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G r ü n d e:

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I.

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Die Parteien streiten um die Abwicklung eines Kaufvertrages über ein Apple iPhone 4S 64 GB zum Kaufpreis von 869,00 €, das die Klägerin am 29.11.2011 bei der Beklagten per Internet bestellt hatte. Die Beklagte lieferte der Klägerin mit Rechnung vom gleichen Tag ein iPhone, das unstreitig bereits am 30.10.2011 registriert bzw. freigeschaltet worden war, womit ebenfalls unstreitig der Lauf der Herstellergarantie begonnen hatte.

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Wegen des weiteren Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Beklagte habe der Klägerin eine gebrauchte Sache geliefert, weil das iPhone allein durch die Registrierung und den damit verbundenen Beginn der Laufzeit der Herstellergarantie zu einer gebrauchten Sache geworden und der Lieferanspruch der Klägerin damit nicht erfüllt worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

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Die Klägerin hat sich innerhalb der Berufungserwiderungsfrist der Berufung der Beklagten angeschlossen und damit zunächst statt der Nachlieferung Schadensersatz in Höhe von 878,90 € -Kaufpreis zzgl. gezahlter Nachnahmekosten- verlangt. Diese Anschlussberufung hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16.01.2013 zurückgenommen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat der Klägerin zu Recht einen Anspruch auf Lieferung eines neuen iPhone Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Gerätes zugesprochen.

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1.

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Ein solcher Anspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 439, 437 Nr. 1, 434, 433 Abs. 1 Satz 2 BGB

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Das von der Beklagten gelieferte iPhone war mangelhaft. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das von der Beklagten gelieferte Handy bereits am 30.10.2011 freigeschaltet worden war und damit der Lauf der Herstellergarantie begonnen hatte. Die Lieferung eines solchen Gerätes stellt - wie das Amtsgericht zu Recht ausführt - keine ordnungsgemäße Erfüllung des Kaufvertrages dar.

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a)

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Der zwischen den Parteien über das Internet geschlossene Kaufvertrag ist dahingehend auszulegen, dass Kaufgegenstand ein „neues“ iPhone 4 S 64 GB war. Zwar beinhaltet die Bestellbestätigung der Beklagten vom 29.11.2011 lediglich das Modell und den Kaufpreis, jedoch ergibt sich aus der Höhe des Kaufpreises (869,00 €) sowie dem Umstand, dass gegenteilige Angaben fehlen, dass die Lieferung eines neuen Handys geschuldet war.

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Vor diesem Hintergrund war das von der Beklagten gelieferte Gerät gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB mangelhaft, weil der Klägerin unstreitig nicht mehr die volle Laufzeit der Herstellergarantie zur Verfügung stand, sondern rund ein Monat weniger.

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Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache frei von Mängeln, wenn sie sich zur gewöhnlichen Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Zu der Beschaffenheit einer Sache gehören dabei auch diejenigen tatsächlichen, wirtschaftlichen und rechtlichen Bezüge, die ihren Grund im tatsächlichen Zustand der Sache haben und ihr für eine gewisse Dauer anhaften (Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, 2013, § 434, Rn. 11). Zu den Umständen, die die Beschaffenheit „neu“ ausmachen, gehört entgegen der Ansicht der Beklagten nicht allein, dass der Kaufgegenstand nicht bestimmungsgemäß benutzt wurde. Vielmehr gehört dazu im Falle einer – wie hier bekanntermaßen - bestehenden Herstellergarantie auch die Inanspruchnahme der vollen Laufzeit dieser Garantie (vgl. OLG Schleswig, DAR 2012, 581 ff.; Palandt-Weidenkaff, BGB, 72. Auflage, 2013, § 434, Rn. 72), denn dabei handelt es sich um einen Vorteil, der in aller Regel mit dem Erwerb eines neuen Gerätes verbunden ist und damit auch erwartet werden kann (vgl. BGH NJW 1999, 3267 ff.; NJW 1996, 2025 ff. zur Tageszulassung bei Neuwagen). Die Verkürzung der Garantiefrist stellt einen den Wert der Sache – unter Umständen erheblich – herabsetzenden Umstand dar und führt nach Auffassung der Kammer jedenfalls dann zu einem Mangel der Sache, wenn die Herstellergarantie nicht nur unwesentlich verkürzt wird (vgl. BGH NJW 1999, 3267 ff.). Als unwesentlich dürfte dabei eine Verkürzung der Herstellergarantie von nicht mehr als zwei Wochen anzusehen sein (vgl BGH NJW 2005, 1422; NJW 1999, 3267 ff.), eine Verkürzung von knapp einem Monat ist nach Auffassung der Kammer jedenfalls nicht mehr unwesentlich.

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Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob bei Smartphones - im Hinblick auf eventuelle Schäden, die durch den bloßen Anschluss an einen fremden Computer entstehen können - schon allein deshalb ein Mangel anzunehmen ist, weil das Gerät im Zusammenhang mit der Registrierung an einen Computer angeschlossen wurde.

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b)

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Soweit die Beklagte geltend macht, ein Mangel könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die Registrierung des Telefons unter das Prüfrecht des Kunden bei Fernabsatzverträgen nach § 312a Abs. 1 Nr. 1 BGB falle, wonach der Kunde für Nutzungen, die über die Prüfung der Eigenschaften und Funktionsweise der Ware nicht hinausgehen, keinen Wertersatz zu leisten habe, überzeugt diese Argumentation nicht.

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Das Prüfungsrecht des Kunden bei Fernabsatzverträgen besteht unabhängig davon, ob dieses zu einer erheblichen Wertminderung führt oder nicht (vgl. BGH NJW 2011, 56 ff.). Der Zweck der Regelung ist es, eine Prüfung der Ware in dem Umfang zu ermöglichen, in dem eine Prüfung im traditionellen Handel möglich ist, bei dem zumindest Musterstücke zur Verfügung stehen, anhand derer der Kunde sich einen unmittelbaren Eindruck von der Ware verschaffen und diese auch ausprobieren kann. Dies ist bei einem Vertragsabschluss im Fernabsatz, bei dem der Verbraucher sich allenfalls Fotos der Ware anschauen kann, nicht der Fall. Die bloße Möglichkeit, die Ware aus der Verpackung zu nehmen (wobei selbst dies schon zu einer beträchtlichen Wertminderung führen kann), die Einzelteile zu besichtigen und auf Vollständigkeit zu kontrollieren zu können, stellt lediglich eine Besichtigung, regelmäßig aber keine Prüfung dar, erst Recht nicht eine solche, die die in der Gesetzesbegründung hervorgehobene Möglichkeit des "Ausprobierens" einschließt (vgl. BGH NJW 2011, 56 ff.).

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Vor diesem Hintergrund kann der Umstand, ob die Kaufsache von einem vorherigen Kunden nur im Rahmen des bestehenden Prüfungsrechts benutzt wurde, für die Frage des Vorliegens eines Mangels im Verhältnis zur Klägerin keine Rolle spielen. Sofern mit dem Prüfungsrecht grds. für den Lieferanten die Gefahr einer Wertminderung verbunden sein kann, muss sich der nächste Kunde im Rahmen der Sachmängelgewährleistung auf eine solche berufen können. Die Gefahr der Verschlechterung der Ware durch das Prüfungsrecht aufgrund des gewählten Vertriebsweges liegt auf Lieferantenseite. Ob die Registrierung überhaupt erforderlich war, um das Gerät zu prüfen, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. Dies spielt nur im Verhältnis zum vorherigen Kunden eine Rolle.

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c)

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Der Klägerin steht damit gemäß §§ 439, 437 Nr. 1 BGB ein Anspruch auf Nacherfüllung zu. Ihr Wahlrecht, entweder die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen, hat die Klägerin durch das Schreiben vom 01.12.2011 ausgeübt, in dem sie die Übersendung eines neuen iPhones verlangt hat. Dieser Anspruch besteht gemäß §§ 439 Abs. 4, 348 BGB Zug um Zug gegen Rückgabe des gelieferten Gerätes.

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2.

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Der Klägerin steht ferner gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten in Höhe von 120,67 € zu. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen auf Seite 4 und 5 des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Klägerin mit der Anschlussberufung ihren Antrag zulässigerweise dahingehend geändert hat, dass sie nunmehr Schadensersatz statt Nacherfüllung verlange, und diese Anschlussberufung in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen hat, ist die Anschlussberufung der Klägerin im Hinblick auf den unverändert bleibenden Streitwert kostenneutral mit der Folge, dass eine Kostentragung der Klägerin nicht in Betracht kommt.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO, § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

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4.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO). Die Beurteilung des Streitfalls beruht auf einer Würdigung des Einzelfalls.

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