil sie mit der Klage ausschließlich aus den vertraglichen Verpflichtungen im Rahmen der Classic-Anlage vorgeht. Zum anderen trägt die Klägerin selbst vor, dass die im Rahmen der „Plus“-Anlage geschuldete Einlageleistung durch unmittelbare Umbuchung der im Rahmen der „Classic“-Anlage gutgeschriebenen Ausschüttungen vollständig erfüllt worden ist.

Ein Rückforderungsanspruch ergibt sich nicht aus § 9 Abs. 2 GesV.

Hiernach ist der ausscheidende Gesellschafter zur Rückzahlung der gem. § 11 erhaltenen Auszahlungen (Entnahmen/Ausschüttungen) in Höhe des Negativsaldos verpflichtet, wenn die gemäß § 4 geführten Konten bei Ausscheiden einen Negativsaldo aufweisen. § 9 Abs. 2 GesV bezieht demnach die Rückzahlungsverpflichtung ausdrücklich auf ein Ausscheiden des Gesellschafters und nimmt insoweit Bezug auf § 9 Abs. 1 GesV, der die anteilige Beteiligung der Gesellschafter „im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers“ an dem Vermögen des Geschäftsinhabers regelt.

Ein Fall des „Ausscheidens“ des Gesellschafters i.S.v. § 9 GesV liegt in dem hier zu entscheidenden Fall nicht vor. Denn der Beklagte ist als stiller Gesellschafter nicht ausgeschieden, sondern es wurde die Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft beschlossen (so auch das OLG Bamberg – 6 U 25/13 – S. 10, Anl. BK2, S. 10 = Bl. 478R d.A.; a.A. OLG Oldenburg – Beschl. vom 03.04.2014 – 6 U 237/13, S. 4 f., Anl. BK6, Bl. 491R-492 d.A.). Zwar führt die Liquidation der Gesellschaft letzten Endes zu deren Beendigung und Auflösung. Jedoch scheidet der Gesellschafter aus der zu liquidierenden Gesellschaft nicht aus. Denn die Gesellschaft besteht bis zum Abschluss der Liquidation fort und dementsprechend auch die Beteiligung der Gesellschafter an der Gesellschaft „in Liquidation“. Das „Ausscheiden“ eines Gesellschafters setzt aber bereits begrifflich das Fortbestehen der Gesellschaft nach Ausscheiden des Gesellschafters voraus. Dementsprechend kann auch nicht der Auffassung gefolgt werden, die Liquidation führe „zur Abwicklung und zum Ausscheiden des einzelnen Gesellschafters“ (so aber OLG Oldenburg – Beschl. vom 03.04.2014 – 6 U 237/13, S. 5., Anl. BK 6, Bl. 492 d.A.). Von diesem Unterschied zwischen Ausscheiden und Auflösung der Gesellschaft geht offenbar auch der Gesellschaftsvertrag aus, der in § 15 Abs. 1 bestimmt, dass die „Kündigung der Gesellschaft durch einzelne Gesellschafter oder die Beendigung der Gesellschaft durch einzelne Gesellschafter (…) nicht die Auflösung der stillen Gesellschaft insgesamt zur Folge (hat), sondern lediglich das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters“. Dementsprechend geht auch der GesV davon aus, dass ein „Ausscheiden“ das Fortbestehen der Gesellschaft impliziert.

Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vertragsparteien die Regelung des § 9 Abs. 2 GesV auch auf den nicht geregelten Fall der Liquidation der stillen Gesellschaft hätten ausdehnen wollen, sodass insoweit eine ergänzende Vertragsauslegung durchgeführt werden könnte. Der Umstand, dass § 9 Abs. 1 GesV Liquidation und Ausscheiden eines Gesellschafters nebeneinander regelt, lässt sich nicht dafür ins Feld führen, die Vertragsparteien hätten in jedem Fall eine Gleichbehandlung der Fälle von Ausscheiden und Liquidation gewollt. Die Gesamtregelung des § 9 GesV belegt vielmehr das Gegenteil. Aus der Regelung des § 9 Abs. 1 GesV ist zunächst ersichtlich, dass die Vertragsparteien Liquidation und Ausscheiden der Gesellschafter als unterschiedliche Fallgruppen erkannt und behandelt haben, wobei klarzustellen ist, dass die Vertragsparteien hier ausdrücklich nur den Fall der Liquidation „des Unternehmens des Geschäftsinhabers“, also die Liquidation der Klägerin, nicht jedoch die Liquidation der stillen Gesellschaft selbst geregelt haben. Dabei haben sie die Rechtsfolgen in Bezug auf einen (positiven) Abfindungsanspruch in § 9 Abs. 1 GesV für Liquidation und Ausscheiden gleich gestaltet.

Im Unterschied hierzu haben sie jedoch im unmittelbar anschließenden Abs. 2 einen Rückforderungsanspruch der Gesellschaft – gerichtet auf die Rückforderung der erhaltenen Auszahlungen – auf den Fall des „Ausscheidens“ beschränkt, obgleich es wegen der räumlichen Nähe zu Abs. 1, nahe gelegen hätte, auch insoweit die Fälle von Liquidation und Ausscheiden der gleichen Rechtsfolge zuzuführen. Dass die Vertragsparteien dies gerade nicht getan haben, spricht eher dafür, dass dem ein entsprechender Wille zugrunde lag und ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft eben auf die Fälle des „Ausscheidens“ beschränkt werden sollte, eine Gleichbehandlung von Liquidation und Ausscheiden also nur für den Fall des Abfindungsguthabens erfolgen sollte, nicht jedoch für den Fall der Rückzahlungspflicht.

Dies spricht auch dagegen, § 9 Abs. 2 GesV im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend auszulegen, dass eine Rückzahlungspflicht auch bei Liquidation der stillen Gesellschaft gelten solle. Denn diese Ausnahmerechtsfolge ist – wie sich auch aus der Regelung des § 16 GesV ergibt – auf besondere Fälle beschränkt – nämlich auf das Ausscheiden des Gesellschafters. Das Ausscheiden des Gesellschafters i.S. des Gesellschaftsvertrages unterscheidet sich von der ebenfalls geregelten Liquidation der Klägerin – aber auch von dem nicht geregelten Fall der Liquidation der stillen Gesellschaft – darin, dass das Ausscheiden des Gesellschafters bzw. der „vertragsgemäße Austritt“ insoweit für den Gesellschafter plan- oder steuerbar ist, als er entweder eine Kündigung des Gesellschafters oder eine Kündigung der Gesellschaft voraussetzt, welche nur unter den Voraussetzungen des § 15 GesV möglich ist. Hiernach ist die ordentliche Kündigung für beide Vertragsparteien nur zum jeweiligen vereinbarten Ablaufdatum, die außerordentliche Kündigung nur im Fall des vertragswidrigen Verhaltens möglich. Ein vorzeitiges Ausscheiden wird überdies in besonderen Fällen, etwa einer Notlage des Gesellschafters, in das Ermessen des Geschäftsinhabers gestellt, vgl. § 15 Abs. 1 GesV. Demgegenüber hat der einzelne Gesellschafter auf die Liquidation der Klägerin oder der stillen Gesellschaft nicht zwingend Einfluss und kann diese u.U. auch weder vorhersehen noch steuern, da er – entsprechend seiner Stimmrechte – in einem Liquidationsbeschluss ggf. überstimmt werden kann.

Ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergibt sich ebenso wenig aus § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV. Denn auch dieser beschränkt die Rückzahlungspflicht auf den Fall des „vertragsgemäßen Austritts der Gesellschafter“ und erfasst damit den Fall der Liquidation bzw. Beendigung der Gesellschaft nicht (so auch OLG Bamberg – 6 U 25/13 – S. 10, Anl. BK 2, Bl. 478R d.A.; OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.12.2014 – I – 16 U 165/13 – S.3, Anl. BK 7, Bl. 498 d.A.; OLG Frankfurt a.M., Urt. vom 24.02.2015 – 8 U 220/13 – S. 3, Anl. BK 5, Bl. 487 d.A.; OLG München, Beschl. vom 18.10.2013 – 13 U 2558/13 – S. 2, Anl. BK 3, Bl. 481R d.A.).

Ein Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht, welches grundsätzlich immer dann zur Anwendung kommt, wenn die Parteien eine vertragliche Regelung für einen bestimmten Fall nicht getroffen haben (vgl. BGH NJW-RR 2008, 1371 (1372)). Das Recht der Personenhandelsgesellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (vertraglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Regelungen zurückgegriffen werden könnte (BGH Urt. vom 12.03.2013 - II ZR 74/11 – Tz.23 nach juris m.w.N.). Dies gilt auch für die stille Gesellschaft. Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein Rückzahlungsanspruch weder aus § 232 HGB noch aus § 236 Abs. 2 HGB oder §§ 172 IV, 171 Abs. 1 HGB.

Gem. § 232 Abs. 2 S. 1 HGB nimmt der stille Gesellschafter an dem Verluste nur bis zum Betrage seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage teil. § 232 Abs. 2 S. 2 HGB bestimmt, dass der stille Gesellschafter nicht verpflichtet ist, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Ausgezahlte Gewinne darf der stille Gesellschafter also ausdrücklich behalten (Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl. 2014, § 232 Rn. 26 m.w.N.; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 232 Rn. 7).

Dies gilt auch für die hier vorgenommenen gewinnunabhängigen Auszahlungen. Denn auch diese sind als „Gewinne“ i.S.v. § 232 HGB zu qualifizieren. Diese gesetzliche Regelung ist nicht auf den „Gewinn“ i.S.d. handelsrechtlichen Jahresüberschusses beschränkt. Zudem ist für den Stillen bei Vornahme der Auszahlung auch nicht ersichtlich, ob diese im Einzelfall durch einen bilanziellen Gewinn gedeckt ist oder nicht. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, dass die erfolgten Auszahlungen bei Vornahme jeweils nicht durch Gewinne gedeckt waren.

Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, mit den gewinnunabhängigen Auszahlungen habe eine Rückgewähr der Einlagen stattgefunden, welche „eigenkapitalersetzenden Charakter“ hätten, kann dem nicht gefolgt werden. Der Gesellschaftsvertrag selbst enthält hierzu keine Regelung (s. bereits oben unter I. 1.). Vielmehr werden Ausschüttungen und Einlagen bereits durch die Verbuchung auf jeweils unterschiedlichen Konten gem. § 4 GesV unterschiedlich behandelt. Dass die Ausschüttungen ihre Einlage mindern, ist für die Gesellschafter nicht erkennbar. Auch aus der Entscheidung des BGH vom 17.12.1984 (II ZR 36/84) ergibt sich nichts für die Annahme der Klägerin, die erhaltenen Ausschüttungen seien als Einlagenrückgewähr zu qualifizieren. Zwar stellt der BGH klar, dass der stillen Einlage in gleicher Weise wie der Kommanditeinlage der Charakter von Eigenkapital zukommt (BGH Urt. vom 17.12.1984 – II ZR 36/84 – Tz. 6 nach juris). Indes verhält sich die Entscheidung nicht zu der Frage, ob und inwieweit gewinnunabhängige Ausschüttungen zu einer Rückgewähr eben dieser Einlage führen. Vielmehr stellt der Gerichtshof insoweit lediglich das Fortbestehen der Verpflichtung zur Einlageleistung auch im Falle der Liquidation der Gesellschaft fest (BGH a.a.O. Tz. 5), geht also von einer noch offenen bzw. nicht vollständig erbrachten Einlage aus. Im vorliegenden Fall hat der Beklagte seine Einlage jedoch vollständig in Geld erbracht.

b. Ein Rückzahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus § 236 Abs. 2 HGB.

Hiernach hat der stille Gesellschafter im Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers die Einlage bis zu dem Betrag, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Insolvenzmasse zurückzuzahlen, wenn die Einlage rückständig ist.

Unabhängig davon, dass § 236 HGB seinem Wortlaut nach nur auf den Fall der Insolvenz des Geschäftsinhabers anzuwenden ist, liegen auch die weiteren Voraussetzungen hier nicht vor. Denn § 236 Abs. 2 HGB knüpft die „Nachschusspflicht“ in der Insolvenz daran, dass der stille Gesellschafter seine Einlage nicht geleistet hat, diese „rückständig“ ist. Dies ist hier jedoch gerade nicht der Fall, da der Beklagte seine Einlage vollständig und in Geld erbracht hat. Durch die gewinnunabhängigen Auszahlungen ist es auch nicht zu einer „Einlagenrückgewähr“ mit der Folge gekommen, dass die Einlagenverpflichtung gegenüber der Gesellschaft gem. § 3 GesV wieder aufleben würde (s.o. unter 1.). Wie bereits unter I. 1. dargelegt, mangelt es an einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung, wonach durch die Ausschüttungen (bzw. „Auszahlungen/Entnahmen“) die Einlageleistung (fiktiv) reduziert wird.

Auch aus § 10 Abs. 6 GesV lässt sich die Anwendbarkeit von § 236 Abs. 2 HGB nicht herleiten. § 10 Abs. 6 GesV legt lediglich die Nachrangigkeit der Gesellschafteransprüche gegenüber Ansprüchen von Gläubigern des Geschäftsinhabers fest. Damit mag den Einlagen der Gesellschafter die Funktion von Eigenkapital zugewiesen worden sein – die ihr auch nach der bereits zitierten Rechtsprechung des BGH zukommt (s.o. unter a. – BGH Urt. vom 17.12.1984 – II ZR 36/84 – Tz. 6 nach juris). Einen darüber hinausgehenden Regelungsgehalt dahingehend, dass mit den Ausschüttungen gem. § 11 Abs. 1 GesV eine Rückzahlung der geleisteten Einlage erfolge, enthält diese Regelung jedoch nicht. Mithin kann über § 10 Abs. 6 GesV die Rückständigkeit der Einlage nicht konstruiert werden. Letztlich geht es im vorliegenden Fall nicht um die Einforderung einer rückständigen Einlage, sondern um die Rückforderung von Ausschüttungen. Ausschüttungen und Einlagen können jedoch nicht gleich gesetzt werden.

Aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB kann ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen ebenfalls nicht abgeleitet werden. Die Regelungen sind auf die stille Gesellschaft schon nicht anwendbar, da sie nur für die Kommanditgesellschaft bzw. konkreter: den Kommanditisten gelten. Der Beklagte ist aber nicht Kommanditist, sondern atypisch stiller Gesellschafter. Selbst wenn man jedoch von einer analogen Aufwendung auf die atypische stille Gesellschaft ausginge, würde sich hieraus ein Anspruch der Gesellschaft auf Rückzahlung der Ausschüttungen nicht ergeben. Denn §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB regeln ausschließlich das Außenverhältnis des Kommanditisten (Gesellschafters) zu den Gläubigern der Gesellschaft. Im Innenverhältnis zur Gesellschaft sind die Vorschriften nicht anwendbar (so ausdrücklich: BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz. 11 nach juris).

Ein Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen ergibt sich auch nicht aus dem Liquidationsbeschluss vom 11.12.2009. Denn dieser verhält sich bereits überhaupt nicht zu einer etwaigen Rückzahlungspflicht. Inhalt des Beschlusses ist lediglich die Liquidation der atypisch stillen Gesellschaft. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 07.07.2009 (Bl. ### ff. d.A.) lässt sich ein entsprechender Anspruch auch nicht herleiten. Zum einen enthält das Schreiben lediglich einen Hinweis auf die nach Auffassung der Klägerin sich aus einer Liquidation ergebenden Rechtsfolgen. Zum anderen ist das Schreiben auch nicht Inhalt des Liquidationsbeschlusses vom 11.12.2009 geworden. Ebenso wenig hat der Liquidationsbeschluss vom 11.12.2009 eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dahingehend bewirkt, dass mit der Liquidation die Rechtsfolgen gemäß Schreiben vom 07.07.2009 eintreten sollen. Dass mit dem Beschluss vom 11.12.2009 zugleich eine Änderung des Gesellschaftsvertrages beabsichtigt war, ergibt sich weder aus dem Beschluss-Inhalt noch aus den Umständen. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 07.07.2009 ging die Klägerin selbst nicht davon aus, dass es einer Änderung des Gesellschaftsvertrages bedürfe. Dementsprechend enthält das Schreiben vom 07.07.2009 auch keinen Hinweis gem. § 8 GesV darauf, dass Gegenstand der Beschlussfassung über die Liquidation hinaus die Änderung des Gesellschaftsvertrages sei.

Nach Auffassung der Kammer ergibt sich ein Rückzahlungsanspruch entgegen anders lautender Auffassungen in der Rechtsprechung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung aus § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV (so aber OLG Bamberg – 6 U 25/13 – S. 10 f., Anl. BK 2, Bl. 478R f. d.A.; OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.12.2014 – I-16 U 165/13 – S.3 f., Anl. BK 7, Bl. 498 ff. d.A.; OLG Frankfurt a.M., Urt. vom 24.02.2015 – 8 U 220/13 – S. 3 ff., Anl. BK 5, Bl. 487 ff. d.A.; OLG München, Beschl. vom 18.10.2013 – 13 U 2558/13 – S. 2 f., Anl. BK 3, Bl. 481R f. d.A.) oder § 9 Abs. 2 GesV (so aber OLG Oldenburg – Beschl. vom 03.04.2014 – 6 U 237/13, S. 4 f., Anl. BK 6, Bl. 491R-492 d.A.).

Voraussetzung für eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrages, also der „richterlichen Vertragsergänzung nach Maßgabe des hypothetischen Parteiwillens“ (Ulmer/Schäfer, in: MünchKommBGB, 6. Aufl. 2013, § 705 Rn. 174), ist, dass der Vertrag unter Zugrundelegung des Regelungskonzepts der Parteien eine Lücke aufweist, die geschlossen werden muss, um den Regelungsplan der Parteien zu verwirklichen (BGH NJW-RR 2008, 1371 (1372),Tz. 13). Dabei gehen die Normen des dispositiven Gesetzesrechtes der ergänzenden Vertragsauslegung zwar vor (BGH NJW 1984, 1177 (1178) m.w.N.). Jedoch erlangt die richterliche Vertragsergänzung namentlich in denjenigen Fällen Bedeutung, in denen mangels wirksamer abweichender Vereinbarung die Anwendung dispositiven Rechts in Frage steht, das Gesamtsystem des Vertrages aber die Annahme nahelegt, dass die Parteien eine andere Lösung getroffen hätten, wenn ihnen die Vertragslücke und die im dispositiven Recht angelegte Rechtsfolge bewusst gewesen wären (Ulmer/Schäfer, in: MünchKommBGB, 6. Aufl. 2013, § 705 Rn. 174; so auch OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.12.2014 – I-16 U 165/13 – S. 4, Anl. K14, Bl. 193R d.A.).

Im vorliegenden Fall fehlt es bereits an der planwidrigen Lücke im vertraglichen Regelwerk. Diese aber ist elementare Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung. Zwar haben die Parteien – wie ausgeführt – eine Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen für den Fall der Liquidation der Gesellschaft nicht geregelt. Es ergibt sich aber bei gebotener Auslegung des Gesellschaftsvertrages gem. §§ 133, 157 BGB nicht, dass dieses Unterlassen planwidrig gewesen wäre. Im Zusammenhang mit der Regelung in § 17 Abs. 1 GesV, der eine Nachschusspflicht ausdrücklich auf die Fälle des § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV beschränkt, ergibt sich vielmehr, dass die Vertragsparteien eine über die Fälle des vertragsgemäßen Austritts des Gesellschafters hinausgehende „Nachschusspflicht“ nicht regeln wollten (so auch AG Heidelberg, Urt. vom 22.08.2014 – 26 C 166/14 – Tz. 32 nach juris).

Nach ständiger Rechtsprechung sind Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen (BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz.13 nach juris m.w.N.). Dabei unterliegen die vertraglichen Regelungen unabhängig davon, ob die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen. Hieraus folgt, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders, mithin des Geschäftsinhabers, gehen (vgl. BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz.14 nach juris m.w.N.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitretenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht unmittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag daher klar ergeben (BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz.14 nach juris). Dies hat der Bundesgerichtshof in der zitierten Entscheidung ausdrücklich zur Pflicht des Kommanditisten einer Publikums-KG entschieden, erhaltene gewinnunabhängige Ausschüttungen an die Gesellschaft zurückzuzahlen (BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz.11 ff. nach juris).

Bereits diesen Maßstäben widerspräche eine ergänzende Vertragsauslegung, welche eine über die ausdrücklichen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages hinausgehende Nachschusspflicht der Gesellschafter kreieren würde. Denn aus § 17 Abs. 1 GesV ergibt sich für den beitretenden Gesellschafter der Classic-Anlage ausdrücklich, dass ihn über die Fälle des § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) hinaus keine Pflicht zur Rückzahlung erhaltener Auszahlungen trifft. Aus der bloßen Bezeichnung der Auszahlung als „Ausschüttung/Entnahme“ (vgl. § 11 Abs. 1 GesV) muss der beitretende Gesellschafter auch nicht schließen, dass es sich generell um Zahlungen vorläufigen Charakters handeln würde, die er im Zweifelsfalle zurückzuzahlen hat (vgl. BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz.17 nach juris m.w.N.).

Die Kammer vermag sich auch nicht der Argumentation des OLG München anzuschließen, die von diversen weiteren Gerichten mehr oder weniger wortgleich übernommenen worden ist, wonach aus Gründen der Gleichbehandlung aller Gesellschafter und zum Schutz der Gesellschaftsgläubiger ein Rückzahlungsanspruch entsprechend § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV auch für den Fall der Liquidation der Gesellschaft anzunehmen sei (vgl. OLG Bamberg – 6 U 25/13 – S. 10 f., Anl. BK 2, Bl. 479 d.A.; OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.12.2014 – I-16 U 165/13 – S. 4 f., Anl. BK 7, Bl. 498R-499 d.A.; OLG Frankfurt am Main, Urt. vom 24.02.2015 – 8 U 220/13, S. 3 f., Anl. BK 5, Bl. 488. d.A.). Zwar ist dem OLG München sowie den anderen zitierten Gerichten insoweit Recht zu geben, als sich aus Inhalt und Überschrift von § 16 GesV eine Diskrepanz ergibt. Denn während die Überschrift zu § 16 GesV „Abfindungsguthaben bei Beendigung der atypisch stillen Gesellschaft“ lautet, regelt § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) eine Rückzahlungspflicht nur für den Fall des „vertragsgemäßen Austritts“ des Gesellschafters. Allerdings folgt hieraus nach Auffassung der Kammer nicht zwangsläufig, dass die Vertragsparteien planwidrig übersehen hätten, eine Rückzahlungspflicht auch für die Fälle der „Beendigung“ der Gesellschaft (entsprechend der Überschrift) vorzusehen. Ebenso möglich ist, dass die Vertragsparteien mit der Regelung in § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV den Regelungsrahmen von § 16 (Abfindungsguthaben bei Beendigung) verlassen haben. Denn § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV trifft entgegen der Überschrift in § 16 keine Regelung zu einem Abfindungsguthaben, sondern normiert eine mögliche Verpflichtung zur Rückzahlung empfangener Ausschüttungen (in diesem Sinne: AG Heidelberg, Urt. vom 22.08.2014 – 26 C 166/14, Tz. 30 nach juris).

Die Kammer vermag sich auch nicht der Auffassung der Oberlandesgerichte München und Bamberg sowie der ihnen folgenden Gerichte anzuschließen, wonach die Gesellschafter eine entsprechende Nachschusspflicht für den Fall der Liquidation in jedem Fall ebenso akzeptiert hätten wie sie dies für die Nachschusspflicht im Fall ihres Ausscheidens getan haben. Ebenso wenig vermag die Kammer zu erkennen, dass eine entsprechende Regelung aus Gründen der Gleichbehandlung aller Gesellschafter notwendig oder hierdurch gerechtfertigt wäre und sich nur auf diese Weise eine interessengerechte Lösung erzielen ließe. Das erkennende Gericht kann bereits keinen gesetzlichen Grundsatz erkennen, der eine Gleichbehandlung der Gesellschafter in den unterschiedlichen Situationen „Austritt“ und „Liquidation“ gebietet. Zutreffend hat insoweit das Amtsgericht auf die unterschiedliche Interessenlage der einzelnen Gesellschafter bei Austritt und bei Liquidation hingewiesen. Die Nachschusspflicht bei Austritt mag dazu dienen, den Gesellschaftern einen Anreiz zur Aufrechterhaltung ihrer Investition zu bieten. Darüber hinaus haben in diesem Fall die verbleibenden Gesellschafter ein Interesse an der Rückzahlung. Daher liegt die Vereinbarung einer Nachschusspflicht für den Fall des Austritts im Interesse jedes eintretenden Gesellschafters, weil sie seine (finanziellen) Interessen im Fall des Austritts anderer Gesellschafter während seiner Anlagezeit sichert. Gleichzeitig stellt der „vertragsgemäße“ Austritt eine Investitions-(bzw. Deinvestitions-)-Entscheidung dar, die der jeweilige Gesellschafter selbstbestimmt trifft und die finanziellen Vor- und Nachteile vor der Entscheidung abwägen kann.

Demgegenüber hat der einzelne Gesellschafter auf die Liquidation der Gesellschaft u.U. gar keinen Einfluss. Die Beendigung seines finanziellen Engagements in der Gesellschaft ist dann nicht seine eigene Entscheidung, wenn er bei Fassung des Liquidationsbeschlusses überstimmt wird. Auch den zustimmenden Gesellschaftern mag die Liquidation – wenn sie – wie in der Regel – aus der wirtschaftlichen Not heraus geboren wird – von den tatsächlichen Verhältnissen aufgezwungen sein. Diese Situation unterscheidet sich demnach erheblich vom eigenen vertragsgemäßen Austritt. In der Liquidation dient die Nachschusspflicht zudem ausschließlich dem Interesse des Geschäftsinhabers bzw. dem seiner Gläubiger. Der einzelne Gesellschafter zieht hieraus – auch vor dem Hintergrund der fehlenden Außenhaftung – überhaupt keine Vorteile. Dass der eintretende Gesellschafter vor diesem Hintergrund ohne weiteres eine Nachschusspflicht im Fall der Liquidation akzeptiert hätte, ist fraglich. Dies würde auch bedeuten, dass er die über die – langjährige – Vertragszeit hinweg erhaltenen Ausschüttungen im Grunde ähnlich einer Rücklage thesaurieren müsste, weil er nie wissen kann, wie sich das Geschäft entwickelt und ob der Gesellschaft in Zukunft aus für ihn nicht absehbaren Gründen wirtschaftlich der Niedergang droht, sodass eine Liquidation mit der Folge einer Rückzahlungspflicht beschlossen werden könnte.

Darüber hinaus vermögen auch nicht die angeführten „Gründe des Gläubigerschutzes“ eine entsprechende Vertragsauslegung zu rechtfertigen. Denn das Vertragswerk regelt nicht die Interessen der Gläubiger, sondern lediglich die Interessen der Vertragsparteien. Dass eine Nachschusspflicht letztlich auch den Interessen der Gläubiger der Klägerin zu Gute kommt, ist lediglich ein Nebeneffekt. Drittinteressen können aber bei der ergänzenden Vertragsauslegung keine Berücksichtigung finden. Denn es ist nicht anzunehmen, dass die Parteien einen Vertrag aufgrund der Interessen ihrer Gläubiger oder der Gläubiger nur der einen Vertragsseite in der einen oder anderen Weise gestalten. Gläubigerinteressen werden durch entsprechende gesetzliche Regelungen geschützt, namentlich die Vorgaben zur Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, nicht aber durch das Institut der ergänzenden Vertragsauslegung. Hierbei kommt es ausschließlich auf die (hypothetischen) Interessen der Vertragsparteien an.

Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass es bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirkenden Kapitalerhaltungsgrundsatz gibt. Ob und wie etwaige Kapitalrückzahlungen an die Gesellschaft zurückzugewähren sind, haben die Gesellschafter frei zu regeln (BGH Urt. vom 12.03.2013 – II ZR 74/11 – Tz. 12 nach juris). Nichts anderes kann für die atypisch stille Gesellschaft gelten, bei der die Stellung der Gesellschafter derjenigen eines Kommanditisten angenähert ist – freilich mit dem Unterschied, dass den stillen Gesellschafter keine Außenhaftung vergleichbar §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB trifft.

Demnach gibt es auch keinen allgemeinen typischen Grundsatz, dass der stille Gesellschafter gewinnunabhängige Ausschüttungen bei Liquidation zurückzuzahlen hätte (sofern das Kapitalkonto unter Berücksichtigung des Abfindungsguthabens einen Negativsaldo aufweist). Das Gesetz sieht einen derartigen Grundsatz gerade nicht vor, § 232 Abs. 2 HGB. Aus diesem Grund kann auch nicht unterstellt werden, dass der Beklagte bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit einer derartigen Nachschusspflicht für den Fall der Liquidation aus Gründen der „Üblichkeit“ rechnen musste.

Auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.11.2013 – II ZR 320/12 – lässt sich nichts Gegenteiliges folgern. Soweit der BGH darin ausgeführt hat, dass

nach §§ 9 Nr. 1, 16 GesV die stillen Gesellschafter „im Falle ihres Ausscheidens oder bei Liquidation des Unternehmens der Beklagten entsprechend dem Verhältnis ihrer erbrachten Kapitalbeteiligung zu den Einlagen der anderen stillen Gesellschafter und dem voll eingezahlten Grundkapital des Geschäftsinhabers „einen Anteil an dem seit ihrem Beitritt zu dem Unternehmen der Beklagten gebildeten Vermögen einschließlich der stillen Reserven der bilanzierten Wirtschaftsgüter (stille Reserven = Substanzwert des Unternehmens)“ erhalten“ (BGH Urt. vom 19.11.2013 – II ZR 320/12 – Tz. 18 nach juris),

ergibt sich daraus nicht, dass der Bundesgerichtshof für den Fall der Liquidation der stillen Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung erhaltener Ausschüttungen entsprechend § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV anerkannt hätte. Die Frage war nicht Gegenstand der zitierten Entscheidung. Vorzitierter Passus, in welchem der BGH Ausscheiden und Liquidation nebeneinanderstellt, bezieht sich nur auf die Beteiligung des stillen Gesellschafters an dem Vermögen und die Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens. Aus diesem Grund zitiert der BGH auch § 9 Abs. 1 neben § 16 GesV. § 9 Abs. 1 GesV – der das Ausscheiden des Gesellschafters und die Liquidation des Unternehmens des Geschäftsinhabers gleich behandelt – verhält sich aber lediglich zur Frage der (positiven) Beteiligung am Gesellschaftsvermögen i.S. eines Auseinandersetzungsguthabens, nicht jedoch mit einer Rückzahlungspflicht. Diese ist allein in § 9 Abs. 2 GesV geregelt – der diese Verpflichtung – wie auch § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV auf den Fall des Ausscheidens (bzw. Austritts) des Gesellschafters beschränkt.

Soweit der Bundesgerichtshof in demselben Urteil ausführt:

„Bei einer wie hier durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschafterliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche der einzelnen (ggf. fehlerhaft) Beigetretenen nur im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden können. Aus diesem Grunde kann nach der Rechtsprechung des Senats sogar dann eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters zur Zahlung seiner Einlage trotz arglistiger Täuschung bestehen, wenn die Gesellschaft nach Aufdeckung des Betrugs abgewickelt wird, weil die Erfüllung der Einlagepflicht in einem solchen Fall der einheitlichen Verteilung der Vermögensverluste aller getäuschten Gesellschafter dient (BGH, Urteil vom 6. Februar 1958 - II ZR 210/56, BGHZ 26, 330, 336)“ (BGH, Urteil vom 19. November 2013 – II ZR 320/12 –, Rn. 24, juris)

ergibt sich auch hieraus kein Argument für eine ergänzende Vertragsauslegung von § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) GesV dahingehend, dass auch bei Liquidation der stillen Gesellschaft Ausschüttungen zurückzuzahlen wären. Das Zitat bezieht sich deutlich auf die Einlageverpflichtung des Gesellschafters. Um diese geht es – wie bereits mehrfach festgestellt – hier jedoch nicht, da der Beklagte seine Einlage vollständig geleistet hat.

Da ein Anspruch der Klägerin bereits dem Grunde nach nicht besteht, bedurfte es weder einer Entscheidung darüber, ob die Klägerin die Gewinn- und Verlustzuweisungen zum Kapitalkonto des Beklagten zutreffend berechnet hat, noch war über die zur Hilfsaufrechnung gestellten Gegenansprüche des Beklagten zu entscheiden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war angesichts der Abweichung der Kammer von der Rechtsauffassung der Oberlandesgerichte München, Bamberg, Düsseldorf, Frankfurt am Main, Oldenburg zu der Frage der ergänzenden Vertragsauslegung von § 16 Abs. 1 S. 2 lit. d) bzw. § 9 Abs. 2 GesV zuzulassen.