Landgericht Bonn, 3 O 63/10

TATBESTAND

Der Kläger, der als Versicherungskaufmann für die B tätig ist, unterhielt seit dem Jahr 20## bei der C AG, die Rechtsvorgängerin der Beklagten ist (im Folgenden nur noch: Beklagte), ein Wertpapierdepot, das am ##.02.20## einen Gesamtwert von ca. 394.000,00 € aufwies und vorwiegend Aktien und Investmentfonds beinhaltete.

Anfang Februar 20## kam es zu einem Gespräch zwischen dem als Berater für die Beklagte tätigen Zeugen E und dem Kläger, in dessen Rahmen der Zeuge Vorschläge zur Umstrukturierung des Depots machte. Der Zeuge E schlug dem Kläger den Erwerb eines "M-Zertifikats" vor.

Im Nachgang zu diesem Gespräch übersandte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom ##.02.20## eine "Produktinformation" zu dem von der Fa. M Co. B.V. emittierten M D Zertifikat III. In dem Anschreiben der Beklagten wird der Verkauf von in dem Depot des Klägers befindlichen Aktienfondsanteilen und der Erwerb des vorgenannten Zertifikats empfohlen. In dem Schreiben heißt es:

"Die Kursindikation liegt aktuell bei ca. 1.009-1.010. (…) Der Erwerb ist spesenfrei zum Tageskurs möglich. (…) Da sich der Zertifikatepreis der Marktpreisentwicklung anpasst, ist nicht zuletzt wegen des klaren Auszahlungsprofils zu empfehlen, die Anlageentscheidung zeitnah zu treffen."

Der Kläger erteilte am ##.02.20## der Beklagten den Auftrag zum Erwerb von 25 Stück des genannten Zertifikats. Neben einer Auftragsbestätigung (K#, Bl. ##), die einen Zeichnungsgegenwert für die 25 Stück von EUR 25.386 auswies, erhielt er von der Beklagten eine Abrechnung vom ##.02.20## (K#, Bl. ##), die neben einer Bezeichnung des erworbenen Wertpapiers und dem Gesamtbetrag des Geschäfts von EUR 25.400,50 folgenden Text enthält:

"Wir haben Ihren Auftrag am ##.02.20## wie folgt ausgeführt:

Kurs pro Stück EUR

Börse G/M. 1.016,02"

Die Beklagte hatte die Zertifikate selbst zuvor nicht an der Börse, sondern – zu einem mindestens 3 % unter diesem Kurs liegenden Preis – von der Emittentin erworben.

Ein expliziter Hinweis darauf, dass die Beklagte die Zertifikate selbst aus ihrem eigenen Bestand an den Kläger verkaufen wollte, erfolgte im Rahmen der zwischen dem Kläger und dem Zeugen E geführten Gespräche nicht.

Das Zertifikat wurde am ##.02.20## emittiert und ab dem ##.08.20## an der Börse G frei gehandelt.

Das Bankhaus M hatte zu dem streitgegenständlichen Zertifikat eine Informationsbroschüre herausgegeben. In dieser wird die Funktionsweise des auf den EURO STOXX 50 bezogenen Zertifikats näher erläutert und auch Vor- und Nachteile einer solchen Anlage gegenübergestellt. Zum Schluss der Broschüre finden sich – in vergleichsweise kleiner Schrift gedruckte – "weitere Informationen", die auch folgenden Passus aufweisen:

"Im Zusammenhang mit dem Angebot und Verkauf des Zertifikats wird die Vertriebsgesellschaft das Zertifikat zu einem reduzierten Ausgabepreis oder zum Ausgabepreis erwerben. Sofern die Vertriebsgesellschaft das Zertifikat zum Ausgabepreis erwirbt, ist es möglich, dass der Dealer an die Vertriebsgesellschaft eine Vertriebsgebühr zahlt. Ein solcher von der Vertriebsgesellschaft erhaltener Betrag kann zu den Verkaufsprovisionen und –kosten, die die Vertriebsgesellschaft üblicherweise geltend macht, hinzutreten."

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten dieser Broschüre wird auf die Anlage K # (Bl. ## ff.) Bezug genommen.

Die Beklagte selbst hatte ein eigenes Dokument zur Struktur des Zertifikats und zu dessen Chancen und Risiken zusammengestellt, das mit "Votum" überschrieben war. Hinsichtlich der Einzelheiten dieses Dokuments wird auf die Anlage B # (Bl. ## ff.) verwiesen.

Die Beklagte übersandte dem Kläger im September 20## eine Broschüre mit dem Titel "Informationen zum Wertpapiergeschäft". Auf S. # dieser Broschüre finden sich folgende Hinweise:

"Zertifikate

Die C bietet eigene und ausgesuchte fremde Zertifikate zu einem festen Preis an, sodass Sie die Zertifikate unmittelbar von der Bank erwerben können (Kaufvertrag). (…)

Börsengehandelte Wertpapiere (insbesondere Aktien)

(…) Außerdem können Anteile an bestimmten Investmentfonds, diverse Zertifikate und verzinsliche Wertpapiere – alternativ zum Erwerb direkt bei der Bank – auch an der Börse erworben beziehungsweise verkauft werden."

Im September 20## beantragte die F ische Muttergesellschaft der Emittentin M Co. B.V. Gläubigerschutz. In der Folgezeit meldete die Emittentin der streitgegenständlichen Zertifikate selbst Insolvenz an.

Der Kläger verlangte mit Schreiben vom ##.03.20## die "Rückabwicklung" des Kaufs der Wertpapiere, was die Beklagte mit Schreiben vom ##.05.20## ablehnte. Auch auf ein Anschreiben des heutigen Prozessbevollmächtigten des Klägers erbrachte die Beklagte keine Leistungen an den Kläger.

Der Kläger behauptet, dass dem Anschreiben vom ##.02.20## die als Anlage K # zu den Akten gereichte, von M selbst herausgegebene Broschüre beigelegen habe.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom ##.07.20## die Anfechtung des "am ##.02.20## erfolgten Kaufs" der Zertifikate erklärt. Er ist der Auffassung, dass er von der Beklagten über den Charakter des Erwerbsgeschäfts als Eigenhandelsgeschäft der Beklagten getäuscht worden sei. Sowohl in dem Beratungsgespräch als auch durch das Schreiben vom ##.02.20## und der übersandten Kaufabrechnung habe die Beklagte ihm suggeriert, dass sie seinen Auftrag über die Börse ausführen wolle bzw. ausgeführt habe und damit im Kommissionswege tätig geworden sei. Der Umstand, dass er keine Provision für die Ausführung des Kaufauftrags habe zahlen müssen, habe er auf das explizite Angebot in dem Schreiben vom ##.02.20## zurückgeführt, in dem auf die Möglichkeit eines "spesenfreien" Erwerbs zum Tageskurs hingewiesen worden sei. Das bestehende Eigeninteresse der Beklagten an dem Erwerbsgeschäft sei für ihn erst durch den entsprechenden Parteivortrag der Beklagten im hiesigen Verfahren offenkundig geworden. Darüber hinaus habe er mangels Aufklärung vor der Anlageentscheidung nicht erkennen können, dass die Beklagte im Hinblick auf die Zertifikate ein "Absatzrisiko" getragen habe, weil sie diese Papiere in ihrem Eigenbestand gehabt habe. Weiterhin bleibe es im Dunkeln, nach welchen Kriterien die Beklagte den tatsächlich gezahlten Preis für das Zertifikat festgelegt habe. Er behauptet, dass er die Zertifikate bei einer Aufklärung über den Charakter des Geschäfts nicht erworben hätte, da ihm an einer objektiven Anlageempfehlung gelegen gewesen sei.

Der Kläger ist weiterhin der Auffassung, dass er über die Risiken der Anlage nicht richtig aufgeklärt worden sei. Die ihm vor der Anlageentscheidung übersandte "Produktinformation" sei hierfür nicht ausreichend gewesen, da hier das Risiko eines Totalverlusts aufgrund einer Insolvenz der Emittentin nicht ausreichend dargestellt worden sei. Weiterhin behauptet er, dass es ihm bei der Investitionsentscheidung darauf angekommen sei, eine "defensive Anlage" zu tätigen. Darüber hinaus habe die Beklagte ihm Ende August 20## empfohlen, die M-Papiere zu halten. Zu diesem Zeitpunkt habe es jedoch bereits zahlreiche Hinweise gegeben, dass sich die Bonität von M verschlechtert habe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn EUR 25.400,50 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 06.05.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung von 25 Stück M D Zertifikate III ($$$$: &&&&&&);

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.196,43 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass dem Anschreiben vom ##.02.20## das als Anlage B # zu den Akten gereichte, von der Beklagten selbst erstellte "Votum" beigelegen habe.

Sie ist der Auffassung, dass sie dem Kläger die streitgegenständlichen Zertifikate im Wege des Eigenhandelsgeschäfts angeboten habe. Der Kläger habe das Zertifikat von der Beklagten aufgrund eines mit ihr geschlossenen Kaufvertrags erworben. Über die bei dem Weiterverkauf angefallene Gewinnmarge von 3 % sei der Kläger genauso wenig aufzuklären gewesen, wie über ihre eigene Verkäuferrolle. Eine Aufklärungspflicht scheide nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits deswegen aus, weil sie die Zertifikate "unstreitig" als Eigenhandels- bzw. Festpreisgeschäft an den Kläger verkauft habe.

Weiter behauptet sie, dass der Zeuge E alle mit dem Zertifikat verbundenen wesentlichen Risiken erläutert habe. Auch auf das Emittentenrisiko sei ausdrücklich hingewiesen worden. Darüber hinaus sei das weitere Anlageverhalten des Klägers zu beachten, aus dem eine hohe Risikobereitschaft abzuleiten sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom ##.11.20## (Bl. ### ff. d.A.) Bezug genommen.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von EUR 25.400,50 – Zug um Zug gegen Abtretung der Zertifikate – aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte zu.

Zwischen den Parteien ist ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen.

Nimmt ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe eines Kreditinstituts oder eines Beratungsunternehmens in Anspruch, und lässt sich dieses auf eine Beratung ein, kommt auch ohne eine entsprechende ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Entgelts ein Beratungsvertrag zustande. Ein stillschweigender Vertragsschluss ist bereits dann zu bejahen, wenn die Bank erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage einer Anlageentscheidung machen will (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Auflage, § 280 Rn. 47 m.w.N.)

Ein konkludenter Vertragsschluss liegt hier vor, da der Kläger – für die Beklagte erkennbar – seine Anlageentscheidungen auf der Basis der Empfehlungen und Vorschläge des für sie tätigen Zeugen E getroffen hat.

Die Beklagte hat gegen ihre aus dem Anlageberatungsvertrag resultierenden Verpflichtungen zur vollständigen und zutreffenden Aufklärung über die empfohlene Kapitalanlage verstoßen, indem sie - bei objektiver Auslegung - mit dem Kläger einen Kommissionsvertrag über die Beschaffung der Zertifikate geschlossen hat, obwohl sie von Anfang an beabsichtigt hatte, die Zertifikate, die sie zu einem reduzierten Preis von der Emittentin erworben hatte, aus ihrem eigenen Wertpapierbestand an den Kläger zu übertragen. Über diese Form der Beschaffung der Zertifikate hätte die Beklagte den Kläger aufklären müssen, jedenfalls hätte sie ihm gegenüber keine unzutreffenden und irreführenden Angaben machen dürfen.

a) Die Parteien haben bei einer objektiven Auslegung aus der Sicht eines Dritten gemäß §§ 133, 157 BGB im Hinblick auf den Wertpapiererwerb des Klägers einen Kommissionsvertrag geschlossen. Für die rechtliche Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages kommt es nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien, sondern auf Inhalt und Auslegung ihrer Absprachen an (vgl. nur Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. Aufl., § 383 Rn. 7 m.w.N. und Beispielen). Da es sich bei der rechtlichen Qualifikation der Vereinbarung der Parteien nicht um eine Tatsache handelt, kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger den von der Beklagten im Prozess eingenommenen Rechtsstandpunkt "bestritten" hat. Mithin kann auch nicht vom Vorliegen eines Kaufvertrages bzw. Eigenhandelsgeschäfts ausgegangen werden, weil dies – wie die Beklagte meint – "unstreitig" (i.S.d. § 138 Abs. 3 ZPO) ist, wobei auch zu differenzieren ist zwischen den Vereinbarungen der Parteien und der tatsächlichen Umsetzung durch die Beklagte.

Maßgeblich kann auch nicht allein sein, welche Vorstellungen sich die Bank bei Erhalt des entsprechenden Auftrags durch den Kunden darüber gebildet hatte, wie sie dem Kunden die gewünschten Wertpapiere verschaffen wollte (vgl. auch Schäfer in: WM 2012, 197 (199)). Daher kann auch nicht vom Vorliegen eines Eigenhandelsgeschäfts ausgegangen werden, weil die Beklagte die Zertifikate – insoweit unstreitig – objektiv selbst im Bestand hatte bzw. von der Emittentin gekauft hatte und diese an ihren Kunden weiterverkaufen wollte. Eine solche Sichtweise widerspräche der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre, wonach der Inhalt eines zweiseitigen Vertrags nicht allein vom Willen einer Partei abhängen kann. Entscheidend ist vielmehr, wie die Bank das in der Übermittlung eines "Kauforders" enthaltene Angebot des Kunden bei einer verständigen Auslegung nach §§ 133, 157 nach ihrem Empfängerhorizont verstehen durfte (vgl. auch BGH, Urt. v. 27.09.2011, XI ZR 182/10, BKR 2011, 514 (Rz. 41)).

Bei einer Würdigung der Umstände des vorliegenden Falls musste ein objektiver Dritter aus der Sicht der Beklagten im Ergebnis davon ausgehen, dass der Kläger am ##.02.20## den Abschluss eines Kommissionsvertrages und nicht eines Kaufvertrages angeboten hat.

Hierbei ist zunächst zu beachten, dass die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall ist (vgl. BGH NJW 2002, 1344 (1345); OLG Köln BKR 2011, 334 (336); Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. Aufl., § 383 Rn. 8).

Hiervon abweichend liegt in der Regel ein Eigenhandelsgeschäft vor, wenn die Parteien ein "Festpreisgeschäft" vereinbart haben (vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, a.a.O.). Von einem "Festpreisgeschäft" wird gesprochen, wenn die Bank und der Kunde für das einzelne Geschäft einen festen oder bestimmbaren Preis vereinbaren, was sich bspw. aus der Definition in § 1 Abs. 3 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte vom 1.11. 2007 ergibt (vgl. auch Schäfer a.a.O.).

Von einer solchen "Festpreisvereinbarung" mit dem Kläger durfte die Beklagte indes nicht ausgehen. Die Bank musste bei einer verständigen Auslegung den Inhalt ihrer eigenen vorausgegangenen Korrespondenz berücksichtigen, die Grundlage für das Vertragsangebot des Klägers war. Dies ergibt sich zumindest aus dem Grundsatz, dass das von dem Erklärenden tatsächlich Gewollte gilt, wenn der Erklärungsempfänger den wahren Willen des Erklärenden erkennt oder erkennen musste (vgl. Schäfer a.a.O.).

In dem Anschreiben der Beklagten vom ##.02.20## wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Erwerb des Zertifikats "zum Tageskurs" möglich sei. Weiterhin wird in dem Schreiben eine aktuelle "Kursindikation" genannt und auf die Anpassung des Zertifikatspreis an die "Marktpreisentwicklung" hingewiesen. Diese Ausführungen der Beklagten durfte der Kläger so verstehen, dass das Zertifikat nicht zu einem "festen Preis" von der Beklagten erworben werden sollte. Vielmehr wurde hierdurch der Eindruck erweckt, dass der Preis des Zertifikats von einer – von der Beklagten nicht beeinflussbaren – Marktentwicklung abhängen sollte.

Nach dem Inhalt des Schreibens musste für den Kläger auch nicht der Eindruck entstehen, dass der Preis "bestimmbar" war. Hiervon kann ausgegangen werden, wenn der vereinbarte Preis zwar zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht beziffert, aber nach den von den Parteien festgelegten Kriterien verlässlich bestimmt werden kann (vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. Aufl., § 1 AGB-WPGeschaefte-Banken Rn. 5). Es ist nicht ersichtlich, dass die Parteien sich auf solche Kriterien geeinigt haben. Dem Schreiben vom ##.02.20## sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Preisbildung seitens der Beklagten erfolgen sollte. Es wird vielmehr der Eindruck erweckt, dass der Preis allein von der Marktentwicklung abhängig sein soll, wie es bei einer Ausführung des Auftrags im Wege des Kommissionsgeschäfts typisch ist.

Auch der als Anlage K # vorgelegten Broschüre von M, deren Übergabe die Beklagte im Übrigen bestritten hat, ist nicht zu entnehmen, nach welchen Kriterien eine Preisbildung nach dem Emissionstag (##.02.20##) oder dem Tag des Schlusskurses für die Bewertung (##.02.20##) erfolgen sollte. Darüber hinaus bedarf es – damit ein Festpreisgeschäft zwischen den Parteien gegeben ist – einer Preisbestimmung zwischen diesen, so dass selbst bei Darlegung des von M zur Preisbestimmung zu Grunde gelegten Kriterienkatalogs für den Kläger nicht erkennbar gewesen wäre, wonach sich die Preisbildung im Rahmen eines Kaufvertrages mit der Beklagten richten sollte.

Es ergibt sich auch kein anderes Ergebnis, wenn dem Kläger das von der Beklagten selbst erstellte "Votum" zu dem Zertifikat (Anlage B #) übersandt worden sein sollte. Denn auch diesem Dokument sind keine Kriterien für die Preisbildung durch die Beklagte nach dem Emissionstag zu entnehmen.

Für das Vorliegen eines Eigenhandelsgeschäfts spricht im vorliegenden Fall auch nicht, dass der Kläger neben dem "Kurswert" der Zertifikate vereinbarungsgemäß keine besonderen Provisionen oder Vergütungen an die Beklagte zahlen musste. Dieser Umstand spricht grundsätzlich zwar für ein "Festpreisgeschäft" der Bank, da ein solches Geschäft nur in Betracht kommt, wenn die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. BGH NJW-RR 2002, 1344 (1345)). Diesem Gesichtspunkt kann vorliegend jedoch aufgrund des Schreibens der Beklagten vom ##.02.20## keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Die hierin enthaltende Aussage, dass der Erwerb "spesenfrei zum Tageskurs" möglich sei, erscheint bei einer objektiven Auslegung als Darstellung eines besonderen, dem Kläger gebotenen Vorteils. Der Kläger durfte mithin dieses Schreiben so verstehen, dass ihm die Beklagte die – eigentlich geschuldete – Erstattungspflicht für die "Spesen" erlassen wollte. Damit kann angesichts der im Vordergrund stehenden Bezugnahmen auf Marktkurse allein aus dem Umstand, dass die Parteien sich auf einen provisionsfreien Erwerb geeinigt haben, nicht geschlossen werden, dass ein Eigenhandelsgeschäft der Beklagten vorliegen sollte.

Für die Auslegung der Willenserklärung des Klägers kann es nicht maßgeblich auf die von der Beklagten übersandte Broschüre "Information zum Wertpapiergeschäft" ankommen, da der Kläger diese – unstreitig – erst nach Erwerb der Zertifikate erhalten hat. Darüber hinaus wäre der Charakter des Geschäfts anhand des Inhalts dieser Broschüre nicht eindeutig zu bestimmen, da auch hier sowohl ein Erwerb im Wege eines Kaufvertrages zwischen Bank und Erwerber als auch im Wege eines Kommissionsgeschäfts als Möglichkeit dargestellt wird. Weiterhin ist dieser Broschüre zu entnehmen, dass die Bank bei einem Fremdzertifikat keine "Gewinnmarge" erwirtschaftet, sondern eine "Vertriebsprovision" erhält, was mit dem Vortrag der Beklagten, dass man bei dem vorliegenden Fremdzertifikat nur eine Gewinnmarge erzielt habe, nicht in Übereinstimmung zu bringen ist (vgl. hierzu auch OLG Köln BKR 2011, 334 (336)).

Keine für die Auslegung maßgebliche Bedeutung kommt weiterhin dem Inhalt der von der Beklagten erstellten Kaufabrechnung zu, da auch diese erst nach Abschluss des dem Erwerb zu Grunde liegenden Vertrages übersandt wurde. Darüber hinaus spricht der Inhalt der dem Kläger übersandten Abrechnung für die Ausführung eines Kommissionsgeschäfts, da hier ausdrücklich die Börse G als Ausführungsort des Auftrags des Klägers genannt wird. Da bei einem Eigenhandelsgeschäft der Beklagten kein Bezug zu dieser Börse ersichtlich ist, steht die von der Beklagten erstellte Abrechnung im Widerspruch zu dem – unstreitigen – Umstand, dass die Beklagte die Zertifikate aus ihrem Eigenbestand entnommen hat. Auch die beigefügte Auftragsbestätigung vom selben Tag, die einen niedrigeren Zeichnungsgegenwert ausweist, lässt sich mit der Vereinbarung eines Kaufes aus eigenem Bestand kaum erklären.

Die Vereinbarung eines Kommissionsgeschäfts scheidet ferner nicht aus, weil zum Zeitpunkt des Erwerbs der Zertifikate durch den Kläger noch kein freier Handel dieser Wertpapiere an der G Börse möglich war. Auch wenn die Bank das Wertpapier direkt von dem Emittenten erwirbt, ist ein Kommissionsgeschäft grundsätzlich möglich (vgl. BGH BKR 2003, 340; Schäfer a.a.O.). Darüber hinaus war für den Kläger nicht erkennbar, dass es keinen – möglicherweise außerbörslichen – Handel mit den Zertifikaten gab.

Weiterhin steht auch der Textzusatz im "Kleingedruckten" in der von M erstellten Broschüre (Anlage K #) der Annahme eines Kommissionsgeschäfts nicht entgegen. Im Text dieser Broschüre – die dem Kläger nur nach seinem eigenem Vortrag vor der Zeichnung vorgelegen hat – werden zwei Möglichkeiten des Erwerbs des Zertifikats durch die "Vertriebsgesellschaft" genannt. Neben einem Erwerb "zu einem reduzierten Ausgabepreis" sollte es demnach auch möglich sein, dass die Vertriebsgesellschaft das Zertifikat zum Ausgabepreis erwirbt und hierfür eine "Vertriebsgebühr" erhält. Für den Bankkunden war der Schluss, dass seine Bank die Zertifikate selbst erwirbt und ihm zu einem höheren Preis weiterverkauft, hiernach jedenfalls nicht zwingend. Darüber hinaus war für einen Bankkunden nicht erkennbar, um wen es sich bei der "Vertriebsgesellschaft" handeln sollte. Da hiermit auch ein zwischen Bank und Emittenten "zwischengeschalteter" Dritter gemeint sein kann, muss die Bank nicht allein wegen des Umstandes, dass sie dem Kunden gegenüber die Zertifikate vertrieben hat, als "Vertriebsgesellschaft" im o.g. Sinn erscheinen.

b) Die Beklagte war im Rahmen des Anlageberatungsvertrages verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass sie entgegen dem mit ihm abgeschlossenen Kommissionsvertrag von vornherein beabsichtigt hatte, die Zertifikate aus ihrem eigenen Bestand an ihn zu veräußern. Unabhängig davon, ob die Beklagte verpflichtet war, den Kläger über den rechtlichen Charakter der Beschaffung der Zertifikate aufzuklären, durfte sie dem Anleger jedenfalls nicht eine andere Art der Ausführung als von ihr beabsichtigt vorspiegeln.

Mit dem Beratungsvertrag übernimmt die Bank – neben der Verpflichtung zu einer anleger- und objektgerechten Beratung – auch die Pflicht, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher Interessenkollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und die Kundeninteressen gefährden, vermeiden bzw. diese offen legen. Dieser zivilrechtliche Grundsatz ist aufsichtsrechtlich für den Bereich der dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallenden Geschäfte in § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG normiert (vgl. BGHZ 170, 226; WM 2009, 405; WM 2010, 1694; WM 2011, 682; OLG Köln BKR 2011, 334).

Aufgrund dieses Grundsatzes besteht nach der inzwischen ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Verpflichtung der anlageberatenden Bank, den Anleger über Erhalt und Höhe von sog. Rückvergütungen aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen dann vor, wenn bspw. Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde an einen Dritten zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank – regelmäßig umsatzabhängig – zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares besonderes Interesse hat, gerade dieses Produkt zu empfehlen (vgl. BGH BKR 2011, 514 (518 Rn. 40 m.w.N.)) Voraussetzung für das Vorliegen einer Rückvergütung ist das Vorliegen eines Drei-Personen-Verhältnisses (vgl. BGH WM 2011, 1506, BKR 2011, 514 a.a.O.).

Ein solches Drei-Personen-Verhältnis liegt bei einem Kommissionsgeschäft in der Regel vor, während es bei einem Festpreisgeschäft, bei dem die Bank das Wertpapier im Wege des Eigenhandels an den Kunden verkauft, ausscheidet (vgl. BGH BKR 2011, 514 (518 Rn. 41). Bei einem Eigenhandelsgeschäft ist die Bank grundsätzlich auch nicht verpflichtet, den von ihr beratenen Anleger über die von ihr erzielte Gewinnmarge aufzuklären. Der Bundesgerichtshof hat eine Übertragung seiner Rechtsprechung zur Rückvergütung auf diesen Fall mit dem Argument abgelehnt, dass nach der gesetzgeberischen Grundentscheidung die Bank als Verkäuferin der vom Anleger georderten Wertpapiere – anders als etwa den Kommissionär für den Anleger in Bezug auf die erhaltenen Provisionen – keine Pflicht zur Offenlegung ihrer Gewinn- oder Handelsspanne treffe. Das dem Kaufvertrag zwischen Kunden und Bank immanente Gewinninteresse der Bank sei vielmehr so offensichtlich, das darauf nicht gesondert hingewiesen werden muss (vgl. BGH BKR 2011, 514 (518 Rn. 37)). Der Preis des Deckungsgeschäfts müsse dem Kunden nicht offenbart werden, im Gegenzug habe die Bank anders als beim Kommissionsgeschäft keine Provisions- oder Aufwendungsersatzansprüche (a.a.O. Rn. 43). Insoweit weist der Bundesgerichtshof zutreffend darauf hin, dass diese für den Kaufvertrag getroffene Grundentscheidung auch im Rahmen eines neben dem Kaufvertrag abgeschlossenen Beratungsvertrages zu beachten sei. In Bezug auf offensichtliche Umstände, wie das dem Kaufvertrag immanente Gewinninteresse der Bank als Verkäuferin komme daher eine unterschiedliche Behandlung beider Vertragsverhältnisse nicht in Betracht. Was für den Kunden im Rahmen des Kaufvertrages offensichtlich ist, lässt innerhalb des Beratungsvertrages seine Schutzwürdigkeit entfallen (a.a.O. Rn. 44).

Soweit der Bundesgerichtshof im weiteren die Auffassung vertritt, dass die Bank aufgrund des Beratungsvertrages mit ihrem Kunden auch nicht verpflichtet sei, diesen darüber zu informieren, dass der Zertifikaterwerb im Wege des Eigengeschäfts der Bank erfolge, lässt sich dies mit der zuvor vorgenommenen Anknüpfung an die für den Kunden offensichtlichen Umstände kaum vereinbaren. Zur Begründung führt der Bundesgerichtshof aus, eine Pflicht zur Auskunft über das Eigengeschäft liefe im Hinblick auf die Gewinnmarge auf die – als solche bedeutungslose – Information des Anlegers hinaus, dass die Bank ihren Kunden über Existenz und Höhe der Gewinnspanne nicht aufzuklären habe. Eine Abschätzung des Gewinninteresses der Bank an dem in Aussicht genommenen Wertpapiergeschäft wäre dem Kunden daher trotz eines solchen Hinweises gar nicht möglich, worin auch der entscheidende Unterschied zu den aufklärungsbedürftigen Rückvergütungen liege. Maßgeblich sei weiterhin die Rechtsnatur des objektiv vorliegenden Effektengeschäfts, während das Wissen und die Kenntnis bzw. Unkenntnis des Anlegers in Bezug auf die rechtliche Einordnung des Wertpapiergeschäfts hierfür unerheblich sei (vgl. BGH BKR 2011, 514 (Rz. 50), entgegen OLG Köln BKR 2011, 334, das seine Rechtsprechung in der Folgezeit aus "Gründen der Rechtssicherheit und Einheitlichkeit der Rechtsprechung" aufgeben hat, OLG Köln, Urteil v. 23.11.2011, Az. 13 U 221/10).

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist, unabhängig davon, ob man ihr folgen mag, jedoch nicht auf die vorliegende Situation übertragbar, bei der – nach objektiver Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB – ein Kommissionsgeschäft vereinbart worden ist, die Bank aber – wie von vornherein beabsichtigt – ein Eigengeschäft ausgeführt hat, indem sie die Zertifikate aus ihrem zuvor preisgünstig eingekauften Bestand entnommen hat. Aus den o.g. Gründen, insbesondere aufgrund des Inhalts des Schreibens vom ##.02.20##, hat die Beklagte gegenüber dem Kläger den Eindruck erweckt, dass eine Ausführung des Erwerbsgeschäfts im Wege eines Kommissionsgeschäfts erfolgen sollte. Da dies nicht der tatsächlich beabsichtigen Vorgehensweise entsprach, hat die Beklagte den Kläger damit über diesen Umstand getäuscht und hierdurch ihr eigenes Gewinn- und Absatzinteresse an diesem Produkt aktiv verschleiert.

Jedenfalls bei einer solchen Sachlage trifft die den Urteilen des Bundesgerichtshofs zu den M-Zertifikaten zu Grunde liegende Prämisse nicht zu, dass für den Kunden die Verkäuferstellung der Bank offenkundig war, so dass ein gesonderter Hinweis auf diesen Umstand letztlich auf eine bedeutungslose Information für den Anleger hinauslaufen würde. Für den Kläger war aufgrund der vorgenannten Umstände im konkreten Fall – unabhängig von seiner subjektiven Sichtweise – gerade nicht erkennbar, dass die Bank beabsichtigt hatte, ihm die Zertifikate selbst zu verkaufen. Damit war für ihn auch nicht offenkundig, dass die Bank – wie jeder andere Verkäufer auch – hier eine Gewinnmarge zu realisieren suchte und das Interesse am Absatz der von ihr eingekauften Produkte verfolgte.

Ein Eigenverkauf der Zertifikate durch die Bank war zwar im Rahmen des tatsächlich geschlossenen Kommissionsvertrags grundsätzlich rechtlich möglich. Selbst wenn die Voraussetzungen für einen Selbsteintritt gemäß § 400 Abs. 1 HGB nicht vorgelegen haben, weil zum Erwerbszeitpunkt kein amtlich festgestellter Börsen- oder Marktpreis der Wertpapiere gegeben war, kann der Kommissionsvertrag selbst – ggf. stillschweigend – einen Selbsteintritt des Kommissionärs erlauben, was insbesondere bei Kauf von Wertpapieren in Betracht kommt (vgl. Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 35. Aufl., § 400 Rn. 2). Ob dies hier der Fall war oder ein Selbsteintritt nach den maßgeblichen Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte sogar ausgeschlossen ist, kann offen bleiben, da die Beklagte jedenfalls im Rahmen des Anlageberatungsvertrages – und damit unabhängig von den sich aus § 400 Abs. 2 HGB ergebenden (und gemäß § 402 HGB unabdingbaren) Informations- und Nachweispflichten – verpflichtet war, auf den von vornherein beabsichtigten Selbsteintritt hinzuweisen bzw. jedenfalls keine diesbezügliche Fehlvorstellung beim Kunden hervorzurufen. Andernfalls könnte der Kunde selbst dann, wenn objektiv ein Kommissionsgeschäfts vereinbart ist, nicht erkennen, dass die Bank im Hinblick auf das Effektengeschäft ein eigenes Absatz- und Gewinninteresse verfolgt und in Bezug auf die Anlageberatung eine Interessenkollision gegeben ist. Das Argument, dass der Anleger ohnehin mangels einer Aufklärungspflicht über eine erzielte Gewinnmarge das Umsatzinteresse der Bank nicht abschätzen könne, trifft hier nicht zu, da der Kommissionär nach der gesetzlichen Wertung bei einem Selbsteintritt den Beschränkungen des § 400 Abs. 2 – 5 HGB unterliegen würde.

Darüber hinaus kann nicht unterstellt werden, dass für den Bankkunden offenkundig ist, dass die Bank im Hinblick auf das Effektengeschäft ein finanzielles Eigeninteresse in der Form einer Gewinnmarge verfolgt, soweit das Eigengeschäft nicht offengelegt ist. Dieser Annahme steht bereits die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach den nicht bankenmäßig gebundenen, freien Anlageberater keine Verpflichtung zur Aufklärung über den Erhalt von Rückvergütungen trifft. Der Unterschied für die Ungleichbehandlung gegenüber der bankenmäßigen Anlageberatung liegt nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darin begründet, dass das Interesse der Bank regelmäßig darauf gerichtet sein wird, die infolge der Anlageberatung vom Kunden erworbenen Wertpapiere etwa im Rahmen eines Depotvertrags für den Kunden zu verwalten und ein weiteres Konto zur Abwicklung der Wertpapiergeschäfte zu errichten. Weiterhin ergebe sich ein Unterschied daraus, dass die Vertragsbeziehung des Kunden zu seiner Bank darüber hinaus regelmäßig davon geprägt sei, dass die Bank für die jeweiligen Dienstleistungen vom Kunden Entgelte oder Provisionen erhalte, etwa Depotgebühren, Kontoführungsgebühren sowie An- und Verkaufsprovision für den Erwerb oder die Veräußerung von Wertpapieren. Der von seiner Bank bezüglich einer Geldanlage in Wertpapiere beratene Kunde müsse deshalb nicht damit rechnen, dass die Bank bei der Anlageberatung eigene Interessen verfolge, weil sie zum Beispiel ein umsatzabhängiges eigenes Provisionsinteresse habe. Dementsprechend sei es dem Bankkunden nicht ohne weiteres erkennbar, aufgrund welcher Interessenlage die konkrete Anlageberatung erfolge und ob sie ausschließlich von seinen Interessen als Anleger bestimmt werde, wenn die Bank verdeckt Rückvergütungen erhalte (vgl. BGHZ 185, 185 (188f.)).

Gerade diese unterschiedliche Erwartungshaltung des Bankkunden rechtfertigt auch aus verfassungsrechtlicher Sicht die Ungleichbehandlung der Anlageberatung durch Banken und durch freie Anlageberater, vgl. BVerfG NJW 2012, 443 (Rz. 19).

Wenn der Bankkunde mithin nicht von einem über die genannten Punkte hinausgehenden Eigeninteresse der Bank ausgehen muss, kann für eine von der Bank erzielte Gewinnmarge dann nichts anderes gelten, wenn für ihn – wie im hier vorliegenden Fall – auch objektiv nicht erkennbar ist, dass die Bank diese durch einen Verkauf von zuvor günstiger eingekauften Wertpapieren erwirtschaften möchte, weil diese ihm ein Kommissionsgeschäft vorspiegelt.

Abschließend ist weiter zu berücksichtigen, dass für den Kunden im Rahmen der Anlageberatung nicht erkennbar ist, dass die Bank ggf. ein eigenes Absatzrisiko im Hinblick auf die selbst erworbenen Wertpapiere trägt. Über die damit verbundene Interessenkollision muss die Bank ihren Kunden aufklären. Jedenfalls stellt es sich auch unter diesem Gesichtspunkt als pflichtwidrig dar, den Kunden über diese Sachlage zu täuschen.

Da die Pflichtverletzung objektiv feststeht, wird das Verschulden der Beklagten vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Dem Kläger ist auf Grund dieser Pflichtverletzung ein kausaler Schaden in Höhe des Zeichnungsbetrages entstanden.

Die mangelnde Aufklärung darüber, dass die Beklagte dem Kläger die Wertpapiere aus ihrem eigenen Bestand verschaffen und hiermit einen Gewinn erzielen wollte, war kausal für die Anlageentscheidung des Klägers. Dies folgt aus der für diesen sprechenden, grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters geltenden tatsächlichen Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, (vgl. BGH NJW-RR 2007, 1329; WM 2009, 274; WM 2009, 789; WM 2009, 1274; WM 2011, 682; OLG Köln BKR 2011, 334; Stackmann in: NJW 2009, 3265) die die Beklagte nicht widerlegt hat.

Es sind auch nach Anhörung des Klägers keine ausreichenden Gesichtspunkte dafür ersichtlich, die dafür sprechen, dass der Kläger auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung die Zertifikate erworben hätte. Dies kann auch nicht aus dem Umstand gefolgert werden, dass der Kläger nach dem Erwerb des streitgegenständlichen Zertifikats auch ein Eigenzertifikat der Beklagten erworben hat. Dies ist bereits aufgrund des Zeitablaufs nicht ohne weiteres möglich (vgl. OLG Köln BKR 2011, 334 (338)). Darüber hinaus muss hier beachtet werden, dass die Beklagte bei dem Kläger aktiv eine falsche Vorstellung über den Erwerbsweg und ihr Eigeninteresse hervorgerufen hat.

Der Schaden entfällt nicht, weil der Kläger sich bereits durch Anfechtung des "Kaufvertrages" gemäß §§ 123, 142 BGB wirksam von dem Vertrag gelöst hat. Ein arglistige Täuschung i.S. des § 123 BGB setzt ein vorsätzliches Handeln voraus. Der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen oder für möglich halten, (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage, § 123 Rn. 11). Vorliegend hat die Beklagte den Kläger zwar objektiv über die beabsichtige Auftragsdurchführung im Wege eines Eigenverkaufs unter Erzielung einer Gewinnmarge getäuscht. Es fehlen jedoch konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte die beim Kläger hervorgerufene Fehlvorstellung positiv kannte oder auch nur billigend in Kauf genommen hat.

II.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 06.05.2009 aus §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Die Beklagte befand sich mit der Zahlung seit der Mahnung des Klägers mit Schreiben vom ##.03.20## in Verzug. Darüber hinaus lagen ab dem ##.05.20## die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr.3 BGB vor, da das Schreiben der Beklagten von diesem Tag als endgültige und ernsthafte Leistungsverweigerung aufzufassen war.

III.

Dem Kläger steht weiterhin ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 1.196,43 zu.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Ersatz zur Rechtsverfolgung notwendiger vorgerichtlicher Anwaltskosten. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte des Klägers aufgrund des Schreibens der Beklagten vom ##.05.20## davon ausgehen musste, dass die Beklagte auf vorgerichtliche Zahlungsaufforderungen nicht leistet, gehören die durch die vorgerichtliche anwaltliche Tätigkeit entstandenen Kosten zu den von der Beklagten zu ersetzenden Schaden. Vorgerichtliche Anwaltskosten fallen bei Ansprüchen aus Vertragsverletzung in den Schutzbereich der verletzten Norm. Die Ersatzpflicht setzt allein voraus, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts erforderlich und zweckmäßig war, vgl. OLG Frankfurt BeckRS 2011, 01324 m.w.N. Diese Voraussetzungen liegen hier im Hinblick auf die komplexe Rechtslage vor.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 709 ZPO.

Streitwert: EUR 25.400,50