1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger ist in der vom Bundesamt für Justiz geführten Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen; zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben gehört es, für die Interessen der Konsumenten einzutreten, auch Verstöße gegen Verbraucherschutzgesetze durch geeignete Maßnahmen zu unterbinden. Die Beklagte, ein großer deutscher Logistik- und Postkonzern, mit circa 86.000 Zustellern in rund 52.000 Zustellbezirken im Bereich Brief in Deutschland, vertreibt das Produkt „F“ (Muster: Anlage K11, Blatt ### ff. der Akten), indem sie es als Postwurfsendung wöchentlich samstags in bestimmten Zielgebieten in Deutschland an bis zu 20,77 Millionen Haushalte kostenlos verteilt. Das Produkt besteht aus einem Druckerzeugnis mit einer TV-Programmübersicht mit dem aktuellen Fernsehprogramm der Folgewoche, gegebenenfalls aus redaktionellen Beiträgen und aus Werbung (vgl. Anlage K11); zusammen mit diesem Druckerzeugnis befinden sich eingeschweißt in Plastikfolie jeweils regionale und überregionale Beilagen- und Anzeigenwerbung.

3

Mit den Schreiben vom 01.02.2012 (Anlage K 2) und vom 19.06.2012 (Anlage K 3) teilten eine Frau U und ein Herr Q (Anlage K 2 – unter Beifügung von Fotos) bzw. Frau U allein (Anlage K 3) der Beklagten mit, deren Zusteller habe „posteigenes Werbematerial“ in ihren Briefkasten eingeworfen, obwohl oberhalb der Briefkästen deutlich sichtbar ein Schild mit dem Hinweis „Bitte keine Werbung und keine Gratis-Zeitungen“ angebracht (gewesen) sei (so: Anlage K 2), und baten, den Missstand abzustellen. Wegen der Lage der Schilder der Haustür- und Briefkastenanlage wird auf die Anlage K 1 (Blatt # d. A., auch: Anlage zum Tenor) verwiesen. Die Beklagte schrieb unter dem 17.07. 2012 (Anlage K 4, Blatt ## d. A.): „Natürlich haben wir veranlasst, dass der betroffene Zusteller darauf hingewiesen wird, künftig keine Postwurfsendungen mehr in Ihren Hausbriefkasten einzulegen.“

4

Im Dezember 2013 und Anfang 2014 ließ die Beklagte wiederum jeweils ein Konvolut mit „F“ mit dem Fernsehprogramm vom 28.12.2013 bis zum 03.01.2014 sowie vom 01.02.2014 bis zum 07.02.2014 in diesen Briefkasten einwerfen - streitig ist dieses für den 27.09.2014 -. Nach dem Vorbingen der Beklagten waren es „Ausrutscher“, die auf den krankheitsbedingten Wechsel der Zustellkraft zurückzuführen waren (Seite 4 der Klageerwiderung, Blatt ## d. A.). Frau U beschwerte sich mit dem Schreiben vom 06.02.2014 (Anlage K 5, Blatt ## d. A.) erneut bei ihr, der Beklagten: „Nach längerer Zeit wurde trotz deutlicher Ausschilderung, dass wir im gesamten Aufgang kein Werbematerial inkl. Gratiszeitungen wünschen, posteigene Werbung bei uns eingeworfen. Anbei übersende ich Ihnen als Beleg zwei Fotos. Die Einwurfzeitpunkte, jeweils in den Ferienzeiten, lassen darauf schließen, dass hier Aushilfskräfte tätig waren, denn in den Zeiten außerhalb der Ferien gab es in der Zwischenzeit keinen Grund zur Beanstandung. ...“. Die Beklagte erwiderte hierauf mit dem Schreiben vom 11.02.2014 (Anlage K 6, Blatt ## d. A.); sie verwies darin auf ein Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf (vgl. auch Anlage B 4 zur Klageerwiderung, Bl.## d.A.), wonach es nicht ausreiche, ein Schild wie „Bitte keine Werbung“ für die gesamte Hausgemeinschaft an der Haustüre oder der Briefkastenanlage zu platzieren, der Hinweis müsse an den individuellen Briefkasten des Mieters angebracht werden.

5

Wegen des Vorbringens des Klägers im Übrigen wird auf die Klageschrift und die Schriftsätze vom 21. und 27.08.2014 (Blatt ### ff. d. A.) verwiesen.

6

Der Kläger beantragt,

7

• 8

  I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, diese zu vollstrecken an den Geschäftsführern, zu unterlassen

9

im Rahmen geschäftlicher Handlungen auch solchen Verbrauchern wiederholt den Prospekt „F“, bestehend aus: Programmheft „F“ und beigefügten Webeprospekten, in den Briefkasten werfen zu lassen, die persönlich gegenüber ihr, der Beklagten, der Zustellung dieser Prospekte widersprochen haben und an deren Briefkästen wie in der Anlage K 1 wiedergeben der Hinweis „Bitte keine Werbung und keine Gratis-Zeitungen einwerfen“ angebracht ist;

10

• 11

  II. die Beklagte zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 214,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.06.2014 zu zahlen.

12

Die Beklagte stellt den Antrag

13

              die Klage abzuweisen.

14

Die Beklagte bewertet das Produkt „F“ als Presseerzeugnis mit der Folge, dass es durch Artikel 5 GG geschützt sei und nicht unter den Begriff der Werbung im Sinne von § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG falle.

15

Im Rahmen von § 7 Absatz 1 Satz 1 UWG sei die Unzumutbarkeit einer Belästigung positiv festzustellen. Dabei seien die - nicht vom individuellen Adressaten abgegebenen -  Kollektivhinweise an der Haustür- und Briefkastenanlage dem als äußerst gering zu bewertenden Eingriff durch die Zustellung von „F“ gegenüber zu stellen, was dazu führe, dass der Einwurf von „F“ keine unzumutbare Belästigung darstelle. Es sei für sie unzumutbar und faktisch unmöglich, selektive Einwurfs-/Werbeverweigerungen zu bearbeiten, also von oben nach unten an den Zusteller weiterzugeben. Auf der anderen Seite sei es dem Verbraucher zumutbar, von der naheliegenden Möglichkeit Gebrauch zu machen, nämlich einen einfachen Aufkleber mit der entsprechenden Aufschrift am Briefkasten anzubringen. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Produktes „F“ als Presseerzeugnis entspreche es ihrer ständigen Praxis, es nicht in Briefkästen einzuwerfen, die mit einem solchen oder einem ähnlichen Aufkleber gekennzeichnet seien.

16

Für den Fall, dass § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG doch Anwendung finde, sei die Erkennbarkeit im Sinne dieses Tatbestandes nicht gegeben (u. a. im Termin).

17

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden verwiesen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

Die Klage ist begründet.

20

Der Kläger hat gemäß §§ 8 Absatz 1, 3 Nummer 3, 3; 7 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 UWG einen Anspruch auf die begehrte Unterlassung. Das beanstandete Verhalten der Beklagten verstößt gegen § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG, weil sie, die Beklagte, durch den ihr zuzurechnenden Einwurf des Produktes “F“ im Dezember 2013 und Anfang 2014 in den Briefkasten der Frau U diese in unzumutbarer Weise belästigt hat.

21

I.

22

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband im Sinne von § 8 Absatz 3 Nummer 3 UWG. Er ist in der Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 UKlaG eingetragen. Er ist auch für den von ihm geltend gemachten Unterlassungsanspruch gemäß §§ 8 Absatz 1, 7 Absatz 2 Nummer 1, Absatz 1 UWG anspruchsberechtigt. Auch Köhler (GRUR 2012, 1073, 1080) bezweifelt dieses nicht für § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG, weil hiermit mit Anhang I Nummer 26 der UGP-Richtlinie umgesetzt worden sei, der verbraucherschützende Funktion hat. Im Übrigen werden die Erwägungen ab Tz. 11 in der Entscheidung des BGH GRUR 2013, 1170, 1171 in Bezug genommen. Danach lässt sich aus den von Köhler angeführten Richtlinien nicht ableiten, dass dem Kläger die erforderliche Klage- und Anspruchsbefugnis für den Unterlassungsanspruch fehlt.

23

II.

24

Der Unterlassungsanspruch aus den vorgenannten Vorschriften besteht, weil die Beklagte den Tatbestand des § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG verwirklicht hat.

25

a) Die Beklagte betreibt das Produkt „F“ (in der Folie nebst Prospekten) als Werbung im Sinne von § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG. Als Werbung gilt jede Äußerung im Geschäftsverkehr mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (Art. 2 lit. a) der Werberichtline). Die Vorschrift ist zwar in erster Linie auf Werbung anwendbar, zielt aber bei richtlinienkonformer Auslegung auf jegliches Ansprechen mit dem Ziel, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen  (Köhler, a.a.O., S.1079 = Bl. 80 d.A.; ders. in Köhler-Bornkamm, 32. Auflage 2014, Rn. 99 zu § 7 UWG). Das trifft für das von der Beklagten vertriebene Konvolut erkennbar zu, sonst würde es nicht gratis verteilt, obwohl durch Druck und Vertrieb erheblicher Aufwand entstanden ist. Dementsprechend wird die Tatbestandsmäßigkeit des § 7 Abs.2 Nummer 1 UWG für die Verteilung von Presseerzeugnissen, die Werbung enthalten, in Rechtsprechung und Literatur ohne weiteres unterstellt (vgl. BGH WRP 2012, 938 Randnote 6; OLG Hamm, WRP 2012, 585, Randnote 17; OLG Hamm, NJW 2011, 3794; Leible im Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2006, Randnote 87 zu § 7 UWG; Ohly in Ohly/Sosnitza, 6. Auflage 2014, Randnote 36, 39 zu § 7 UWG; Schüler in Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 3. Auflage 2013, Randnote 193 zu § 7 UWG; a.A. Köhler, a.a.O., Randnoten 101, 97 c zu § 7 UWG unter Bezugnahme auf Anhang I Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG, der zwischen Anzeigenblättern mit oder ohne Bestellschein unterscheidet und deshalb das Tatbestandsmerkmal: „für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation“ nicht für gegeben hält).

26

b) Bei dem Produkt „F“ handelt es sich um ein Fernkommunikationsmittel im Sinne von oben § 7 Abs.2 Nr. 1 UWG. Das sind alle Kommunikationsmittel, die zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk-, Tele- und Mediendienste (§ 312 b Absatz 2 BGB). Da Telefon, Fax, E-Mail und automatische Anrufmaschinen als Gegenstand von § 7 Abs.2 Nummern 2 und 3 UWG dort abschließend geregelt sind, fallen sie aus dem Anwendungsbereich des § 7 Abs.2 Nr. 1 UWG, so dass diese Vorschrift vor allem die sog. Brief- und Briefkastenwerbung betrifft. Anhang I zu Artikel 2 Nr. 4 Fernabsatzrichtline 1997 enthält als „beispielhafte Liste“ u.a. Drucksachen mit und ohne Anschrift, vorgefertigter Standardbriefe, Kataloge und Pressewerbung mit Bestellschein. Es erscheint in einer Regelung zum Verbraucherschutz nicht angemessen, zwischen Anzeigenblättern mit oder ohne redaktionell gestalteten Teil oder mit oder ohne Bestellkarte (so aber wohl Köhler, a.a.O., Randnoten 101, 97 c zu § 7 UWG) zu differenzieren. Deshalb sind - mit der oben unter a) wiedergegebenen Rechtsprechung und Literatur – sowohl das Anzeigenblatt mit redaktionellem Teil „F“ wie auch die beigelegte Werbung unter § 7 Absatz 2 Nummer 1 UWG zu fassen.

27

c) Die Ansprache der Beklagten war erkennbar unerwünscht. Voraussetzung hierfür ist, dass der Adressat seinen Willen in einer für den Werbenden erkennbaren Form zum Ausdruck gebracht hat (Ohly, a.a.O., Rn. 38 zu § 7 UWG). In Zweifelsfällen kommt es darauf an, ob ein Unternehmen bei Anwendung der fachlichen Sorgfalt erkennen kann, dass ein durchschnittlicher Verbraucher nicht daran interessiert ist, von ihm „angesprochen“ zu werden (Köhler, a.a.O., Rn. 102 zu § 7 UWG).

28

   Der Wille der Verbraucherin U und ihres Mitbewohners Q war in diesem Sinne für die für die Beklagte tätigen Zusteller erkennbar, wie bereits ihre, der Beklagten, Reaktion mit Schreiben vom 17.07.2012 sowie die Tatsache zeigen, dass es „Ausreißer“ nur nach einem Wechsel der Zustellkraft gab.

29

              aa)

30

   Die Beschriftung der Schilder an der Tür- und der Briefkastenanlage war und ist klar formuliert. Es gibt keinen Zweifel, dass mit „Gratis-Zeitungen“ in der Aufforderung: „Bitte keine Werbung und keine Gratis-Zeitungen“ alle nicht gegen Entgelt erworbenen Druckerzeugnisse gemeint waren, und zwar nebst beigelegtem Werbematerial. Dieser Sinn und dieser Inhalt der Erklärung auf den Schildern ist, entgegen der Auffassung der Beklagten, eindeutig und auch von einem durchschnittlich intelligenten Zusteller zu erkennen (vgl. auch die Beispiele im BGH-Beschluss vom 16.05.2012, BeckRS 2012, 13520 (Blatt ## f. d. A.) und bei Ohly, a.a.O., Randnote 39 zu § 7 UWG).

31

              bb)

32

              Es deshalb dahinstehen, ob Köhler (a.a.O., Randnote 102 b zu § 7 UWG) zu folgen ist, der das Tatbestandsmerkmal richtlinienkonform dahin auslegt, dass „unerwünscht“ das Ansprechen nicht nur dann ist, wenn der Verbraucher seinen entgegenstehenden Willen erkennbar geäußert hat, sondern schon immer dann, wenn er, der Verbraucher, das Ansprechen nicht gewünscht – im Sinne von verlangt – hat. Nach dieser Auffassung bestände ebenfalls kein Zweifel, dass die Werbung erkennbar unerwünscht war.

33

              cc)

34

              Es kann ferner dahin stehen, ob der von der Beklagten als „Kollektivhinweise“ bezeichnete Inhalt der Schilder oberhalb der Eingangs- und Briefkastenanlage grundsätzlich, auch nach einer Auslegung, nicht (auch) als individuelle Erklärung aller Anwohner anzusehen und/oder zu erkennen sind. Die betroffenen Verbraucher haben nämlich durch die Schreiben vom 01.02.2012, 19.06.2012 und 06.02.2014 zu erkennen gegeben, dass sie sich den Inhalt der Schilder zu eigen machen. Damit hatten sie der Beklagten deutlich und unmissverständlich mitgeteilt und erklärt, dass sie „F“ nicht in ihrem Bereich, insbesondere ihrem Briefkasten, haben möchten. Die Beklagte hat das ausweislich der Schreiben vom 17.07.2012 und 11.02.2014 („…- das tut uns leid.“) auch verstanden. Hätte sie jeden Zusteller, auch den jeweiligen Ersatzzusteller, so instruiert, wie es im Schriftsatz vom 01.10. 2014 beschrieben ist, hätte auch jeder Zusteller, wie der regelmäßige Zusteller, dem Wunsch der Verbraucher Rechnung tragen können, das von ihr vertriebene Druckerzeugnis nebst Anlagen nicht in ihrem, der Verbraucher, Briefkasten vorfinden zu müssen.

35

e)  Die Beklagte hat die Verbraucher hartnäckig angesprochen. Darunter ist ein wiederholtes Ansprechen zu verstehen, wie sich aus der Auslegung, angelehnt an  Anlage 26 Satz 1 Anhang I der UGP-Richtlinie, ergibt (vgl. Köhler, a.a.O., Rn. 102a  zu § 7 UWG; Ohly, a.a.O., Randnoten 37, 34 zu § 7 UWG); zweimaliges Ansprechen genügt. Die Beklagte hat „F“ im Dezember 2013 und Anfang 2014, nach Vorfällen im Februar 2012 und Juni 2012, in den Briefkasten der Verbraucher einwerfen lassen und sich entsprechend dem (Antwort-)Schreiben vom 11.02.2014 eines Rechtes dazu berühmt, solange nicht ein entsprechender Aufkleber am Briefkasten angebracht worden sei. Damit ist das Merkmal der Hartnäckigkeit erfüllt.

36

III.

37

Die Abmahnkosten stehen dem Kläger gemäß §§ 12 Abs.1 Satz 2 UWG, 287 ZPO zu.

38

IV.

39

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709, 890 ZPO.

40

Streitwert: 21.000,00 Euro.