Landgericht Bonn, 3 O 92/12

T a t b e s t a n d

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Schadensersatz gegen den vormaligen Insolvenzverwalter.

Die Insolvenzschuldnerin ist eine Wohnungsbaugesellschaft mit erheblichem Immobilienbestand in M. Alleinige Gesellschafterin ist die Stadt M. Die Schuldnerin beschäftigt sich mit der Vermietung, Verpachtung und Bewirtschaftung fremdfinanzierter, in ihrem Eigentum stehender Wohnungen. Maßgebliche Gläubiger sind Kreditinstitute, die zum Teil über erstrangige Grundpfandrechte an den Grundstücken der Insolvenzschuldner als Sicherheit für Darlehen verfügten. Dabei bestand die Besonderheit, dass die Grundpfandrechte überwiegend nur für die Grundstücksflächen bestanden, auf denen sich die Gebäude befanden. Die darum gelagerten Freiflächen, die zusammen mit den Gebäuden eine gestalterische und wirtschaftliche Einheit bildeten, waren dagegen nur in Einzelfällen mit Grundpfandrechten belastet. Damit waren die belasteten Gebäudeflurstücke und Bankensicherheiten praktisch unverwertbar in der Zwangsversteigerung. Die Darlehensforderungen wurden im Laufe des Insolvenzverfahrens überwiegend verkauft, so dass die Gläubiger wechselten.

Die Immobilien waren ursprünglich kommunales Eigentum und wurden der Schuldnerin im Rahmen des Gesellschaftszwecks übertragen. Als der Insolvenzantrag gestellt wurde, waren im Bestand der Schuldnerin 1748 Wohnungen und einige Gewerbeeinheiten in insgesamt 88 Objekten. Teilweise waren die Objekte in WEGs aufgeteilt, wobei die Schuldnerin in allen WEGs mit über 50% als Eigentümerin beteiligt war.

Am 20.7.1999 beantragte die Insolvenzschuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am 3.8.1999 wurde der Beklagte zum starken vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Zum Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter waren keine Zwangsverwaltungsverfahren anhängig.

Am 5.8.1999 traf der Beklagte in M auf Vertreter aller 11 absonderungsberechtigter Gläubigerbanken sowie dem Vertreter der Alleingesellschafterin. Die Banken waren von der Anordnung der vorläufigen Insolvenz überrascht. Von 5 Banken (W3, S (S), E2 (E2), B AG (B), X) wurden unmittelbar nach dem Termin 91 Zwangsverwaltungs- und 52 Zwangsversteigerungsverfahren eingeleitet.

Der Beklagte wehrte sich dagegen mit Anträgen nach § 765a ZPO, die zunächst ohne Erfolg blieben, dann aber erfolgreich waren, weil die Titel nicht auf den (starken vorläufigen) Insolvenzverwalter umgeschrieben worden waren.

Danach kam es zu 2 weiteren Gesprächsrunden mit den Absonderungsgläubigern.

Die E3 Bank hatte in diesem Zeitraum bei den für sie besicherten 139 Einheiten den Mietern die Abtretung der Mietzinsansprüche an sich angezeigt und die Mieten zunächst unmittelbar vereinnahmt.

Im Dezember 1999 beschloss die Alleingesellschafterin zur Stützung der Schuldnerin für die Dauer von 5 Jahren bare Eigenkapitalmittel von insgesamt 2,0 Mio. DM der Masse zufließen zu lassen. Bedingungen war die Fortführung des Unternehmens auf Dauer und die Zustimmung der Kommunalaufsicht. Der Betrag wurde der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt.

Zum 1.1.2000 wurde das Verfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter ernannt.

Zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung waren ca. 40 Beschwerdeverfahren im Rahmen der Zwangsvollstreckung anhängig und 1294 Einheiten in der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung. Die Zwangsvollstreckungen waren aus Sicht des Beklagten für die Fortführung des eröffneten Verfahrens hinderlich. Zur Herauslösung aus der Zwangsvollstreckung wurden Vereinbarungen mit den Grundpfandgläubigern getroffen.

Als Insolvenzverwalter beauftragte der Beklagte die W2 mit der Erstellung der Nebenkostenabrechnung 1998, wofür ihm 10.764,33 € in Rechnung gestellt wurden. Der genaue Zeitpunkt der Beauftragung, insbesondere ob er vor oder nach Verfahrenseröffnung lag, ist nicht mehr feststellbar. Der Beklagte veranlasste zwischen dem 20.1.2000 und dem 12.4.2000 mehrere Zahlungen an die W2 in Höhe von insgesamt 10.764,33 €.

Darüber hinaus veranlasste er, dass am 12.4.2000 an diverse WEG-Mieter ein Guthaben von insgesamt 5.919,45 € aus der Nebenkosten-Abrechnung 1998 überwiesen wurde.

Die Wohnungseigentümergemeinschaften beschlossen nach Verfahrenseröffnung über die Abrechnung des Hausgelds. Der Beklagte veranlasste daraufhin zur Begleichung der Forderungen der Wohnungseigentümergemeinschaften zwischen dem 29.2.2000 und dem 3.3.2000 Zahlungen wegen Hausgeldabrechnungen für 1997 und 1998 in Höhe von 84.448,26 €.

Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt #f. der Klageschrift (Bl. #f. d.A.) verwiesen.

Auf der Gläubigerversammlung vom 14.3.2000 wurde der Beklagte als Insolvenzverwalter bestätigt und es wurde ein Gläubigerausschuss gebildet. Es wurde der einstimmige Beschluss gefasst, den Betrieb fortzuführen, soweit eine kostendeckende Insolvenzmasse erwirtschaftet werden konnte.

Für die ersten Monate der Unternehmensführung war ausreichend Masse vorhanden. Weitere Zwangsversteigerungs- und Zwangsverwaltungsverfahren sollten vermieden und die anhängigen beendet werden.

Unmittelbar nach der Beschlussfassung vom 14.3.2000 leitete die E und deren Nachranggläubiger (B und S), die E2 und die X Bank weitere Zwangsverwaltungs- und Zwangsversteigerungsverfahren ein, zusammen 342 Verfahren. Damit verblieb nur die E3-Bank und deren Nachranggläubigerin mit einem Bestand von 139 Einheiten. Letztere hatte aber angedroht, ebenfalls Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einzuleiten, wenn die Zwangsvollstreckungsverfahren der übrigen Gläubiger nicht beendet würden. Hinsichtlich der anhängigen Zwangsvollstreckungsverfahren wird auf Anlage B3, Bl. ### d.A. verwiesen.

In der Folgezeit bis zum Oktober 2000 gelang es dem Beklagten unter Mitwirkung des Gläubigerausschusses alle Zwangsvollstreckungsverfahren durch Vereinbarungen mit den absonderungsberechtigten Gläubigern zu beenden. Hierzu schloss der Beklagte mit den meisten Grundpfandrechtsgläubigern Vereinbarungen, die er als Vereinbarung über einen Nachteilsausgleich gemäß § 153b ZVG bezeichnete.

Ziel der Vereinbarungen war es, einerseits unterhalb der dinglichen Zinsen, die die Gläubiger im Zwangsverwaltungs- bzw. Zwangsversteigerungsverfahren geltend machen konnten, zu bleiben. Weiterhin sollten die Regelungen so getroffen werden, dass die tatsächlichen Kosten der Unternehmensfortführung gesichert werden konnten.

In mehreren der Vereinbarungen wurden die an die Grundpfandgläubiger auszukehrenden Erlöse nicht auf die Überschüsse aus den Objekten begrenzt. In einzelnen Fällen wurde eine Darlegungs- und Beweislastverteilung zu Lasten der Masse vereinbart. Weiter vereinbarte der Beklagte in mehreren der Vereinbarungen einen festen Zinssatz oder einen festen Betrag für den Kapitaldienst, unabhängig von der Höhe der Mieteinnahmen.

Alle Vereinbarungen wurden nach Ablauf der Zeit verlängert, wobei sowohl die Ursprungsvereinbarung als auch die Verlängerungen vom Gläubigerausschuss, in dem Vertreter der Absonderungsberechtigten W, E2 und E3 Bank sowie ein Vertreter der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft C für die 627 Insolvenzgläubiger saßen.

Als Folge der Zahlungen wurden einzelne Objekte im Laufe des Verfahrens lastenfrei. Per 6.7.2011 wurde die Masse um bare Geldmittel in Höhe von 2,984 Mio. € angereichert.

Im Einzelnen erfolgten – soweit mit der Klage geltend gemacht – Zahlungen aufgrund von Vereinbarungen mit 9 Banken.

Der Beklagte setzte sich nach dem Fortführungsbeschluss vom 14.03.2000 mit der B AG in Verbindung. Diese war an Grundstücken im Nachrang zur E AG und J des Landes C2 besichert und hatte im März 2000 Zwangsverwaltungs- und versteigerungsverfahren beantragt. Die Bank war zu Zugeständnissen bereit, wenn die offen stehenden Leistungsraten von monatlich 4.284,00 DM bezahlt würden. Der Beklagte lehnte dies ab, da er innerhalb eines angeordneten Vollstreckungsverfahrens keine Zahlungen leisten könne. Man einigte sich darauf, auf die von der Vollstreckung freien Monate (Januar und Februar 2000) einen Anteil von 50% zu zahlen. Am 16.3.2000 erfolgte die Zahlung über 4.284,00 DM.

Am 1.8.2000 traf der Beklagte eine Vereinbarung mit der Bank, wonach der Restsaldo von 868,962,33 DM auf 828.000 DM reduziert wurde, der Zinssatz von 8,1% auf 4,5% gesenkt wurde und eine monatliche Tilgung von 1% vereinbart wurde. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 20, Blatt ### und ### d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – an die B AG / C AG am 16.3.2000 sowie jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2011 Beträge von weiteren 9.701,69 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte am 11.4.2000 einen Betrag in Höhe von 18.703,38 € an die C3 (C3).

Am 15.5.2000 traf der Beklagte mit der Bank eine Vereinbarung, die Objekte in stiller Zwangsverwaltung zu belassen. Im Gegenzug hatte der Beklagte die vierteljährlichen Annuitäten in voller Höhe sowie angesichts der Überschüsse monatlich 3.000 DM zur Rückführung der Leistungsrückstände zu leisten. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 22, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – an die Bank im Januar 2001 und jeweils im März der Jahre 2002 bis 2011 Beträge in Höhe von 205.353,94 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

3.

Die E2 AG (E2) war durchgängig im 1. und 2. Rang besichert. Nachranggläubiger waren bei einzelnen Objekten im 2. Rang die J sowie im 3. Rang die B und S.

Die E hatte am 14.2.2000 und 4.5.2000 die bestehenden Darlehensverträge gekündigt, wobei zwischen ihr und dem Beklagten im Streit stand, ob die Kündigungen wirksam waren.

Am 24.2.2000 zahlte der Beklagte an die Bank einen Betrag in Höhe von 66.297,46 €.

Unter dem 13./17.07.2000 schloss der Beklagte mit der E eine Vereinbarung, wonach die E die gekündigten Darlehen schuldrechtlich zu den bisher vereinbarten Zinskonditionen fortführte, eine stille Zwangsvereinbarung und die Reduzierung der dinglichen Zinsen auf 10% p.a. vereinbart wurde. Die Vereinbarung wurde zeitlich bis zum 31.7.2000 begrenzt (Seite 4, Punkt 7), die monatlichen Annuitäten wurden aber auch danach weitergeführt. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 24, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2011 zahlte der Beklagte – soweit mit der Klage geltend gemacht – weitere 397.306,88 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

Aufgrund der getroffenen Zahlungsvereinbarung wurden zwei der Erstrangobjekte in 2011 lastenfrei und sind nunmehr freie Masse.

4.

Mit Schreiben vom 16.9.1999 unterbreitete der Beklagte der E3-Bank einen Vorschlag, den der Beklagte mit Schreiben vom 17.9.1999 akzeptierte. Diese beinhaltete unter anderem die Zahlung von Sollkaltmieten in Höhe von 68.400 DM pro Monat, abzüglich einer Verwaltungspauschale von 6.255 DM (45 DM pro Einheit). Die Vereinbarung sollte nur so lange gültig sein, wie kein Drittgläubiger die Zwangsversteigerung oder -vollstreckung betrieb. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlagen B6 und B7 (Bl. ### ff. d.A.) Bezug genommen. Diese Vereinbarung wurde später durch eine Vereinbarung vom 1.10.2001 ersetzt. Damit wurde der Zinssatz um 2,0 Prozentpunkte ab dem 1.7.2001 bis zum 31.3.2005 (Ende Zinsfestschreibungszeitraum) reduziert. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 26, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – an die Bank am 1.4.2000 und dann jeweils im Januar 2001 bis 2005 einen Betrag von 155,741,67 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

Nach Auslauf der Zinsfestschreibung verhandelte der Beklagte die Ablösung der Grundpfandrechte, der Darlehen und einen Forderungsverzicht für den Ausfall bei einem Restschuldensaldo von 3,7 Mio. € für eine Einmalzahlung von 2,6 Mio. €. Die Umsetzung scheiterte an der Zustimmungsverweigerung des Gläubigerausschusses.

5.

Der Beklagte zahlte an die S am 16.3.2000 einen Betrag in Höhe von 2.556,46 €.

Am 21.3.2000 wurde, wie auch bei der B, vereinbart, dass im Rahmen der Rücknahme der Zwangsverwaltung und der weiter zu treffenden Vereinbarung 50% der Darlehensforderung für die Monate Januar und Februar 2000 durch den Kläger erfolgen sollte. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage B8, Blatt ###f. d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 31.7./13.9.2000 wurde vereinbart, dass bei Senkung der Zinsen von 5,6% bzw. 6,25% auf 5,25% p.a. die Bank auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen verzichten würde, wenn der Beklagte monatlich einen Festbetrag von 2.500 DM für Zinsen und Tilgung zahlen würde. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 33, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – in den Jahren 2001 bis 2005 weitere 85.334,69 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

Die Bank schied im Jahr 2008 mit einem Einmalbetrag auf das Absonderungsrecht, Erteilung der Löschungsbewilligung und endgültigem Forderungsverzicht für den Ausfall endgültig aus. Der Gläubigerausschuss stimmte der Regelung zu. Eine Forderung besteht nicht mehr.

6.

Der Beklagte zahlte an die X AG (X-Bank) am 13.9.2000 einen Betrag in Höhe von 422,18 €.

Mit Schreiben vom 30.10.2000 schlug die Bank dem Beklagten eine Vereinbarung vor, wonach die Verzugszinsen bis zum 30.09.2000 sowie ab dem 1.10.2000 zzgl. der Annuitätsraten zu zahlen waren. Dem stimmte der Beklagte zu. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Anlage B9, Bl. ### ff. d.A. Bezug genommen.

Im November 2000 und jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2006 zahlte der Beklagte – soweit mit der Klage geltend gemacht – weitere 28.808,20 € an die Bank. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

In späteren Nachverhandlungen erreichte der Beklagte, dass im Jahr 2001 eine Teillöschung über 97.000 DM erfolgte und die sanierungsbedürftige Immobilie in der O-Straße verkauft wurde. Vorab wurde Löschungsbewilligung der X Bank und der Nachranggläubigerin J erwirk.

Mit Vereinbarung vom 28.2.2001 wurde die Auszahlung bereitgestellter Mittel zur Fertigstellung der Sanierung I-Platz vereinbart. In der Vereinbarung verpflichtete sich die Bank zur Zurücknahme der Zwangsverwaltungsanträge. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 35, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen. Mit der Vereinbarung wurden Darlehen mit DM 175.000 (Jahresannuität 17.500,00 DM) und 134.000 DM (Jahresannuität 8.917,68 DM) begründet. Die Aufnahme der Darlehen wurde vom Gläubigerausschuss genehmigt.

7.

Mit Schreiben vom 5.7.2000 traf der Beklagte mit der E2 (E2) eine Vereinbarung zur Aufhebung und Vermeidung der gerichtlichen Zwangsversteigerung, welche 2001 und 2003 modifiziert wurde. Vereinbart wurde im Wesentlichen die Zahlung von monatlichen Annuitäten. Die Bank verpflichtete sich unter anderem, sämtliche anhängigen Zwangsversteigerungsverfahren einzustellen. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 37, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – an die Bank am 13.9.2000, am 2.11.2000 sowie dann jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2008, am 23.4.2010 und am 11.1.2011 einen Betrag in Höhe von 532.859,09 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## ff. der Klageschrift (Bl. ## ff. d.A.) Bezug genommen.

8.

Mit Schreiben vom 12.11.1999 und 23.11.1999 vereinbarten die J des Landes C2 (J Bank) und der Beklagte, dass der Beklagte die „faktische Zwangsverwaltung“ übernehmen solle. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage B10, Blatt ### d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – im Februar 2000 sowie jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2011 einen Betrag in Höhe von 91.095,29 €. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

9.

Mit Datum vom 3.7.2000 wurde zwischen der W AG / X2 AG und dem Beklagten eine Vereinbarung zur Aufhebung und Vermeidung der gerichtlichen Zwangsvollstreckung und Zwangsversteigerung getroffen. Diese wurde mit Vereinbarungen vom 1.6.2001/11.6.2001 und 1.9.2003 modifiziert. Hinsichtlich des Wortlauts der Vereinbarung wird auf Anlage K3 (Gutachten Q), dort Anlage 41, Blatt ### ff. d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte zahlte – soweit mit der Klage geltend gemacht – im September 2000 sowie dann jeweils im Januar der Jahre 2001 bis 2011 einen Betrag von 645.000,96 € an die Bank. Hinsichtlich der einzelnen Zahlungen wird auf Blatt ## der Klageschrift (Bl. ## d.A.) Bezug genommen.

Im Laufe des weiteren Verfahrens drängten einige Grundpfandgläubiger darauf, die Objekte der Insolvenzschuldnerin durch freihändigen Verkauf zu verwerten. Weil der Beklagte an seinem Vorgehen, der Fortführung der Gesellschaft, festhalten wollte, kam es letztlich zum Zerwürfnis innerhalb der Gläubigergemeinschaft und mit dem Beklagten.

Die Gläubigerversammlung traf am 28.11.2007 Beschlüsse zur Verwertung der Schuldnerin. Es wurde der Beschluss gefasst das Verfahren schnellstmöglich durch einen Insolvenzplan, eine Unternehmensveräußerung, und ggfs. durch Liquidation zum Abschluss zu bringen.

Im Jahr 2008 erstellte der Beklagte eine Zwischenbilanz nach § 153 InsO, die er beim Insolvenzgericht einreichte. Diese war Grundlage für seine Vergütung und wurde vom Gericht auch nicht beanstandet.

Der Gläubigerausschuss beantragte mit Schreiben vom 16.04.2008 die Entlassung des Insolvenzverwalters aus wichtigem Grund nach § 59 InsO. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 10.07.2008 vom Insolvenzgericht als (damals) unbegründet zurückgewiesen. Gleichzeitig wurden Anordnungen in Bezug auf die Berichtfrist, die Korrespondenz zwischen Verwalter und Gläubigerausschuss und die Beschlussvorlagen des Verwalters im Rahmen des § 160 InsO an den Gläubigerausschuss getroffen. In der Folge gab es zwischen dem Beklagten und dem Gläubigerausschuss Streit und widerstreitenden Vortrag zur Erfüllung dieser Anordnungen. Eine Bankenrunde zu einem Kompromissvorschlag vom 10.10.2008 scheiterte. Ein Vertreter der Absonderungsgläubiger, Herr RA G, warf dem Beklagten mit Schriftsatz vom 11.12.2008 pflichtwidriges Vorenthalten von für den Vorschlag notwendigen Informationen vor. Im März 2009 ordnete das Insolvenzgericht die Sonderverwaltung an und bestellte den Kläger zum Sonderverwalter mit dem Wirkungskreis, Schadensersatzansprüche nach § 60 InsO gegen den Beklagten zu prüfen und ggfs. geltend zu machen.

Der Beklagte hatte kein Buch zur Kategorisierung von Zahlungen nach insolvenzrechtlichen Kategorien geführt. Der Kläger beauftragte am 7.7.2009 den Rechtsanwalt Q mit der Erstellung einer nachträglichen insolvenzrechtlichen Buchhaltung und der Ermittlung der Teilungsmasse. Weiter sollte geprüft werden, ob die Vereinbarung über die Vermeidung einer gerichtlichen Zwangsverwaltung zwischen dem Beklagten und den absonderungsberechtigten Grundpfandberechtigten eingehalten und erfüllt wurden. Dieser legte das Gutachten unter dem 30.11.2000 vor. Hinsichtlich des Inhalts des Gutachtens wird auf Anlage K3, Bl. ##ff. d.A. Bezug genommen.

Am 6.11.2011 berief das Insolvenzgericht auf Antrag vom 21.10.2010 des Gläubigerausschusses und verschiedener Gläubiger den Beklagten ab und bestellte den Kläger zum neuen Insolvenzverwalter. In der Gläubigerversammlung vom 25.8.2011 wurde der Kläger als Insolvenzverwalter bestätigt.

Die Insolvenzverwalterin verwaltete sieben Wohneinheiten für die Stadt M, wobei sie seit 2011 monatlich 23,08 € brutto (bis 2010: 22,25 € brutto) erhält. Sie verwaltet weiter 62 Wohneinheiten für Sondereigentumsverwaltungen, wofür sie seit 2011 monatlich 17,50 € pro Wohneinheit, davor 15,00 €, erhält. Schließlich verwaltet sie 139 Wohneinheiten für einen Zwangsverwalter, wofür sie eine Verwaltergebühr von monatlich brutto 18,31 € erhält. Daneben verwaltete die Insolvenzschuldnerin Mietwohnungen, und zwar 163 Wohneinheiten, für Kapitalanleger und Dritte.

Insgesamt erzielt die Insolvenzschuldnerin Jahreseinnahmen von etwa 60.000 € mit der WEG-Verwaltung.

Der Kläger beauftragte zwei Privatgutachten damit, die bei der Insolvenzschuldnerin vorhandenen Arbeitsabläufe und Strukturen zu untersuchen. Diese kamen in ihren Stellungnahmen vom 19.9.2011 zu dem Schluss, dass sich bei einer Fremdvergabe der Immobilienverwaltung pro Jahr ca. 80.000 € einsparen ließen.

Der Kläger ist der Ansicht, es handele sich bei den Zahlungen an die WEGs und an die Absonderungsgläubiger um Zahlungen auf Insolvenzforderungen außerhalb des dafür vorgesehen Verteilungsverfahrens. Diese seien daher wegen Insolvenzzweckwidrigkeit unzulässig.

Er behauptet, der Beklagte habe durch seine Anträge nach § 765a ZPO die Grundpfandgläubiger verärgert und die zahlreichen Zwangsversteigerungsverfahren und Zwangsverwaltungsverfahren selbst provoziert.

Der Kläger ist die Ansicht, der Beklagte hätte mit den Grundpfandgläubigern eine sogenannte kalte Zwangsverwaltung vereinbaren müssen.

Weiterhin ist der Kläger der Ansicht, dass der Beklagte an die Absonderungsgläubiger nicht entsprechend den ursprünglichen Darlehensverträgen Zahlung hätte erbringen dürfen. Ferner habe der Beklagte pflichtwidrig gehandelt, indem er Zahlungen an nachrangig gesicherte Gläubiger leistete und Zahlungen für vergangene Zeiträume genehmigte und vereinbarte. Dass der Kläger häufig einen Zinssatz oder festen Betrag für den Kapitaldienst vereinbarte, sei schon deshalb insolvenzzweckwidrig, weil der Verwalter ungeachtet der Mieteinnahmen zur Zahlung dieses Betrags verpflichtet sei und hierzu auch verklagt werden könne. Dem könne in einem Prozess nicht entgegengehalten werden, dass die Objekte nicht genügend Mieteinnahmen erzielen.

Dass die Masse bei Fortbestehen der vor Verfahrenseröffnung angeordneten Zwangsvollstreckungsverfahren oder der neu angeordneten Verfahren keine Einnahmen gehabt hätte, sei eine reine Vermutung. Seitdem der Kläger Insolvenzverwalter sei, hätten drei Grundpfandgläubiger mit ihm eine kalte Zwangsverwaltung vereinbart. Der Kläger trägt zur kalten Zwangsverwaltung vor, dass die Grundpfandgläubiger selten bereit seien, dem Insolvenzverwalter mehr als einen Obolus zu überlassen. Es obliege gerade dem Verhandlungsgeschick des Insolvenzverwalters, für die Masse eine Regelung zu treffen, dass an diese ein Bruchteil fließt, der geeignet ist, die laufenden Kosten der Betriebsfortführung in einer kostendeckenden Weise zu begleichen. Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz behauptet der Kläger, bis auf drei Grundpfandgläubiger hätten alle übrigen Grundpfandgläubiger die Vereinbarung über eine kalte Zwangsvereinbarung mit dem Kläger abgelehnt und würden folglich keine Zahlungen erhalten. Zwangsverwaltungsanträge seien nicht gestellt worden.

Der Kläger behauptet, die Grundpfandgläubiger hätten durch die Zahlungen des Beklagten von Zins und Tilgung deutlich mehr erhalten, als sie durch eine gerichtlich angeordnete Zwangsverwaltung erhalten hätten. Von den nachrangigen Gläubigern sei wegen wirtschaftlicher Sinnlosigkeit kein Antrag auf Zwangsverwaltung zu erwarten gewesen, so dass an diese erst Recht keine Zahlungen hätten erfolgen dürfen.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte habe seine Pflichten als Insolvenzverwalter dadurch verletzt, dass er keine Buchhaltung zur Kategorisierung nach insolvenzrechtlichen Vorgaben führte.

Der Kläger behauptet, er sei nicht in der Lage, für den Beklagten auszurechnen, mit welchem Ergebnis die Verwaltung des Beklagten geendet hätte, wenn dieser eine kalte Zwangsverwaltung nach den Regeln der Kunst vereinbart hätte.

Der Kläger ist der Ansicht, der Beklagte hätte bei seinen Berechnungen der Mietüberschüsse zu Gunsten der Masse die Nebenkosten, Betriebskosten, Reparaturen und die Aufwendungen für die Verwaltung von den Einnahmen abziehen müssen.

Weiterhin ist der Kläger der Ansicht, der Beklagte habe die Immobilienverwaltung auslagern müssen. Er bezog sich insoweit zunächst auf das Ergebnis zweier Sachverständiger aus der Wohnungswirtschaft, bei der Schuldnerin die vorhandenen Arbeitsabläufe und Strukturen zu untersuchen. Diese waren 1 ½ Tage vor Ort und kamen zu dem Schluss, dass sich durch eine Fremdvergabe der Immobilienverwaltung pro Jahr ca. 80.000 € einsparen ließe. Mit Schriftsatz vom 13.6.2012 macht der Kläger nunmehr geltend, dass in den Jahren 2001 bis Mitte 2011 aufgrund einer unterlassener Fremdvergabe der Immobilienverwaltung ein Schaden von insgesamt 976,111,00 € entstanden sei. Von dem Schaden macht er im Wege der Teilklage den jeweils im Monat Januar entstandenen Schaden, insgesamt 84.815 € geltend macht. Der Kläger tritt den Berechnungen der Eigenkosten des Beklagten insoweit entgegen, als er behauptet, im Jahr 2004 seien nur 1.584 und im Jahr 2008 nur 1.406 Einheiten verwaltet worden. Auf dieser Grundlage hätte die Insolvenzschuldnerin monatliche Gemeinkosten pro Wohneinheit von 20,44 € bzw. 20,38 € gehabt. Die ortsübliche Verwaltung belaufe sich dagegen auf netto 15,39 € bzw. brutto 18,31.

Der Kläger beantragt nach Erhöhung der Klage um 815 € in der mündlichen Verhandlung nunmehr,

den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 2.427.319,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz pro Jahr seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die Masse hätte bei Fortbestehen der vor und nach der Verfahrenseröffnung angeordneten Zwangsvollstreckungsverfahren keinerlei Einnahmen gehabt. Die Zahlungsverpflichtung der Gesellschafterin mit 2 Mio. DM wäre ohne die die Fortführung ermöglichende Vereinbarungen weggefallen. Der Abriss von 427 Einheiten, überwiegend entlastend für die Masse, wäre unmöglich geblieben. Die Mieten hätten nicht gereicht, um die dinglichen Zinsen der erstrangigen Grundschuldgläubiger zu befriedigen. Im Jahr 2001, zum Beispiel, seien 3.557.105,17 € dingliche Zinsen zu bedienen gewesen. Dem hätten Mieteinnahmen von 3.065.099,53 € gegenüber gestanden. Auch in den Folgejahren hätten die dinglichen Zinsen die Mieteinnahmen überschritten. Bereits im Jahr 2001 habe der Masse ein Überschuss an Mieteinnahmen in Höhe von 734.834,70 € zur Verfügung gestellt werden können. Diese habe sich in der Folgezeit fortgesetzt. Hinsichtlich der Berechnungen wird auf die Anlagen B12 (Bl. ### d.A.) bis B22 (Bl. ### d.A.) sowie die zusammenfassende Übersicht in Anlage B23 (Bl. ### d.A.) verwiesen. Dabei sei mit Ausnahme der X Bank, der B und der S an die Banken weniger gezahlt worden, als ihnen von den Mieten zugestanden hätten.

Der Beklagte ist der Ansicht, die Vereinbarungen seien deutlich unter dem geblieben, was die Banken im Rahmen eines Nachteilsausgleichs nach § 153b ZVG und § 30e ZVG hätten beanspruchen können. Letztlich hätten die erstrangigen Gläubiger die nachrangigen Gläubiger auf den besicherten Grundstücken mitfinanziert, um die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die nachrangigen Gläubiger zu vermeiden.

Die Vereinbarungen mit den Nachranggläubigern seien auf Intervention der erstrangigen Gläubiger getroffen worden, die befürchteten, es könne sonst eine Störung des Verfahrensablaufs eintreten.

Der Beklagte ist der Ansicht, ein Schaden sei dem Kläger schon deshalb nicht entstanden, weil der Kläger den Schaden durch Verrechnung mit den absonderungsberechtigten Gläubigern hätte vermeiden können. Er ist weiter der Ansicht, der Insolvenzverwalter könne nur den Quotenschaden geltend machen.

Hinsichtlich der Verwaltung behauptet der Beklagte, im Jahr 2004 seien 2070 Einheiten zu betreuen gewesen. Die Sachkosten für die Immobilienverwaltung hätten 388.589,30 € betragen, wovon 33.112,00 € Kosten der eigenen Finanzbuchhalterin abzuziehen seien. Im Jahr 2008 seien 1613 Einheiten zu betreuen gewesen, die Sachkosten hierfür hätten sich auf 343.807,21 € belaufen, wovon 35.991,00 € Kosten für die eigene Finanzbuchhalterin abzusetzen seien. Hinsichtlich der Einzelheiten der Berechnung wird auf Seite 37 der Klageerwiderung, Bl. ### d.A., Bezug genommen.

Der Beklagte behauptet weiter, eine gewerbliche Mietverwaltung habe in der näheren Umgebung nicht existiert. Die im Gutachten des Sachverständigen C4 angesetzten Preise seien daher nicht realistisch. Die Eigenverwaltung sei deutlich günstiger als die Fremdverwaltung gewesen.

Die Klage ist am 30.3.2012 zugestellt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2012 (Bl. ### d.A.) verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist nur in Höhe von 5.919,45 € nebst Zinsen begründet.

Der Kläger hat wegen der Auszahlung der Guthaben aus der Nebenkostenabrechnung 1998 einen Anspruch auf Zahlung von 5.919,45 €. Der Anspruch ergibt sich aus § 60 InsO.

Der Beklagte hat insoweit auf eine Insolvenzforderung gezahlt und damit eine ihm obliegende Pflicht verletzt. Nach § 60 InsO hat der Insolvenzverwalter es zu unterlassen, die Masse pflichtwidrig zu beeinträchtigen und damit die gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu vereiteln. Insoweit darf er Insolvenzforderungen nicht außerhalb des Verteilungsverfahrens befriedigen.

Ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung ist eine einfache Insolvenzforderung nach §§ 108 Abs 2, 38 InsO, wenn die Abrechnungsperiode vor Eröffnung des Verfahrens bereits abgeschlossen war. Dies gilt selbst dann, wenn die Abrechnung erst nach Insolvenzeröffnung erstellt wurde (Staudinger/Weitermeyer, BGB, 2011, § 556 Rn. 120; AG Halle (Saale) vom 3.3.2011 – 93 C 2704/10).

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Der Beklagte handelte dabei jedenfalls grob fahrlässig. Die Zahlung verursachte er absichtlich. Dass es sich bei den Forderungen der Mieter auf Auszahlung des Guthabens um eine Insolvenzforderung handelte, hätte der Beklagte als Insolvenzverwalter wissen müssen.

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Der Masse ist durch die Zahlung auch ein Schaden entstanden. Zwar sind nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung auf den Schaden ein anderweitiger, auf das Schadensereignis zurückzuführender Vermögensvorteil anzurechnen. Als solcher kommt hier in Betracht, dass durch die Zahlung an die Mieter deren Forderung auf die Guthabenauszahlung erfüllt wurde, und den Mietern damit die Möglichkeit genommen wurde, in voller Höhe der Forderung gegenüber einem Anspruch auf Zahlung der Miete, aufzurechnen. Dem Mieter bleibt es nämlich unbenommen, mit einem Guthaben aus Abrechnungen für die Zeit vor der Insolvenzeröffnung, das – wie erwähnt – nur einfache Insolvenzforderung ist, gegenüber Mietforderungen, die erst nach der Insolvenzeröffnung fällig wurden, gem. § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO aufrechnen; §§ 110 Abs. 3, 95 Abs. 1 Satz 3, 96 InsO stehen dem nicht entgegen (BGH vom 21. 12. 2006 - IX ZR 7/06, NZM 2007, 162). Die Möglichkeit der Aufrechnung besteht aber nur für Mieter mit unbeendetem Mietverhältnis und soweit die Miete das Guthaben übersteigt. Zudem wäre ein Vorteil nur entstanden, wenn der Mieter die Aufrechnung tatsächlich erklärt hätte bzw. bei Zahlung sicher davon auszugehen war. Ob und ggfs. in welchem Umfang dies der Fall war, hat der für den Vorteilsausgleich darlegungs- und beweisbelastete Beklagte aber nicht vorgetragen.

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Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch auf Zahlung von weiteren 2.421.399,85 €.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 10.764,33 € hinsichtlich der an die W2 vorgenommen Zahlungen. Ein Anspruch aus § 60 InsO besteht nicht, da der Beklagte insoweit keine Pflicht verletzt hat.

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Bei der Zahlung handelt es sich nicht um eine Zahlung auf eine Insolvenzforderung, sondern auf eine Masseverbindlichkeit. Nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 55 Abs. 2 InsO ist eine Verbindlichkeit eine Masseverbindlichkeit, wenn sie durch Handlung des (ggfs. vorläufigen) Insolvenzverwalters begründet wird. Nach unwidersprochen gebliebenem Vortrag hat der Beklagte als (evtl. vorläufiger) Insolvenzverwalter die Abrechnung der Heiz- und Wasserkosten bei der W2 GmbH beauftragt, so dass es sich um eine Masseverbindlichkeit handelte.

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Die Begründung von Verbindlichkeiten ist zwar objektiv durch den Insolvenzzweck begrenzt. Unwirksam sind daher Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters, die offenkundig dem Insolvenzzweck – der gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger – zuwiderlaufen. Soweit die geschäftliche Tätigkeit des Insolvenzverwalters sich jedoch äußerlich im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltertätigkeit hält, wird die Insolvenzmasse hieraus verpflichtet, auch wenn sie sich als unzweckmäßig, unvorteilhaft oder sonst wie verfehlt herausstellt (MüKo/Hefermehl, InsO, 2. Aufl. Rn. 27, 29).

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Die Beauftragung der Nebenkostenabrechnung erfolgte im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltertätigkeit. Sie war erforderlich, um eventuelle Nachforderungen gegenüber Mietern abrechnen zu können und die Geltendmachung von Zurückbehaltungsrechten bzw. Rückforderung der Nebenkosten zu vermeiden. Nach § 556 Abs. 3 Satz 2, 3 BGB ist die Geltendmachung einer Nachforderung ausgeschlossen, wenn der Vermieter nicht spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums über die Betriebskosten abrechnet. Zudem hat der Mieter bei unterbliebener Abrechnung in einem bestehenden Mietverhältnis ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB hinsichtlich weiterer Nebenkostenzahlungen bzw. kann bei einem beendeten Mietverhältnis die gezahlten Nebenkosten zurückverlangen (vgl. BGH vom 29.3.2006 – VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552).

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Etwas anderes mag zwar gelten, wenn ohnehin nicht mehr damit zu rechnen gewesen wäre, dass der Masse Einnahmen aus den Mieten zugeflossen wären, beispielsweise hinsichtlich beendeter Mietverhältnisse. Dass, bzw. in welchem Umfang dies so war, ist aber vom für die Pflichtverletzung darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht vorgetragen. Dagegen spricht im Übrigen auch, dass das Unternehmen über Jahre weiter fortgeführt wurde.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 84.448,26 € hinsichtlich der Zahlungen auf Hausgeldabrechnungen an diverse WEGs.

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Ein Anspruch aus § 60 InsO besteht nicht, da der Kläger keine Pflicht verletzt hat.

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Es handelt sich nicht um die Zahlung auf eine Insolvenzforderung. Denn die Forderungen der WEGs sind erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschlussfassung entstanden.

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Die Ansicht des Klägers, es handele sich um lediglich wiederholende Beschlüsse von bereits vor der Verfahrenseröffnung getroffenen Beschlüssen überzeugt nicht. Insbesondere geht der Verweis auf das Urteil des BGH vom 10.3.1994 – IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866 fehl. Zwar ist es richtig, dass vor Eröffnung des Verfahrens begründete und fällig gewordene Ansprüche einer WEG auch dann Insolvenzforderungen bleiben, wenn nach Eröffnung darüber erneut beschlossen wird. Dies betrifft, so der BGH, aber nur den Teil der Abrechnung, der schon durch die Vorschüsse gedeckt war. Nachforderungen in Höhe der sogenannten Abrechnungsspitze - d. h. des anteilig auf die einzelnen Wohnungseigentümer umgelegten Betrages, um den die mit dem Wirtschaftsplan beschlossenen (Soll-) Vorschüsse hinter den tatsächlich entstandenen Lasten und Kosten zurückbleiben - werden durch den Beschluss über die Jahresabrechnung dagegen erstmalig (originär) begründet (BGH vom 10.3.1994 – IX ZR 98/93, NJW 1994, 1866, 1867).

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Dass über die Abrechnungsspitzen bereits vor Verfahrenseröffnung beschlossen wurde oder dass die Zahlungen nicht die Abrechnungsspitze betrafen wird im Übrigen vom Kläger nicht behauptet.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 2.241.272,26 € hinsichtlich der Zahlungen auf vor der Insolvenz ausgereichte Kredite.

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Ein Anspruch aus § 60 InsO ist nicht gegeben, da eine Pflichtverletzung des Klägers nicht ausreichend dargelegt ist. Zu den insolvenzspezifischen Pflichten, deren Verletzung zu einem Schadensersatzanspruch führen kann, gehört vor allem die Pflicht, für eine möglichst gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzforderungen zu sorgen (Klopp/Kluth in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 23 Rn. 9).

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Insoweit ist die Zahlung auf eine Insolvenzforderung eine Pflichtverletzung. Die streitgegenständlichen Zahlungen erfolgten aber auf Masseverbindlichkeiten, da ihnen Vereinbarungen zwischen den Zahlungsempfängern und dem Beklagten zu Grunde lagen, § 55 InsO.

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Die Begründung von derartigen Masseverbindlichkeiten ist zwar objektiv durch den Insolvenzzweck begrenzt. Dass die Vereinbarungen insolvenzzweckwidrig waren, ist jedoch nicht schlüssig dargelegt, wobei für die die Pflichtverletzung begründenden Umstände der Anspruchsteller darlegungs- und beweisbelastet ist (BAG vom 6.10.2011 – 6 AZR 172/10, NJW 2011, 3739 Rn. 33).

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Die vom Beklagten eingegangen Vereinbarungen mit den Grundschuldgläubigern zur Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen stehen jedenfalls nicht für den verständigen Beobachter im Widerspruch zum Insolvenzzweck. Vielmehr ist es durch die Vereinbarungen zu einem Zuwachs der Masse und damit zu der Möglichkeit einer höheren Befriedigung der Insolvenzgläubiger gekommen.

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Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die dinglichen Zinsen die tatsächlichen Mieteinnahmen überstiegen. Der Beklagte musste daher davon ausgehen, dass es ohne die Vereinbarungen zu keinen Einnahmen für die Masse gekommen wäre, da die Grundpfandgläubiger die Zwangsverwaltung betrieben hätten und die Überschüsse an diese ausgekehrt worden seien. Angesichts der konkreten Umstände im Jahr 2000 war es unrealistisch, dass die Grundpfandgläubiger keine Zwangsvollstreckung unternommen hätten und die Mieten der Masse ungeschmälert zur Verfügung gestanden hätten. Es gab keinen vernünftigen Grund, warum jedenfalls der erstrangig gesicherte Gläubiger seine laufenden Forderungen nur zur Insolvenztabelle anmelden sollte, statt Befriedigung im Grundstück zu suchen. Dies zeigt sich schon daran, dass im August 1999 bereits 5 Banken Zwangsvollstreckungsverfahren eingeleitet hatten und sich nach Eröffnung des Verfahrens bis auf einen Gläubiger alle anderen Grundpfandgläubiger - einschließlich der nur nachrangig besicherten – dem angeschlossen hatten.

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Es ist weiter zu berücksichtigen, dass die Vereinbarungen auch dazu dienten, der Masse die von der Stadt M zugesagten Eigenkapitalmittel in Höhe von 2 Mio. DM zuzuführen, die unter der Bedingung standen, dass das Unternehmen auf Dauer fortgeführt würde. Dafür, dass die Stadt M das Geld auch zur Verfügung gestellt hätte, wenn der Beklagte keine Maßnahmen zur Fortführung und Sanierung der Gesellschaft ergriffen hätte, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich. Ohnehin ist der Kläger hierfür beweisfällig geblieben.

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Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Zahlungen an die Grundpfandgläubiger in der Summe unter den erzielten Mieten lagen, also ein Überschuss für die Masse erwirtschaftet wurde. Ob man dabei, wie vom Kläger vorgetragen, die Kosten für die Finanzbuchhalterin von den Einnahmen abziehen muss, kann offenbleiben, da selbst bei Abzug dieser Kosten ein deutlicher Überschuss für die Masse erzielt wurde. Dass und wie durch eine andere Art der Verwaltertätigkeit, etwa eine stille Zwangsverwaltung, höhere Überschüsse für die Masse erzielt hätten werden können, ist von dem Kläger nicht konkret vorgetragen.

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Es war auch nicht im Sinne einer möglichst gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger pflichtwidrig, nachrangige gesicherte Gläubiger an der Vereinbarung zu beteiligen. Hätte der Beklagte nur mit den erstrangig gesicherten Grundpfandgläubigern Vereinbarungen getroffen, so hätte jedenfalls nach im Jahr 2002 teilweise vertretenen und höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Rechtsauffassung die Möglichkeit bestanden, dass nachrangige Grundpfandgläubiger die Pfändung der Mietzinsen beantragt hätten, worauf wiederum die erstrangig gesicherten Grundpfandgläubiger nur durch eine Beantragung eines gerichtlichen Zwangsverwaltungsverfahrens reagiert hätten können; wodurch sie aber rückwirkend keine Beschlagnahme der mithaftenden Mietzinsen hätten erreichen können (vgl. MüKo/Lwowski/Tetzlaff, 2. Auflage, § 165 Rn. 182bn). Erst im Jahr 2006 entscheid der BGH (Urteil vom 13.7.2006 – IX ZB 301/04, NJW 2006, 3356), dass nach einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Pfändung mithaftender Mieten nicht zulässig ist. Ohnehin ist der beweisbelastete Kläger mangels Beweisantritts für die Widerlegung der Behauptung des Beklagten, die Vereinbarungen seien nur unter Einbezug aller Grundpfandgläubiger möglich gewesen, beweisfällig geblieben. Der Fall ist daher auch nicht mit der Situation vergleichbar, in der einem nachrangig gesicherten Grundpfandgläubiger eine Lästigkeitsprämie gezahlt wurde, ohne dass mit irgendwelchen Vorteilen für die Masse zu rechnen war. Hier erfolgte die Zahlung, damit alle Grundpfandgläubiger ihre Zwangsvollstreckungsmaßnahmen einstellten und dann die Mieten in die Masse fließen konnten. Den Zahlungen erfolgten also, um einen konkreten Vorteil für die Masse zu erzielen.

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Es kann dahinstehen, ob der Beklagte, wie vom Kläger behauptet, mit seinen Vereinbarungen die Regeln der Kunst für eine kalte Zwangsverwaltung nicht beachtete, insbesondere indem er Darlegungs- und Beweislastverteilungsregeln zu Lasten der Masse sowie einen festen Zinssatz oder einen festen Betrag für den Kapitaldienst, unabhängig von der Höhe der Mieteinnahmen, vereinbarte. Feste Regeln über die Durchführung einer sogenannten „kalten“ Zwangsverwaltung gibt es nicht. Sie orientieren sich vielmehr an einer interessengeleiteten Vereinbarungspraxis, die hier zu einem Massezuwachs geführt hat. Zum anderen hat der Insolvenzverwalter bei der Ausübung seines Amtes auch ein Ermessen und ist noch nicht einmal zur Durchführung einer kalten Zwangsverwaltung verpflichtet. Dass die Banken auch andere Vereinbarungen als die konkret abgeschlossen vereinbart hätten, ist zudem vom Kläger weder substantiiert behauptet noch unter Beweis gestellt. Allein der Umstand, dass die Banken in einer jetzt nicht mehr vergleichbaren Situation keine Vereinbarungen mit dem Kläger abgeschlossen haben, hat keine Aussagekraft für die Situation im Jahr 2000.

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Schließlich ist von der Klägerin auch kein konkreter Schaden vorgetragen, der durch die angeblichen Kunstfehler oder Versäumnisse bei der Buchführung entstanden wäre. So behauptet der Kläger weder, dass die Masse aufgrund der Beweislastverteilung einen Prozess verloren hätte, den sie sonst gewonnen hätte oder dass die Mieteinnahmen den festen Betrag für den Kapitaldienst bzw. Zinsen unterschritten und dies bei einer Begrenzung auf die Überschüsse verhindert worden wäre.

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IV.

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Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 84.815,00 € wegen der unterlassenen Auslagerung der Wohnungsverwaltung.

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Was unternehmerische Entscheidungen des Insolvenzverwalters angeht, so liegt eine Pflichtverletzung in Anlehnung an § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, jedenfalls dann nicht vor, wenn die Entscheidung dem Wohl der Gesellschaft dient, frei von Interessenkonflikten ist, auf Basis angemessener Informationen getroffen wird und keine Hazard-Entscheidung (eine risikoreiche Entscheidung, die die Existenz der Gesellschaft gefährdet) ist (vgl. Pape/Graeber/Gerbers, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, Teil 3 Rn. 115).

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Ob danach überhaupt eine Pflichtverletzung vorlag, kann dahinstehen. Jedenfalls ist ein Schaden nicht schlüssig dargelegt. Denn durch die Eigenverwaltung sind unter Berücksichtigung der damit erzielten Einnahmen keine höheren Kosten als bei einer Fremdverwaltung angefallen.

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Beim Vergleich der Kosten für die Eigen- und Fremdverwaltung sind bei der Eigenverwaltung die tatsächlich anfallenden Kosten – nach Klägervortrag 388.589,30 € im Jahr 2004 bzw. 343.807,21 € im Jahr 2008 den tatsächlich anfallenden Kosten für die Fremdkosten gegenüberzustellen. Da ein Fremdunternehmen für seine Leistungen umsatzsteuerpflichtig wäre, kommt es auf den Bruttobetrag an. Dieser beläuft sich nach dem Vortrag des Klägers auf 18,31 €, was zu Fremdkosten im Jahr 2004 von 348.036,48 € bzw. im Jahr 2008 von 308.926,32 € führen. Berücksichtigt man, dass nach undwidersprochen gebliebenem Vortrag des Beklagten die Insolvenzschuldnerin durch die Verwaltung von Wohneinheiten für Dritte jährliche Einnahmen in Höhe von etwa 60.000 € erzielte, die bei einer Einstellung der Eigenverwaltung wegfallen würde, so ergibt sich schon kein schlüssig vorgetragener Schaden.

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Im Übrigen werden andere unternehmerische Fehlentscheidungen weder geltend gemacht und konkret dargelegt.

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Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 286 BGB. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: 2.427.319,30 €