Landgericht Bonn, 27 Qs 2/12

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin ist ein im Vertrieb von Matratzen und Lattenrosten tätiges indirektes Tochterunternehmen der S S.A., die sich mit der Produktion und dem Vertrieb von Polyurethanschäumen, einem in der Matratzenproduktion eingesetzten Rohstoff, befasst.

Wegen des Verdachts, Hersteller und Lieferanten von Polyurethanschäumen könnten im Gebiet der Europäischen Wirtschaftszone im Zeitraum seit 1987 Preisabsprachen, Aufteilung von Marktanteilen und Kunden sowie den Austausch von sensiblen Daten zu Preisen und Marktanteilen betrieben haben, führt die Europäische Kommission ein kartellrechtliches Ermittlungsverfahren ##### – T. In diesem Verfahren erließ sie am 16.07.2010 einen Durchsuchungsbeschluss bezüglich der Geschäftsräume S UK Ltd. Der Beschluss wurde der S UK Ltd. im Zuge der Durchsuchung am 28.07.2010 ausgehändigt.

Die S S.A. beauftragte am 31.07.2010, vertreten durch ihren Deputy General Counsel T2 und den Corporate General Counsel K, die Rechtsanwälte M und D der Kanzlei T3 (im Folgenden T3) mit ihrer kartellrechtlichen Beratung. Die mit S S.A. „Power of Attorney“ überschriebene Vollmacht lautet auszugsweise wie folgt.

„to be the true and lawfull attorneys of S and confers upon the said attorneys all the powers for the purpose of acting in the name of S and on its behalf for the purpose of carrying out all acts related to Ss defense in connection with the investigation by the European Commission under Article 101 TFEU into certain practices in the polyurethane foam sector.“

In einem „Internal Memo“ vom 19.08.2010 informierte die S S.A. gruppenangehörige Unternehmen darüber, dass sie vor dem Hintergrund von auch gegen S gerichteten Kartellrechtsverfahren auf europäischer Ebene, nationaler Ebene und in den U.S.A. die Anwaltskanzlei T3 damit beauftragt habe, eine interne Untersuchung aller Geschäftsaktivitäten der S-Gruppe durchzuführen. Diese Untersuchung beinhalte die Führung von Gesprächen mit Mitgliedern aus dem Management. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Internal Memo (BF 6) Bezug genommen. Am 16.09.2010 führten Rechtsanwälte der T3 ein Gespräch mit einem der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin und legten das Ergebnis in einem als „- Internal Audit – Summary of Interview with W on September 16, 2010“ (Dokument 1) bezeichneten Vermerk ab, der dem interviewten Geschäftsführer am 13.10.2010 zugeleitet wurde.

Mit Schriftsatz vom 18.10.2010 erhob die C2 GmbH vor dem Landgericht E den Vorwurf vertikaler Kartellrechtsverstöße gegen die Beschwerdeführerin (BF2). Diese teilte die vor dem Landgericht E gegen sie erhobenen Vorwürfe der S S.A. im Hinblick auf die konzerninterne Untersuchung mit. Am 20.12.2010 führten Rechtsanwälte von T3 daraufhin ein ergänzendes Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, in dem insbesondere die Vorwürfe der C2 GmbH Gegenstand waren. Das Gesprächsergebnis legten sie in einem als „-Internal Audit - Summary of Interview with W on December 20, 2010“ bezeichneten Vermerk nieder (Dokument 2), der dem Interviewten am 19.01.2011 zuging und von ihm am 18.02.2011 unterzeichnet wurde.

Das Bundeskartellamt leitete gegen die Beschwerdeführerin am 05.07.2011 wegen des Verdachts, zwischen den für sie handelnden Personen und Vertretern ihrer unabhängigen Händler sei es zu wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen bzw. abgestimmtem Verhaltensweisen über die Einhaltung bestimmter Mindestpreise beim Wiederverkauf von Matratzen und Lattenrosten gekommen, ein Bußgeldverfahren ein.

Das Amtsgericht Bonn erließ auf Antrag des Bundeskartellamtes am 21.07.2011 einen Durchsuchungsbeschluss, der am 02.08.2011 vollstreckt wurde. Im Rahmen der Durchsuchung wurden zahlreiche Unterlagen aufgefunden, deren Sicherstellung die Beschwerdeführerin widersprach. Eine richterliche Beschlagnahmeanordnung holte das Bundeskartellamt im Zuge der Durchsuchung nicht ein. Auf Antrag des Bundeskartellamtes vom 20.09.2011 bestätigte das Amtsgericht Bonn mit Beschluss vom 07.10.2011 (Az: 51 Gs 1492/11) die Beschlagnahme und wies im Übrigen die von der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 05.08.2011 gestellten weiteren Anträge zurück.

Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht geltend, insbesondere die Dokumente 1 und 2 seien beschlagnahmefrei. Es handele sich um Korrespondenz zwischen Rechtsanwalt und Mandant. Die Rechtsanwälte von T3 seien unter anderem auch für die Beschwerdeführerin beauftragt worden, da zu befürchten gewesen sei, dass etwaige Kartellverstöße mit erheblichen Bußgeldern belegt würden. Nach der Erhebung kartellrechtlicher Vorwürfe im Rechtsstreit mit der C2 GmbH im Oktober 2010 habe die Beschwerdeführerin die Rechtsanwälte von T3 ersucht, ergänzende Untersuchungen zu dem einschlägigen Sachverhalt vorzunehmen, da auf Grund der von der C2 GmbH aufgestellten Vorwürfe der vertikalen Preisbindung die Verhängung eines kartellrechtlichen Bußgeldes nicht habe ausgeschlossen werden können. Die Beschwerdeführerin meint, es sei unerheblich, dass diese Dokumente zunächst nur in Kenntnis des Ermittlungsverfahrens der Europäischen Kommission und des Zivilverfahrens vor dem Landgericht E erstellt worden seien. Die von den Rechtsanwälten der T3 hergestellten Dokumente hätten der Verteidigung der Beschwerdeführerin im eingeleiteten Ermittlungsverfahren der Europäischen Kommission sowie in weiteren möglichen Ermittlungsverfahren der Kommission oder nationaler Kartellbehörden gedient. Dies habe insbesondere auch den dem Zivilrechtsstreit mit der C2 GmbH zugrundeliegenden Sachverhalt und ein potenziell daraus resultierendes Ermittlungsverfahren des Bundeskartellamtes umfasst. Auch solche Verteidigungsunterlagen, die im Rahmen eines anderen Verfahrens erstellt worden seien, aber den gleichen Sachverhalt beträfen, könnten nicht beschlagnahmt werden. Dass sich das Verfahren der Europäischen Kommission alleine auf horizontale Kartellrechtsverstöße für Polyurethanschäume beschränken sollte, sei ihr nicht bekannt gewesen und habe ihr auch nicht bekannt sein können. In internationalen Kartellrechtsfällen sei es üblich, dass sich die Vorwürfe auf weitere Produktionsbereiche und andere Jurisdiktionen ausdehnten, weil die Ermittlungen der Behörden und Unternehmen neue relevante Sachverhalte zu Tage förderten. Gerade die Verfolgung möglicher vertikaler Verstöße habe die Kommission in der Vergangenheit häufiger an nationale Behörden abgegeben, um sich selbst auf horizontale Verstöße zu konzentrieren. Zudem sei sie aufgrund von § 90 GWB davon ausgegangen, dass das Bundeskartellamt wegen der dort genannten Vorwürfe vertikaler Kartellrechtsverstöße möglicherweise Ermittlungen einleiten werde. Sie habe somit allen Anlass dazu gehabt, anwaltlichen Rat einzuholen, um sich auf die Verteidigung gegen jede Art von Vorwürfen kartellrechtswidrigen Verhaltens vorzubereiten. Es sei angesichts des vorliegenden komplexen kartellrechtlichen Sachverhalts mit den Anforderungen an die anwaltliche Sorgfalt unvereinbar und schlechterdings nicht möglich, angemessenen Rechtsrat nur zu einzelnen Aspekten eines Ermittlungsverfahrens zu erteilen bzw. die förmliche Bekanntgabe der Einleitung weiterer Ermittlungsverfahren durch die Kommission oder nationale Behörden abzuwarten. Die formale Trennung zwischen dem Ermittlungsverfahren der Europäischen Kommission und demjenigen des Bundeskartellamtes, denen das Bundeskartellamt und das Amtsgericht Bonn jeweils ein eigenes Verteidigungsverhältnis zuordnen wollten, sei realitätsfremd und könne in einem System paralleler Zuständigkeiten der Kartellbehörden unter der VO Nr. 1/2003 nicht aufrechterhalten werden. Eine Identität der Verteidigungsgrundlagen sei vorliegend gegeben, weil sowohl das von der Europäischen Kommission als auch das von dem Bundeskartellamt geführte Verfahren Verstöße gegen Art. 101 AEUV beträfen und gemäß Art. 11 und 12 der VO Nr. 1/2003 die Kommission und die Kartellbehörden der Mitgliedsstaaten zusammenarbeiteten und beispielsweise Beweismittel austauschen könnten. Die Dokumente 1 und 2 seien jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 148 StPO beschlagnahmefrei, denn Dokumente, die ein Betroffener vor der Bekanntgabe seiner Betroffenheit zur Vorbereitung seiner Verteidigung erstellt habe, seien ebenfalls vom Schutz des § 148 StPO erfasst. Es dürfe nicht sein, dass der Betroffene, der sich frühzeitig auf seine Verteidigung vorbereite, schlechter stehe, als derjenige, der die Bekanntgabe eines Ermittlungsverfahrens gegen sich abwarte. Bei den Dokumenten 1 und 2 handele es sich keinesfalls um Unterlagen der allgemeinen Rechtsberatung.

Die Beschlagnahmefreiheit folge im Übrigen aus dem EU-rechtlichen Anwaltsprivileg (legal privilege), das auch im Rahmen des Ermittlungsverfahrens des Bundeskartellamtes, das sich ausdrücklich auch auf Art. 101 AEUV gestützt habe, zu berücksichtigen sei. Die Dokumente 1 und 2 seien vom legal privilege erfasst, da nach der Rechtsprechung des EuGH hierfür lediglich ein sachlicher Zusammenhang mit einem späteren Verfahren erforderlich sei. Dieser Zusammenhang sei bei den Dokumenten 1 und 2 gegeben.

Zudem meint die Beschwerdeführerin, eine Beschlagnahme der Dokumente 1 und 2 verstoße gegen den EU-rechtlichen effet utile (Effektivitätsgrundsatz). Stelle man die von den Anwälten des Unternehmens erstellten Zusammenfassungen und Bewertungen der Untersuchungsergebnisse (z.B. Interviews mit den Angestellten; Zusammenfassung von Geschäftskorrespondenz etc.) nicht von der Beschlagnahme frei, führten Unternehmen interne Untersuchungen nur noch in wesentlich geringerem Umfang oder gar nicht mehr durch. Dies wiederum führe dazu, dass möglicherweise kartellrechtswidriges Verhalten nicht abgestellt und keine Bonus-Anträge mehr gestellt werden würden. Dies habe gravierende Folgen für die effektive Durchsetzung von Art. 101 AEUV und die effektive Kartellbekämpfung.

Da die Verteidigerin der Beschwerdeführerin erst gut 2 ½ Stunden nach Beginn der Durchsuchung vor Ort eingetroffen und die Durchsuchung zeitgleich in verschiedenen Räumen der Beschwerdeführerin vorgenommen worden sei, hätten nicht alle beschlagnahmten Dokumente vor Ort darauf hin durchgesehen werden können, ob einzelne Dokumente einem Beschlagnahmeverbot unterlägen. Dies gelte insbesondere für die in den Ordnern 9, 37, 38, 39, 40 und 41 abgelegten Dokumente. Es handele sich dabei insbesondere um Dokumente mit Bezug zu dem Rechtsstreit gegen die Beschwerdeführerin vor dem LG E.

Die Beschwerdeführerin rügt im Übrigen eine Verletzung rechtlichen Gehörs durch das Amtsgericht, die darin liege, dass das Amtsgericht dem Bundeskartellamt den Schriftsatz vom 05.08.2011 zur Stellungnahme zugeleitet und sich anschließend den Schriftsatz des Bundeskartellamtes vom 20.09.2011 zu Eigen gemacht habe, ohne zuvor der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zu gewähren.

Sie hat beantragt:

1. Der Beschluss des Amtsgericht Bonn vom 07. Oktober 2011, Az.: 51 Gs 1492/11 wird aufgehoben.

2. Die Beschlagnahme der von T3 LLP erstellten Dokumente mit den Titeln „Internal Audit - Summary of Interview with W on September 16, 2010“ bzw. „Internal Audit - Summary of Interview with W on December 20, 2010“, enthalten im Ordner „C2“ mit der Asservatennummer 9 und dem Ordner „Kartell Brüssel 2011“ mit der Asservatennummer 11, durch das Bundeskartellamt am 02.August 2011 wird für rechtswidrig erklärt und aufgehoben. Es wird angeordnet, dass das Bundeskartellamt diese Dokumente im laufenden Verfahren nicht verwerten darf. Das Bundeskartellamt wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin diese Dokumente auszuhändigen.

3. Die Vollziehung der Beschlagnahme durch das Bundeskartellamt am 2. August 2008, insbesondere die Durchsicht der unter Ziff. 2 genannten Dokumente, wird vorläufig ausgesetzt.

4. Die Vollziehung der Beschlagnahme der Aktenordner, insbesondere der Asservate 9, 37, 38, 39, 40 und 41 durch das Bundeskartellamt am 2. August 2011 wird vorläufig ausgesetzt, bis geklärt ist, ob die beschlagnahmten Aktenordner Dokumente enthalten, die einem Beschlagnahmeverbot unterliegen, da sie Anwaltskorrespondenz zu dem Verfahren des Bundeskartellamtes zugrunde liegenden Sachverhalt enthalten.

5. Hilfsweise, soweit einem der Anträge zu 1. – 4 nicht stattgegeben wird:

die Frage, ob das Unionsrecht, insbesondere Art. 7, 47 Abs. 1 und 2 S. 1, 48 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vor dem Hintergrund der Artikel 8 Abs. 1 und 6 Abs. 1, 3 lit. c EMRK dahingehend auszulegen sind, dass auch diejenigen Verteidigungsunterlagen von der Beschlagnahme ausgenommen sind, die vor Bekanntgabe eines Ermittlungsverfahrens gegenüber einem Betroffenen erstellt wurden und die sich im Kern auf denselben Sachverhalt wie das später eingeleitete Ermittlungsverfahren stützen, dem EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen und die Vollziehung der Beschlagnahme während des Vorlageverfahrens auszusetzen.

6. Hilfsweise, soweit einem der Anträge zu 1. – 4. und auch dem Hilfsantrag zu 5. nicht stattgegeben wird:

die Frage, ob die Grundrechte eine Auslegung des § 148 StPO dahingehend gebieten, dass auch diejenigen Verteidigungsunterlagen von der Beschlagnahme ausgenommen sind, die vor Bekanntgabe eines Ermittlungsverfahrens gegenüber einem Betroffenen erstellt wurden und die sich im Kern auf denselben Sachverhalt wie das später eingeleitete Ermittlungsverfahren stützen, dem Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 GG zur Vorabentscheidung vorzulegen und die Vollziehung der Beschlagnahme während des Vorlageverfahrens auszusetzen.

Das Bundeskartellamt begehrt die Zurückweisung der Beschwerde. Die Beschlagnahme sei zu Recht erfolgt. Die Dokumente 1 und 2 enthielten keinerlei Bezugnahmen auf konkrete Verfahren vor der Europäischen Kommission oder dem Bundeskartellamt. Das Dokument 1 beziehe sich ausschließlich auf horizontale Wettbewerbsverstöße auf dem Matratzenmarkt, während vertikale Wettbewerbsverstöße nicht erwähnt seien. Es enthalte keine rechtliche Bewertung oder Beratung. Das Dokument 2 beziehe sich vor dem Hintergrund der beim LG E anhängigen Klage auf die dort von der C2 GmbH gegen die Beschwerdeführerin erhobenen Vorwürfe. Auf andere Verfahren vor der Europäischen Kommission oder dem Bundeskartellamt werde hingegen nicht Bezug genommen. Es enthalte keine rechtliche Bewertung oder Beratung.

Die Dokumente 1 und 2 seien in einem Mandatsverhältnis zur Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, der S S.A., aber nicht zur Beschwerdeführerin erstellt worden. Die Erstellung sei dabei auch nicht im Rahmen eines Verteidigungsverhältnisses zur S S.A. erfolgt, da die Dokumente 1 und 2 keinerlei Bezug zur Verteidigung gegen etwaige Vorwürfe hinsichtlich bestimmter Praktiken im Polyurethan-Sektor hätten und die Beauftragung von Rechtsanwälten der Kanzlei T durch die S S.A. im Übrigen nur anlässlich eines Verfahrens der Europäischen Kommission erfolgt sei. Die Beschwerdeführerin sei nur Gegenstand der Untersuchung, aber nicht deren Auftraggeberin gewesen. Die in den Dokumenten 1 und 2 verschriftlichten Interviews seien damit nicht im Rahmen eines Verteidigungsverhältnisses der Beschwerdeführerin erstellt worden. Informationen zu Verteidigungsstrategien zu dem Kommissionsverfahren seien für das hiesige Verfahren auch schon deshalb ohne Relevanz, weil sowohl Produkt und geografischer Markt als auch Art des Kartellverstoßes sich grundlegend unterschieden.

Bei den beschlagnahmten Unterlagen Nr. 9, 37, 38, 39, 40 und 41 des Asservatenverzeichnisses handele es sich auch bei weitester Auslegung des Anwaltsprivilegs nicht um Unterlagen, die dem Anwalts- bzw. Verteidigungsprivileg unterlägen.

Durch den EuGH sei die zuvor umstrittene Frage geklärt, dass die von den europäischen Gerichten für Kommissionsverfahren entwickelten konkreten Regeln zur Begrenzung der Ermittlungsbefugnisse der Kommission keine Verbindlichkeit für die Auslegung des in deutschen Straf- und Kartellverfahren geltenden Verteidigungsprivilegs haben, selbst wenn sich der Schutzumfang im Detail unterscheide.

Nach der Rechtsprechung des EuGH müssten die Mitgliedsstaaten gerade im Bereich des Wettbewerbsrechts dafür Sorge tragen, dass die Vorschriften, die sie erlassen oder anwenden, die wirksame Umsetzung der Art 101, 102 AEUV nicht beeinträchtigten. Eine Ausdehnung des für eine gänzlich andere Verfahrensordnung geschaffenen europäischen legal privilege auf die deutsche Verfahrensordnung würde indessen zu einer erheblichen Verringerung der Effektivität der Durchsetzung von Art. 101 AEUV führen und ihrerseits den Effektivitätsgrundsatz verletzen, denn dadurch würden die Ermittlungsbefugnisse der deutschen Kartellbehörden, die sich im Wesentlichen auf die Beschlagnahme und Zeugenvernehmung beschränkten, beeinträchtigt.

Das Amtsgericht Bonn hat der Beschwerde mit Verfügung vom 31.01.2012 nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Die Beschwerdeführerin hat mit Schriftsatz vom 05.03.2012 auf die Stellungnahme des Bundeskartellamtes erwidert. Dabei hat sie insbesondere ausgeführt, dass die Konzernleitung der S-Gruppe die Anwälte der Kanzlei T3 für die gesamte Unternehmensgruppe mandatiert und somit willentlich und erkennbar ein Mandatsverhältnis zwischen T3 und den betroffenen Tochtergesellschaften hergestellt habe. Gleichzeitig hat sie ihren Vorschlag für die Formulierungen der Vorlagefragen an den EuGH wie folgt präzisiert:

1. Gebietet es das Unionsrecht, insbesondere das Unionsgrundrecht auf effektive Verteidigung sowie die mitgliedsstaatliche Loyalitätspflicht gem. Art. 4 Abs. 3 EUV, dass eine Ermittlungsbehörde eines Mitgliedsstaates, die sich zur Durchführung eines kartellrechtlichen Ermittlungsverfahrens unter anderem auf Art. 101 AEUV als Ermächtigungsgrundlage stützt, ihre Ermittlungsbefugnisse nur in dem Maße ausüben darf, in dem das unionsrechtliche legal privilege beachtet wird?

2. Sofern die Frage 1 zu bejahen ist: Ist das Unionsrecht, insbesondere die Art. 7, 47 Abs. 1 und 2 S 2, 48 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union vor dem Hintergrund der Art. 8 Abs. 1 und 6 Abs. 1, 3 lit. c EMRK dahingehend auszulegen, dass auch diejenigen Verteidigungsunterlagen von der Beschlagnahme ausgenommen sind, die vor Bekanntgabe eines Ermittlungsverfahrens gegenüber einem Betroffenen erstellt wurden und sich im Kern auf denselben Sachverhalt wie das später eingeleitete Ermittlungsverfahren stützen?

3. Sofern die Frage 2 zu bejahen ist:

a) Welche Anforderungen stellt das Unionsrecht an den Nachweis des Sachzusammenhangs zwischen den vor der Einleitung des Ermittlungsverfahrens durch einen externen Anwalt für das Unternehmen als Mandanten erstellten Unterlagen und dem Gegenstand des später eingeleiteten Ermittlungsverfahrens?

b) Ist das unionsrechtliche legal privilege dahingehend auszulegen, dass es dem Betroffenen eines Ermittlungsverfahrens obliegt, den Sachzusammenhang zwischen vor der Einleitung eines konkreten Ermittlungsverfahrens erstellten Verteidigungsunterlagen darzutun, oder obliegt der Nachweis des fehlenden Sachzusammenhangs der Ermittlungsbehörde?

Hierzu hat das Bundeskartellamt mit Schriftsatz vom 02.05.2012 Stellung genommen, der auch der Beschwerdeführerin zugegangen ist.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht Bonn hat die durchgeführte Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 S. 1 StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG zu Recht bestätigt.

1. Die Bestätigung der Beschlagnahmeanordnung ist formell nicht zu beanstanden. Es kann dahinstehen, ob das Amtsgericht vor seiner Entscheidung über die Bestätigung der Beschlagnahme der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme zur Antragsschrift des Bundeskartellamtes vom 20.09.2011 hätte gewähren müssen. Ein hierin liegender etwaiger Verfahrensmangel ist jedenfalls durch die Eingaben im hiesigen Beschwerdeverfahren geheilt, in welchem die Beschwerdeführerin ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme hatte.

2. Die erfolgte Anordnung der Beschlagnahme der Unterlagen ist auch in der Sache nicht zu beanstanden:

a) Unter Bezugnahme auf die im hiesigen kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeitenverfahren nach § 46 Abs. 1 OWiG anwendbaren §§ 94 Abs. 2, 98 Abs. 1 S. 1 StPO können Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können, bei Gewahrsam einer nicht freiwillig zur Herausgabe bereiten Person beschlagnahmt werden. Die Beschlagnahme ist grundsätzlich dem Richter vorbehalten, bei Gefahr im Verzug kann sie aber auch durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen angeordnet werden; § 98 Abs. 1 S. 1 StPO. Gefahr im Verzug bedeutet in diesem Zusammenhang, dass ein Beweismittelverlust drohen würde, wenn zuvor eine richterliche Beschlagnahmeanordnung abgewartet werden müsste (BVerfG NJW 2001, 1121, 1123; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. § 98 Rz. 6; Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 98 Rz. 13). Eine Eilkompetenz im Sinne der Gefahr im Verzug ist jedenfalls dann gegeben, wenn ein angerufener Richter ohne Aktenkenntnis nicht, auch nicht mündlich, zeitnah entscheiden könnte (LG Bonn, Beschluss vom 12.10.2006, Az. 37 Qs 41/06; Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 98 Rz. 13). Eine zu treffende Beschlagnahmeanordnung muss sich auf bestimmt bezeichnete Gegenstände beziehen, den Tatvorwurf und den Beschlagnahmezweck bezeichnen und – zur Klarstellung – aktenkundig gemacht werden (Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 98 Rz. 2).

Nach diesen Kriterien begegnet die Anordnung der Beschlagnahme durch die Ermittlungsbeamten des Bundeskartellamtes am Tag der Durchsuchung keinen durchgreifenden Bedenken: Das Bundeskartellamt hat als zuständige Verfolgungsbehörde nach § 47 OWiG, § 48 Abs. 1 GWB in zulässiger Weise die nichtrichterliche Beschlagnahme der geschäftlichen Unterlagen der Beschwerdeführerin wegen Gefahr im Verzug angeordnet, da ein richterlicher Beschluss, der die Beschlagnahme angeordnet hätte, am Tag der Durchsuchung nicht zu erlangen gewesen wäre, ohne dass ein Beweismittelverlust gedroht hätte. Hierfür hätten dem Ermittlungsrichter die Unterlagen zur eigenverantwortlichen Prüfung der Beweisrelevanz vorgelegt werden müssen, da aufgrund der Vielzahl und Komplexität der Unterlagen eine telefonische Beschlagnahmeanordnung nicht möglich gewesen wäre. Der damit verbundene Zeitaufwand hätte einen Verlust der als Beweismittel im kartellrechtlichen Ordnungswidrigkeitenverfahren in Betracht kommenden, geschäftlichen Unterlagen der Beschwerdeführerin wahrscheinlich gemacht.

b) Der Rechtmäßigkeit der Beschlagnahmeanordnung steht auch nicht das Beschlagnahmeverbot gemäß §§ 97 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m § 53 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StPO; § 46 Abs. 1 OWiG entgegen.

Beschlagnahmefrei sind nach §§ 97 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 53 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StPO schriftliche Mitteilungen zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger oder seinem sonstigen Rechtsanwalt. Entgegen ihrem umfassenden Wortlaut ist die Regelung in § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO dahingehend einschränkend auszulegen, dass das Beschlagnahmeverbot nicht das allgemeine Zeugnisverweigerungsrecht des Rechtsanwalts aus § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StPO im Sinne einer ebenso umfassenden Freistellung von der Beschlagnahme widerspiegelt. Vielmehr ist § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO dahingehend einschränkend auszulegen, dass allein das Vertrauensverhältnis des Beschuldigten im Strafverfahren zu einem von ihm in Anspruch genommenen Zeugnisverweigerungsberechtigten durch ein Beschlagnahmeverbot geschützt sein soll (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl. 2010, § 97, Rdnr. 10; Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, § 97, Rdnr. 1; Schäfer, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 25. Aufl. 2004, § 97, Rdnr. 21; Polley/Kuhn/Wegmann, KSzW 2012, 206, 207). Dieses Verständnis der Vorschrift ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 27.10.2003, Az.: 2 BvR 2211/00, zitiert nach: juris). Dabei greift das Beschlagnahmeverbot regelmäßig nur dann, wenn sich die Verteidiger- oder Anwaltskorrespondenz gerade im Gewahrsam des betroffenen Anwalts befindet, § 97 Abs. 2 S. 1 StPO. Befinden sich die zu beschlagnahmenden Unterlagen dagegen bei dem Beschuldigten selbst, so sind diese – über den Wortlaut des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO hinaus – gemäß Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG; Art. 6 Abs. 3 EMRK jedoch auch dann beschlagnahmefrei, wenn es sich bei den Unterlagen um Verteidigungsunterlagen im Sinne des § 148 Abs. 1 StPO handelt (BVerfG NStZ 2002, 377; BGH NJW 1998, 1963, 1964; OLG München NStZ 2006, 300, 301; Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 97 Rz. 24; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., Vorb. vor § 81 Rz. 231). Der dort garantierte freie Verkehr des Beschuldigten mit seinem Verteidiger bedingt bei verfassungskonformer Auslegung des § 97 Abs. 2 S. 1 StPO, dass Verteidigungsunterlagen unabhängig davon, wo und bei wem sie sich befinden, von der Beschlagnahme ausgenommen sind.

Der Begriff „Verteidigungsunterlagen“ erfasst neben jeglicher schriftlicher Korrespondenz zwischen Beschuldigtem und seinem Verteidiger, soweit diese Bezug zur Verteidigung hat, auch Aufzeichnungen, die der Beschuldigte selbst gerade anlässlich der gegen ihn erhobenen Vorwürfe zum Zweck der Verteidigung gefertigt hat (BVerfG NJW 2010, 1740, 1741; BGH NStZ 1998, 309, 310; NJW 1973, 2035; LG Bonn, Beschluss vom 10.09.2010, Az. 27 Qs 21/10; LG Bonn, Beschluss vom 29.09.2005, Az. 37 Qs 27/05; LG Bonn, Beschluss vom 27.03.2002, Az. 37 Qs 91/01; Nack, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 97 Rz. 24). Die Beschlagnahmefreiheit der Verteidigungsunterlagen kann aber überhaupt nur dann angenommen werden, wenn gegen den Beschuldigten ein Ermittlungsverfahren eingeleitet ist und zwischen dem Beschuldigten und dem Verteidiger ein Verteidigungsverhältnis besteht, da § 148 Abs. 1 StPO den freien Verkehr zwischen Verteidiger und Mandant erst ab diesem Zeitpunkt gewährleisten soll (BGH NStZ 1998, 309, 310; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 148 Rz. 4; Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 148 Rz. 4 f.).

Ein Verteidigungsverhältnis besteht grundsätzlich erst nach Erteilung und Annahme des Mandats, nicht schon im Zeitpunkt der Anbahnung (Laufhütte, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 148 Rz. 5; Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 148 Rz. 4, anders OLG München NStZ 2006, 300, 301). Ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren ist eingeleitet, sobald eine Strafverfolgungsbehörde eine Maßnahme trifft, die erkennbar darauf abzielt, gegen jemanden wegen des Anfangsverdachts einer Straftat vorzugehen, auch wenn der Beschuldigte noch unbekannt ist (Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., Einl. Rz. 60; Pfeiffer/Hannich, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., Einl Rz. 33 f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., Vorb. vor § 81 Rz. 202). Dabei ist für den Zeitpunkt des Beginns des Ermittlungsverfahrens neben der Stärke des konkreten Tatverdachtes auch von Bedeutung, wie sich das Verhalten der Strafverfolgungsbehörden in der Wahrnehmung des Betroffenen darstellt. So existieren polizeiliche Verhaltensweisen, die schon nach ihrem äußeren Befund belegen, dass die Strafverfolgungsbehörden dem Betroffenen als Beschuldigten begegnen, auch wenn sie dies nicht explizit durch förmliche Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder Bezeichnung des Betroffenen als Beschuldigtem zum Ausdruck bringen (BGH NStZ 1992, 294, 295; Pfeiffer/Hannich, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., Einl Rz. 33 f.; Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: GWB, 4. Aufl., Vorb. vor § 81 Rz. 202; LG Bonn, Beschluss v. 10.09.2010, Az.: 27 Qs 21/10).

Legt man den vorstehend dargestellten Maßstab an, handelt es sich bei den Unterlagen Nr. 37, 38, 39, 40 und 41 des Asservatenverzeichnisses nicht um beschlagnahmefreie Verteidigungsunterlagen. Eine Durchsicht dieser Unterlagen durch die Kammer hat in Übereinstimmung mit dem angegriffenen Beschlagnahmebeschluss ergeben, dass es sich um Unterlagen, insbesondere Schriftverkehr mit Anwälten handelt, die im Rahmen von Zivilverfahren, die (potenzielle) Wettbewerbsverstöße zum Gegenstand hatten, erstellt worden sind. Es handelt sich damit nicht um von der Beschwerdeführerin zu ihrer Verteidigung im laufenden Kartellamtsverfahren aufgestellte Verteidigungsunterlagen.

Auch die Dokumente 1 und 2 sind bei Anlegung des dargestellten Maßstabes nicht beschlagnahmefrei. Auftraggeber der Untersuchung, in deren Verlauf die Interviews geführt und die Dokumente 1 und 2 erstellt wurden, war ausweislich der Power of Attorney die S S.A. und nicht die Beschwerdeführerin oder die Interviewpartner. Mit der Beauftragung der Kanzlei T3 durch die S S.A. ist auch kein (Verteidigungs-) Mandat zwischen dieser Kanzlei und der Beschwerdeführerin zustande gekommen. Es kann insoweit dahinstehen, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine Konzernobergesellschaft einen Rechtsanwalt zugleich für sich und für eine Tochtergesellschaft bevollmächtigten kann. Selbst wenn eine solche Mehrfachbeauftragung durch Konzernobergesellschaft und Tochtergesellschaften nicht gegen § 43a BRAO verstoßen sollte, kann hieraus nicht auf eine entsprechende tatsächliche Mandatserteilung geschlossen werden. Die Mandatierung setzt vielmehr zum Einen eine entsprechende Vertretungsmacht des Bevollmächtigenden und zum Anderen deren Ausübung voraus. Die von der S S.A. am 31.07.2010 ausgestellte Vollmacht (Power of Attorney) ist eindeutig. Sie ist mit S S.A. überschrieben und nimmt auf das Verfahren der Europäischen Kommission Bezug. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die S S.A. habe die Kanzlei T3 zugleich für die Tochtergesellschaften und damit auch für sie selbst mandatiert, findet darin keinen Anhalt. Auch aus dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten E-Mailverkehr (BF 7 und BF 8) ergibt sich kein Hinweis auf eine Mandatierung durch oder für die Beschwerdeführerin.

Der Beschlagnahmefreiheit steht hier außerdem entgegen, dass die Dokumente 1 und 2 im Oktober 2010 und Februar 2011 und damit erheblich vor der mit Aktenanlage am 05.07.2011 erfolgten Verfahrenseinleitung durch das Bundeskartellamt erstellt wurden.

Die von der Beschwerdeführerin mit der Argumentation, es handele sich um Unterlagen, die im Rahmen eines anderen Verfahrens erstellt worden seien, aber im Kern den gleichen Sachverhalt beträfen, für geboten gehaltene entsprechende Anwendung des § 148 StPO kommt nicht in Betracht. Der BGH hat bereits mit Beschluss vom 13.08.1973 (1 Bjs 6/71, StB 34/73 - zitiert nach juris) zu § 148 StPO unter Randnr. 11 ausgeführt:

„Entscheidend muß hier auf Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung abgehoben werden. Die Verteidigung sollte von jeder Behinderung oder Erschwerung freigestellt, der Anwalt wegen seiner Integrität jeder Beschränkung enthoben sein (vgl. Dahs NJW 1965, 81, 84; Creifelds JR 1965, 1, 3). Die "völlig freie Verteidigung" war und ist das Anliegen des Gesetzes. Das bedeutet aber, daß der Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem nur eben für die Zwecke der Verteidigung frei ist; der Verteidiger muß in dieser seiner Eigenschaft und in Wahrnehmung dieser Aufgabe als Verteidiger des mündlichen oder schriftlichen Verkehrs mit dem Beschuldigten bedürfen. Das ist auch die einhellige Auffassung im Schrifttum (vgl. Dünnebier bei Löwe/Rosenberg, StPO, 22. Aufl., § 148 Anm. 4; Kleinknecht, aaO, § 148 Anm. 4; Müller/Sax, StPO, 6. Aufl., § 148 Anm. 3 a; Eb. Schmidt, a.a.O., § 148 Rdn. 4 und 6).“ (Fettdruck nur hier)

Das Bundesverfassungsgericht ist in einem Beschluss vom 13.10.2009 - 2 BvR 256/09 = NJW 2010, 1740 f. - einer ausdehnenden Auslegung der Reichweite des freien Verteidigerverkehrs mit den nachstehenden Ausführungen entgegengetreten:

„[20] Die angegriffenen Entscheidungen begrenzen die Reichweite dieses freien Verteidigerverkehrs dahingehend, dass der unkontrollierte Verkehr nur in der Weise ausgeübt werden kann, als er unmittelbar der Vorbereitung der Verteidigung dient, mithin nur solche Schriftstücke umfasst, die unmittelbar das Strafverfahren betreffen (es folgen Nachweise). Dies ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

[21] Der weitergehenden Ansicht, wonach das Verteidigerprivileg auch Schriftsätze aus anderen Verfahren umfasse, wenn diese mit der Verteidigung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen oder mittelbar die Stellung des Beschuldigten im Strafverfahren tangieren (es folgen Nachweise), zu folgen, würde bedeuten, dem Beschuldigten nahezu unkontrollierten Schriftverkehr zu ermöglichen. Diese Ansicht nimmt an, dass Bemühungen um den Erhalt oder die Beschaffung von Arbeitsplatz und Wohnung, Darlehnsaufnahme für eine Kaution und Verkauf von Wertgegenständen für die Kaution durchaus die Haftgründe oder die Sanktionsentscheidung betreffen können und damit mittelbar der Verteidigung dienen (es folgen Nachweise). Da im Rahmen der Strafzumessung sowie der Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung mannigfaltige, in der Person des Beschuldigten liegende Gründe eine Rolle spielen, stünde bei einem derartigen Verständnis des freien Verteidigerverkehrs nahezu jedes Schreiben in irgendeinem Bezug zum Strafverfahren und im Zusammenhang mit der Verteidigung. Die Zuordnung zur eigentlichen Verteidigungsvorbereitung wäre nicht mehr eingrenzbar und würde ins Uferlose führen (vgl. OLG Dresden, NStZ 1998, 535).“ (Fettdruck nur hier)

Diese Erwägungen gelten auch hier. Abgesehen hiervon wären die Dokumente 1 und 2 – selbst wenn man davon absehen würde, dass nach der einschränkenden Auslegung des § 97 Abs. 1 Nr. 1 StPO zumindest eine Identität der Beschuldigten beider Verfahren erforderlich wäre – schon deshalb nicht beschlagnahmefrei, weil sich auch der Gegenstand des Verfahrens der Europäischen Kommission wesentlich von dem des Bundeskartellamtes unterscheidet. Das Verfahren der Europäischen Kommission betrifft den Produktmarkt für Polyurethanschäume, während das Kartellamtsverfahren den Markt für Matratzen betrifft. Auch die geografischen Märkte decken sich nicht. Während das Verfahren der Europaischen Kommission den EU-Binnenmarkt betrifft, erstreckt sich das Verfahren des Bundeskartellamtes nur auf den deutschen Markt. Hinzu kommt, dass sich auch die Art der zur Last gelegten Kartellverstöße grundlegend unterscheidet. Im Verfahren der Europäischen Kommission werden horizontale Verstöße untersucht, im Verfahren des Bundeskartellamtes hingegen vertikale Verstöße.

In den Ordnern mit den Asservatennummern 9 und 11, in denen die Dokumente 1 und 2 abgelegt sind, finden sich auch im Übrigen keine nach dem dargestellten Maßstab als Verteidigungsdokumente der Beschwerdeführerin einzustufenden Unterlagen. Im Ordner mit der Asservatennummer 11 gibt es zwar einen Reiter mit der Bezeichnung „Strafrecht“. In diesem Fach ist zum Einen eine Strafanzeige der Beschwerdeführerin abgelegt, die im Zusammenhang mit der C2 GmbH steht. Abgeheftet ist außerdem eine Strafanzeige der C2 GmbH vom 15.01.2010 gegen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin wegen des Verdachts der falschen Verdächtigung, Falschaussage sowie bei jeweils einem Mitarbeiter wegen Nötigung beziehungsweise wegen Betrugs (betrügerische Testbestellung), sowie ein Anschreiben des Herrn Y an die StA C, mit dem nach dem Sachstand der Strafanzeige vom 15.01.2010 angefragt wird. Außerdem findet sich ein nicht ausgefüllter Anhörungsbogen des PP C. Bei all diesen Unterlagen handelt es sich offensichtlich nicht um Verteidigungsunterlagen der Beschwerdeführerin.

Nicht um Verteidigungsunterlagen handelt es sich auch bei dem diesen Dokumenten vorangestellten E-Mailverkehr. Dieser betrifft unternehmensinternen Mailverkehr mit Bezug zu der Strafanzeige der C2 X1 GmbH, dem in einem Fall eine Nachricht eines externen Rechtsanwalts auszugsweise angehängt und dem in einem weiteren Fall eine Mail zwischen einem Mitarbeiter der Beschwerdeführerin und deren Syndikusanwalt angehängt ist, in der auf eine Erörterung mit einem externen Rechtsanwalt Bezug genommen wird. Dieser Mailverkehr datiert aus Februar und März 2011. Eine weitere Mail eines externen Rechtsanwalts datiert gleichfalls aus März 2011. Bei diesen Unterlagen handelt es sich schon deshalb nicht um Verteidigungsunterlagen der Beschwerdeführerin, weil diese Dokumente vor Einleitung des Verfahrens durch das Bundeskartellamt und im Hinblick auf ein gänzlich anderes Verfahren erstellt wurden.

c) Der effet utile gebietet es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - weder im Hinblick auf die effektive Durchsetzung von Art. 101 AEUV, noch im Hinblick auf das Recht auf effektive Verteidigung § 148 StPO so auszulegen, dass die hier in Rede stehenden Dokumente von der Beschlagnahme frei gestellt werden, denn die Voraussetzungen, unter denen nach europäischem Recht das legal privilege eingreift, sind vorliegend nicht erfüllt.

Nach europäischem Recht kann eine Beschlagnahmefreiheit in bestimmten Fällen auf den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen des Schutzes der Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant als Ausprägung des Schutzes des Anwaltsgeheimnisses beruhen. Der Schutz des Anwaltsgeheimnisses selbst hat im Unionsrecht den Rang eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Dieser ergibt sich übereinstimmend aus den gemeinsamen Vorgaben der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten, aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (Schutz der Korrespondenz) in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 und 3 lit. c EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) sowie aus Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (Achtung der Kommunikation) in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 und Art. 48 Abs. 2 jener Charta (Recht auf Beratung, Verteidigung und Vertretung, Achtung der Verteidigungsrechte). Inhaltlich dient das Anwaltsgeheimnis dem Schutz der Kommunikation eines Mandanten mit einem von ihm unabhängigen Rechtsanwalt. Als dessen Ausprägung ist in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt, dass die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant gemeinschaftsrechtlichen Schutzes bedarf. Dieser Schutz hängt nach der Rechtsprechung des EuGH vom gleichzeitigen Vorliegen zweier Voraussetzungen ab (EuGH, Urteil vom 14.09.2010, M2 Chemicals und B Chemicals / Kommission C-550/07 – RN. 41):

„41 Der Gerichtshof hat insoweit betont, dass der Schriftwechsel mit dem Rechtsanwalt zum einen mit der Ausübung des „Rechts des Mandanten auf Verteidigung“ in Zusammenhang stehen und es sich zum anderen um einen Schriftwechsel handeln muss, der von „unabhängigen Rechtsanwälten“ ausgeht, d. h. von „Anwälten …, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind“. (Fettdruck nur hier)

Bereits in dem Urteil vom 18.05.1982 (Rs. 155/79 AM&S, Slg. 1982, S. 1575) hatte der EuGH ausgeführt:

„21 Abgesehen von diesen Unterschieden gibt es in den nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten jedoch insoweit gemeinsame Kriterien, als die Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandant unter vergleichbaren Voraussetzungen geschützt ist, wenn der Schriftwechsel zum einen im Rahmen und im Interesse des Rechts des Mandanten auf Verteidigung geführt wird und zum anderen von unabhängigen Rechtsanwälten ausgeht, das heißt von Anwälten ausgeht, die nicht durch einen Dienstvertrag an den Mandanten gebunden sind.

22. In diesen Zusammenhang gestellt ist die Verordnung Nr. 17 dahin auszulegen, dass sie ebenfalls die Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandat unter diesen beiden Voraussetzungen schützt und somit den Rechtsordnungen der Mitgliedsstaaten gemeinsame Elemente dieses Schutzes aufgreift.

23. Was die erste dieser beiden Voraussetzungen betrifft, so wird in der Verordnung Nr. 17 selbst, insbesondere in der elften Begründungserwägung und in Art. 19, dafür Sorge getragen, dass die volle Ausübung der Rechte der Verteidigung, wozu der Schutz der Vertraulichkeit des Schriftverkehrs zwischen Anwalt und Mandant als notwendige Ergänzung gehört, gewährleistet ist. Soll dieser Schutz wirksam sein, so muss er sich ipso jure auf den gesamten Schriftwechsel beziehen, der nach Eröffnung des Verwaltungsverfahrens gemäß der Verordnung Nr. 17, das eine Entscheidung über die Anwendung der Art. 85 und 86 des Vertrages oder über die Verhängung einer Geldstrafe gegen das Unternehmen zur Folge haben kann, geführt worden ist. Es muss aber auch möglich sein, ihn auf den früheren Schriftwechsel auszudehnen, der mit dem Gegenstand dieses Verfahrens im Zusammenhang steht. (Fettdruck nur hier)

Im Beschluss Hilti/Kommission (EuG, Beschluss v. 04.04.1990, T-30/89 – Hilti, Slg. 1990, II-163) ist klargestellt worden, dass der vorgenannte Schutz im Hinblick auf seinen Zweck auch für interne Aufzeichnungen im Unternehmen zu gelten hat, in denen nur der Wortlaut oder der Inhalt einer priviligierten Kommunikation mit einem unabhängigen Rechtsanwalt, die eine rechtliche Beratung beinhaltet, wiedergegeben wird (Randnrn. 16 bis 18 des Beschlusses). Eine weitere Konkretisierung des legal privilege ist durch das Urteil des EuG vom 17.09.2007 (Rs. T-125/03 und T-253/03 – M2 Chemicals Ltd und B Chemicals Ltd, Slg. 2007, II-3523) erfolgt. Dort ist unter Randnrn. 122- 124 folgendes ausgeführt:

„122. Damit es einem Rechtssuchenden möglich ist, sich zweckentsprechend völlig frei an einen Rechtsanwalt zu wenden, und dieser seine Funktion als Mitgestalter der Rechtspflege und Rechtsbeistand im Sinne einer vollen Ausübung der Verteidigungsrechte wirksam wahrnehmen kann, kann es sich unter bestimmten Umständen als notwendig erweisen, dass der Mandant Arbeits- oder Überblicksunterlagen anfertigt, insbesondere um Informationen zusammenzustellen, die für diesen Rechtsanwalt nützlich, ja unerlässlich sind, um den Kontext, die Natur und die Bedeutung des Sachverhalts zu begreifen, für den sein Beistand gesucht wird. Die Erstellung solcher Unterlagen kann sich besonders in den Bereichen als notwendig erweisen, die zahlreiche und komplexe Informationen ins Spiel bringen, was üblicherweise bei den Verfahren zutrifft, mit denen Verstöße gegen die Art. 81 EG und 82 EG geahndet werden sollen. Wenn die Kommission bei einer Nachprüfung Kenntnis von derartigen Unterlagen nimmt, könnten somit die Verteidigungsrechte des überprüften Unternehmens sowie das öffentliche Interesse, das sicherstellen soll, dass jeder Mandant sich völlig frei an einen Rechtsanwalt wenden kann, beeinträchtigt werden.

123. Mithin können solche vorbereitenden Unterlagen, auch wenn sie nicht mit einem Rechtsanwalt gewechselt oder nicht erstellt worden sind, um als solche einem Rechtsanwalt übermittelt zu werden, trotzdem unter die Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant fallen, wenn sie ausschließlich erstellt worden sind, um im Rahmen der Ausübung der Verteidigungsrechte eine rechtliche Beratung eines Rechtsanwalts anzufordern. Hingegen kann der Umstand allein, dass ein Schriftstück Gegenstand einer Besprechung mit einem Rechtsanwalt war, ihm diesen Schutz nicht verleihen.

124. Der Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Rechtsanwalt und Mandant stellt bekanntlich eine Ausnahme von den Untersuchungsbefugnissen der Kommission dar, die unerlässlich sind, um ihr die Ermittlung, die Abstellung und die Ahndung von Wettbewerbsverstößen zu ermöglichen. Solche Verstöße werden im Übrigen häufig sorgfältig verdeckt und sind in der Regel sehr gefährlich für das reibungslose Funktionieren des Gemeinsamen Marktes. Aus diesem Grund muss die Möglichkeit, dass ein vorbereitendes Schriftstück als vertraulich geschützt wird, eng ausgelegt werden. Es ist Sache des Unternehmens, das sich auf diesen Schutz beruft, zu beweisen, dass die betreffenden Schriftstücke allein zu dem Zweck erstellt worden sind, die rechtliche Beratung eines Rechtsanwalts anzufordern. Dies muss sich unzweideutig aus dem Inhalt der Schriftstücke selbst oder aus dem Zusammenhang ergeben, in dem die Schriftstücke verfasst und aufgefunden wurden. (Fettdruck nur hier)

Voraussetzung für die Beschlagnahmefreiheit nach europäischem Recht ist mithin, dass es sich um Unterlagen handelt, die im Auftrag des zu verteidigenden Mandanten durch externe Rechtsanwälte oder vom Mandanten selbst zur Anforderung einer Beratung zu seiner Verteidigung aufgestellt worden sind. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Bei den Dokumenten 1 und 2 handelt es sich zwar um von externen Rechtsanwälten der Kanzlei T3 niedergelegte Gesprächsvermerke. Allerdings bestand, wie oben bereits ausgeführt wurde, das Mandatsverhältnis nicht zwischen diesen Rechtsanwälten und der Beschwerdeführerin, sondern (nur) mit ihrer Muttergesellschaft der S SA. In dem maßgeblichen Kontext von Beauftragungs- und Vertrauensverhältnis sind die Befragenden und dabei die Dokumente erstellenden Rechtsanwälte als Dritte, nicht aber als Mandant oder Verteidiger zu beurteilen.

Soweit die Beschwerdeführerin offenbar die Auffassung vertritt, im Hinblick auf die effektive Durchsetzung von Art. 101 AEUV und das Recht auf effektive Verteidigung seien die von externen Anwälten eines Konzerns im Rahmen eines konzernweiten internal audit erstellten Zusammenfassungen und Bewertungen der Untersuchungsergebnisse (z.B. Interviews mit den Angestellten; Zusammenfassung von Geschäftskorrespondenz etc.) von einer Beschlagnahme freizustellen, ist dem nicht zu folgen. Eine solche ausweitende Auslegung war mit ähnlicher Argumentation im Verfahren M2 Chemicals und B Chemicals/Kommission wie folgt geltend gemacht worden:

„79 Die Modernisierung“ des Kartellverfahrensrechts habe nämlich zu einem steigenden Bedarf an unternehmensinterner Rechtsberatung geführt, deren präventive Funktion bei der Verhinderung von Kartellrechtsverstößen nicht unterschätzt werden dürfe, da sich die angestellten Rechtsanwälte auf intime Kenntnisse der Unternehmen und ihrer Geschäfte stützen könnten.

80 Ferner setze die im Hinblick auf die ordnungsgemäße Anwendung des Wettbewerbsrechts der Union wünschenswerte Durchführung von Compliance-Programmen voraus, dass die unternehmens- oder konzerninterne Kommunikation mit Syndikusanwälten in vertrauensvoller Atmosphäre stattfinden könne.“ (Fettdruck nur hier)

Einer über die oben bereits dargelegten Grenzen hinausgehenden, den Anwendungsbereich erweiternden Auslegung des legal privilege ist der EuGH unter Betonung der Bedeutung der der Kommission mit der VO Nr. 1/2003 für einen wirksamen Schutz des Wettbewerbs im Interesse effizienter Nachprüfungen eingeräumten Eingriffsbefugnisse mit einer - über die besondere Stellung von Syndikusanwälten hinausgehenden Erwägung - entgegengetreten:

„96 Aus diesen Erwägungen geht hervor, dass jeder Rechtssuchende, der sich anwaltlicher Beratung versichern möchte, solche Beschränkungen und Bedingungen hinnehmen muss, mit denen die Ausübung dieses Berufs verbunden ist. Zu diesen Beschränkungen und Bedingungen gehören auch die Modalitäten des Schutzes der Vertraulichkeit der Kommunikation zwischen Anwalt und Mandant.“(Fettdruck nur hier)

Besteht nach alledem schon auf Unionsebene kein Anlass für eine ausdehnende Auslegung des „legal privilege“, kann dieses erst recht nicht im Rahmen des effet utile für eine ausweitende Auslegung des § 148 StPO herangezogen werden.

d) Aus den vorstehend aufgeführten Gründen bedarf es keiner Entscheidung, ob das legal privilege im Rahmen des deutschen Kartellrechts unmittelbare Anwendung finden kann. Insoweit merkt die Kammer nur an, dass über die Anwendung des effet utile die auf der grundlegenden gesetzgeberischen Abwägung verschiedener Rechtsprinzipien (z.B. staatliches Verfolgungsinteresse einerseits und Schutz der Grundrechte der Betroffenen andererseits) beruhenden, den unionsrechtlichen Mindestschutz nicht unterschreitenden Verfahrensregeln nicht ausgehebelt werden können. Dementsprechend gebietet es der Grundsatz der Rechtssicherheit nach der Rechtsprechung des EuGH auch nicht, dass bei Ermittlungsverfahren durch nationale Wettbewerbsbehörden dieselben Kriterien angewendet werden und im Ergebnis derselbe Maßstab und Umfang des Anwaltsprivilegs gelte, wie bei solchen Nachprüfungen, die die Kommission durchführt. So hat der der EuGH im Urteil vom 14.09.2010, M2 Chemicals und B Chemicals / Kommission C-###/## die Bedeutung der der Kommission mit der VO Nr. 1/2003 für einen wirksamen Schutz des Wettbewerbs im Interesse effizienter Nachprüfungen eingeräumten Eingriffsbefugnisse besonders betont und weiter ausgeführt:

103. .., dass das Wettbewerbsrecht der Union und das nationale Wettbewerbsrecht die restriktiven Praktiken unter unterschiedlichen Aspekten beurteilen. Während die Art. 101 AEUV und 102 AEUV solche Praktiken wegen der Hemmnisse erfassen, die sie für den Handel zwischen Mitgliedstaaten bewirken können, beruhen die innerstaatlichen Wettbewerbsvorschriften auf eigenen Ansätzen und beurteilen die restriktiven Praktiken allein in diesem Rahmen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 16. Juli 1992, Asociación Española de Banca Privada u. a., C-67/91, Slg. 1992, I-4785, Randnr. 11).

104 Unter diesen Umständen können Unternehmen, deren Geschäftsräume im Rahmen wettbewerbsrechtlicher Ermittlungen durchsucht werden, feststellen, welche Rechte und Pflichten ihnen gegenüber den zuständigen Behörden und nach dem geltenden Recht zustehen, wie beispielsweise bei der Frage nach der Behandlung der Unterlagen, die im Zuge solcher Ermittlungen beschlagnahmt werden können, oder der Frage, ob sie berechtigt sind, sich auf den Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation mit den Syndikusanwälten zu berufen oder nicht. Die Unternehmen können sich daher nach Maßgabe der Zuständigkeiten dieser Behörden und ihrer konkreten Befugnisse hinsichtlich der Beschlagnahme von Unterlagen sachgerecht orientieren.

105 Der Grundsatz der Rechtssicherheit gebietet daher nicht, auf diese beiden Verfahrensarten in Bezug auf die Vertraulichkeit der Kommunikation.

3. Vorlageersuchen

a) Gemäß Art. 267 AEUV kann bzw. muss das Gericht eines Mitgliedstaates, dem eine Frage a) über die Auslegung der Verträge oder b) über die Gültigkeit und die Auslegung der Handlungen der Organe, Einrichtungen oder sonstigen Stellen der Union gestellt wird, diese Frage dem Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorlegen, wenn es eine Entscheidung über diese Frage zum Erlass seines Urteils für erforderlich hält. Die Aussetzung des Verfahrens und die Anrufung des EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens kommen hier nicht in Betracht, da die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Vorlagefragen nicht entscheidungserheblich sind. Die Dokumente 1 und 2 sind auch nach den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen weder im Mandatsverhältnis der Beschwerdeführerin zu externen Rechtsanwälten entstanden, noch betreffen sie im Kern denselben Verfahrensgegenstand.

b) Eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG, nach der ein Gericht, wenn es ein Gesetz für verfassungswidrig hält, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, das Verfahren auszusetzen und die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen hat, ist nicht veranlasst. Zweifel an der Verfassungsgemäßheit des § 148 StPO hat die Kammer vor dem Hintergrund der bereits ausgeführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts nicht.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 S. 1 StPO.