Landgericht Bonn, 1 O 27/12

T a t b e s t a n d :

Bei den Verfügungsklägerinnen handelt es sich um zwei Stromversorgungsunternehmen die ausschließlich mit Vorkassetarifen arbeiten. Bei dem Verfügungsbeklagten handelt es sich um eine Verbraucherschutzorganisation, die sich auf die Information und den Schutz von Verbrauchern im Bereich der Energieversorgung spezialisiert hat.

Am 06.01.2012 veröffentlichte der Verfügungsbeklagte auf seiner Internetseite ein Schreiben, welches er an die Bundesnetzagentur gerichtet hatte. Die Bundesnetzagentur ist die zuständige Aufsichtsbehörde für die Verfügungskläger.

In dem Schreiben heißt es auszugsweise:

„….die Strompreise von G und M decken die Kosten der Belieferung nicht ab. Hierzu verweise ich auf eine Studie von L.

Es handelt sich also um ein Vertriebssystem, bei dem auf Grund der Vorauskasse von Neukunden die Stromlieferung von Bestandskunden finanziert wird. Mit der Zuverlässigkeit eines ordentlichen Kaufmanns ist eine solche Geschäftspraxis wohl kaum vereinbar. Die über Jahre anfallenden Verluste in zweistelliger Millionenhöhe bestätigen diese Besorgnis. An der wirtschaften Leistungsfähigkeit der G AG sind ernsthafte Zweifel angebracht : Die G AG hat aus Versehen am 20.12.2011 veröffentlichten Gewinn – und Verlustrechnung im Jahr 2010 einen Verlust von 11,5 Millionen Euro erwirtschaftet, im Jahre 2009 einen Verlust von 17,5 Millionen Euro.

Die M GmbH hat nahezu dieselben Eigentümer wie G. Auch hier wird nach demselben Geschäftsprinzip wie bei G vorgegangen:

Unter den Kosten liegende Preise locken Neukunden an, deren Vorauskasse für einen begrenzten Zeitraum die fehlende Wirtschaftlichkeit überdecken kann“.

Wegen des weiteren Inhalts der Veröffentlichung des Verfügungsbeklagten wird auf die Anlage AST 1 Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.01.2012 wandten sich die Verfügungskläger an den Verfügungsbeklagten und dessen Vorsitzenden und verlangten die Abgabe von strafbewährten Unterlassungserklärungen.

Eine solche gaben weder der Verfügungsbeklagte noch deren Vorsitzender in der Folge ab, so dass die Verfügungskläger mit Schriftsatz vom 23.01.2012, bei Gericht eingegangen am 24.01.2012, Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung stellten. Wegen des genauen Wortlauts des Antrags wird auf diesen, Blatt # ff. der Akte, Bezug genommen.

Auf Hinweis der Kammer nahmen die Verfügungskläger den ursprünglichen Antrag zu 1 a) zurück und modifizierten die weiteren Verfügungsanträge.

Mit Beschluss vom 31.01.2012 hat die Kammer ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung erlassen, deren Tenor wie folgt lautet:

„1.

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird auf Grund des dem Beschluss beigefügten Antrages und der eidesstattlichen Versicherungen vom 19.01.2012 gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 analog BGB und wegen der Dringlichkeit des Falles ohne vorangegangene Verhandlung angeordnet:

a) Dem Antragsgegner wird zugunsten der Antragsstellerin zu 1) untersagt, wörtlich oder sinngemäß die folgenden Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten oder verbreiten zu lassen:

„Die über Jahr anfallenden Verluste in zweistelliger Millionenhöhe bestätigen diese Besorgnis.

Die G AG hat ausweislich ihrer am 20.12.2011 veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnung im Jahr 2010 einen Verlust von 11,5 Mio. Euro erwirtschaftet, im Jahr 2009 einen Verlust von 17,5 Mio. Euro.“

b) Dem Antragsgegner wird zugunsten beider Antragsstellerinnen untersagt, wörtlich oder sinngemäß die folgenden Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten oder verbreiten zu lassen:

„Die Strompreise von G und M decken die Kosten der Belieferung nicht ab. […] Es handelt sich also um ein Vertriebssystem, bei dem aufgrund der Vorauskasse von Neukunden die Stromlieferung von Bestandskunden finanziert wird.“

c) Dem Antragsgegner wird zugunsten der Antragsstellerin zu 2) untersagt, wörtlich oder sinngemäß die folgenden Behauptung aufzustellen und/oder zu verbreiten oder verbreiten zu lassen:

„Die M GmbH […] Auch hier wird nach demselben Geschäftsprinzip wie bei G vorgegangen: Unter den Kosten liegende Preise locken Neukunden an, deren Vorauskasse für einen begrenzten Zeitraum die fehlende Wirtschaftlichkeit überdecken.“

Dem Antragsgegner wird im Fall der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00 Euro ersatzweise für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, die Anordnung von Ordnungshaft, zu vollziehen an dessen organschaftlichen Vertreter, angedroht.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Der Verfahrenswert wird auf 100.000,00 Euro festgesetzt.

Die Einstweilige Verfügung ist dem Verfügungsbeklagten ausweislich der vorliegenden Postzustellungsurkunde am 08.02.2012 zugestellt worden. Der Verfügungsbeklagte hat daraufhin mit Schriftsatz vom 03.04.2012, bei Gericht eingegangen am 10.04.2012, Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung eingelegt. In der mündlichen Verhandlung über den Widerspruch vom 20.06.2012 hat der Verfügungsbeklagte den Widerspruch zurückgenommen, soweit er sich gegen Ziffer 1. Buchstabe a) der Einstweiligen Verfügung vom 31.01.2012 gerichtet hat. Darüber hinaus hat er die Einstweilige Verfügung insoweit als endgültig anerkannt.

Die Verfügungskläger beantragten,

die Einstweilige Verfügung vom 31.01.2012 aufrecht zu erhalten.

Der Verfügungsbeklagte beantragt,

die Einstweilige Verfügung des Landgerichts Bonn vom 31.01.2012 ( unter Zurückweisung des Antrags auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung vom 23.01.2012 ) nach Teilrücknahme in der Fassung des Antrags vom 26.01.2012, aufzuheben.

Der Verfügungsbeklagte behauptet, dass die von den Verfügungsklägern verlangten Preise die auf die relevanten Strommengen anfallenden Steuern und Abgaben sowie Bezugskosten nicht decken würden. Dies ergäbe sich insbesondere aus der Studie von L. Die Verfügungskläger hätten aufgrund der anfallenden Steuern sowie der Netzentgelte Fixkosten, die auch über günstigen Bezug von Strom nicht ausgeglichen werden könnten. Sie seien daher strukturell unterdeckend und einem Schneeballprinzip vergleichbar.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Widerspruch gegen die Einstweilige Verfügung vom 31.01.2012 ist zulässig, bleibt aber im Ergebnis ohne Erfolg.

Soweit sich der Widerspruch gegen Ziffer 1 a) der Einstweiligen Verfügung richtet, bleibt der Widerspruch schon deswegen ohne Erfolg, weil der Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung vom 20.06.2012 den Widerspruch insoweit zurückgenommen hat und die Einstweilige Verfügung insoweit als endgültig anerkannt hat. Damit hat er materiell auch die Berechtigung des entsprechenden Unterlassungsanspruchs anerkannt

II.

Auch bezüglich Ziffer 1 b) der Einstweiligen Verfügung vom 31.01.2012 steht den Verfügungsklägern ein Unterlassungsanspruch zu. Dieser ergibt sich aus § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 analog BGB in Verbindung mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.

Gegenstand des Rechts am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs ist der Schutz des Inhabers gegen Beeinträchtigungen der Betätigung und Entfaltung eines funktionierenden Betriebes im Wirtschaftsleben auf der Grundlage der schon getroffenen Betriebsveranstaltungen (vgl. BGH NJW 69, 1207). Bei den Verfügungsklägern handelt es sich um eingerichtete und am Markt aktive Stromversorgungsunternehmen. Als solche unterfallen sie unproblematisch dem Schutzbereich des eingerichteten ausgeübten Gewerbebetriebs. Der Schutzbereich umfasst alles, was in seiner Gesamtheit den wirtschaftlichen Wert des Betriebes als bestehende Einheit ausmacht, also insbesondere Erscheinungsform, Geschäftsidee und Tätigkeitskreis.

Bei den gemäß Ziff. 1. b) der einstweiligen Verfügung untersagten Behauptungen, die Strompreise der Verfügungskläger deckten die Kosten der Belieferung nicht ab, es handele sich um ein Vertriebssystem bei dem auf Grund der Vorauskasse von Neukunden Stromlieferungen von Bestandskunden finanziert würden, handelt es sich um konkrete Tatsachenbehauptungen, durch die der Verfügungsbeklagte betriebsbezogen in den eingerichteten ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungskläger eingreift.

Ein betriebsbezogener Eingriff liegt vor, wenn eine unmittelbare Beeinträchtigung des Betriebes als solchen bzw. eine Bedrohung seiner Grundlage erfolgt (BGH NJW 83, 812). Durch die vorgenannte Internetveröffentlichung hat der Verfügungsbeklagte in diesem Sinne gezielt auf den Betrieb der Verfügungskläger eingewirkt, in dem er öffentlich deren Geschäftsmodell in die Nähe von betrügerischen Schneeballsystemen gerückt hat. Die Pressemitteilung ist geeignet und auch letztlich darauf gerichtet, Verbraucher davon abzuhalten, mit den Verfügungsklägern in Geschäftsbeziehung zu treten. Auf der Grundlage der Äußerungen des Verfügungsbeklagten müssen potenzielle Stromkunden davon ausgehen, dass das Geschäftsmodell der Verfügungskläger unsicher ist und dass sie im Fall des Eingehens einer Geschäftsbeziehung mit erheblichen Verlusten in Folge einer Insolvenz der Verfügungskläger rechnen müssen.

Der Eingriff des Verfügungsbeklagten in den Gewerbebetrieb der Verfügungskläger ist auch rechtswidrig. Da es sich bei dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb um einen sogenannten offenen Tatbestand handelt, folgt die Rechtswidrigkeit des Eingriffs nicht aus dem Eingriff selbst, sondern erst aus einer umfassenden Interessen- und Güterabwägung. Diese ergibt hier, dass das Interesse der Verfügungskläger, einen derartigen Eingriff in den Geschäftsbetrieb durch geschäftsschädigende Tatsachenbehauptungen nicht dulden zu müssen, deutlich überwiegt.

Von besonderer Bedeutung ist insoweit, dass der Verfügungsbeklagte für die hier streitgegenständlichen Tatsachenbehauptungen keine ausreichende Tatsachengrundlage hat. Wie der Verfügungsbeklagte in der mündlichen Verhandlung anerkannt hat, bestand für ihn keine Berechtigung zu behaupten, die Verfügungsklägerin zu 1) habe ausweislich ihrer am 20.12.2011 veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnung im Jahr 2010 einen Verlust von 11,5 Millionen Euro erwirtschaftet, im Jahr 2009 einen Verlust von 17,5 Millionen Euro. Diese Äußerungen waren unwahr. Tatsächlich hat die Verfügungsklägerin zu 1) in ihren jeweiligen, von Wirtschaftsprüfern testierten Jahresabschlüssen für 2009 und 2010 einen Jahresüberschuss von 4,2 Millionen Euro bzw. einen Jahresüberschuss von 5,6 Millionen Euro erwirtschaftet. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden testierten Jahresabschlüsse der Verfügungskläger zu 1) unrichtig sein könnten, hat auch der Verfügungsbeklagte nicht vorgetragen. Es ist daher davon auszugehen, dass die von einem Wirtschaftsprüfer überprüften und testierten Jahresüberschüsse tatsächlich angefallen sind. Der Verfügungsbeklagte hat offensichtlich die Bilanzen fehlerhaft gelesen und den aus Verlusten der Vorjahre resultierenden Bilanzverlust mit dem Jahresergebnis verwechselt. Die Verfügungsklägerin zu 1) hat nämlich in ihren Jahresabschlüssen für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 tatsächlich aus den Vorjahren resultierende Bilanzverluste von 17,5 Millionen Euro bzw. 11,5 Millionen Euro ausgewiesen. Aus solchen, sich durch die erzielten Jahresüberschüsse stetig reduzierenden Bilanzverlusten lässt sich aber für die behauptete defizitäre Natur des Geschäftsmodells der Verfügungsklägerin zu 1) nichts herleiten.

Es sind daher keine konkreten Anhaltspunkte zu erkennen, welche den Verfügungsbeklagten berechtigen würden, hinter dem Geschäftsmodell der Verfügungskläger ein unlauteres System zu vermuten, bei dem die Vorauskasse von Neukunden die Belieferung von Bestandskunden finanzieren würde. Solche Anhaltspunkte ergeben sich insbesondere auch nicht aus der vom Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Studie von L. Diese Studie befasst sich ohnehin nicht mit den Verfügungsklägern im Speziellen. Lediglich die Verfügungsklägerin zu 1) wird als eine von mehreren Discountanbietern benannt. Die Verfügungsklägerin zu 2) findet keine Erwähnung.

Auch beschäftigt sich die Studie mit der angeblichen Unprofitabilität von Diskountanbietern bestenfalls kursorisch. Das Thema wird konkret nur auf vier Seiten behandelt, die in der Gestaltung Powerpoint-Folien entsprechen und somit in nur begrenztem Maß Inhalte enthalten. Verlässliche Angaben zu dem Geschäftsmodell der Verfügungskläger sind dem nicht entnehmbar. Eine Vielzahl von wichtigen, ergebniswirksamen, sich aufdrängenden Fragen behandelt die Studie gar nicht. Soweit die Studie davon ausgeht, dass Strombezugskosten aufgrund von Mittelwerten an der Strombörse EEX zu beurteilen sind, fehlt jegliche Angabe dazu, warum dieser Mittelwert für die Verfügungskläger einschlägig sein soll. Ausführungen zu den Beschaffungsstrategien der Verfügungskläger enthält die Studie ausdrücklich nicht. Es ist gerichtsbekannt, dass ein Großteil des Stroms in Deutschland nicht über die EEX gehandelt wird.

Ferner fehlt eine Auseinandersetzung damit, dass die Verfügungskläger zu einem erheblichen Teil sogenannte Paketpreise anbieten. Bei diesen wird eine zuvor definierte Strommenge als Gesamtpaket abgenommen. Eine etwaige Überschreitung dieser Gesamtmenge wird mit erheblich höheren Kosten pro Kilowattstunde bezahlt. Wird das Paket nicht vollständig ausgeschöpft, erfolgt keine Rückzahlung für die nicht abgenommene Restmenge. Es liegt betriebswirtschaftlich auf der Hand, dass bei solchen Paketpreisen nicht einfach der Paketpreis durch die Anzahl der im Paket enthaltenen Kilowattstunden geteilt werden kann, um die Kostendeckung des Stromanbieters beurteilen zu können. Notwendig wäre vielmehr auch eine Auseinandersetzung damit, inwieweit mit Unterschreitungen und Überschreitungen des abgenommenen Strompaketes zu rechnen ist und wie sich das auf die Gesamtrentabilität des einzelnen Vertragstyps auswirkt. Zu diesen naheliegenden Überlegungen erhält die Studie jedoch keinerlei Ausführungen.

Soweit der Verfügungsbeklagte neben der Berufung auf die Studie eigene Berechnungen zur Profitabilität der Verfügungskläger in seinen Schriftsätzen vorbringt, sind auch diese nicht geeignet, eine Tatsachengrundlage für die angegriffenen Behauptungen darzulegen. Auch diesen Berechnungen fehlt es an konkreten Angaben zu den tatsächlichen Einkaufspreisen der Verfügungskläger. Ebenso fehlt es an einer Auseinandersetzung mit den Besonderheiten von Paketpreisen.

Entscheidend gegen die Behauptungen des Verfügungsbeklagten zum angeblichen Geschäftsmodell der Verfügungskläger spricht jedoch, dass die Verfügungsklägerin zu 1) für die Geschäftsjahre 2007, 2008 und 2009 jeweils Jahresabschlüsse vorgelegt haben, die einen Jahresüberschuss in Millionenhöhe aufweisen. Es handelt sich hierbei jeweils um von einem unabhängigen Wirtschaftsprüfer testierte Jahresabschlüsse. Eine solche unabhängige Prüfung schreiben §§ 316 Abs. 1, 319 HGB zwingend vor. Träfen die Behauptungen des Verfügungsbeklagten über das Geschäftsmodell der Verfügungsklägerin zu 1) zu, müssten diese testierten Jahresabschlüsse zwingend falsch sein. Dies folgt daraus, dass gemäß § 250 Abs. 2 HGB Vorauskasseeinnahmen für Geschäftszeiträume nach dem zu bilanzierenden Geschäftsjahr nicht ergebniswirksam verbucht werden dürfen. Solche Einnahmen sind vielmehr als Rechnungsabgrenzungsposten gesondert zu verbuchen. Dementsprechend hat die Verfügungsklägerin zu 1) auch beispielsweise im Jahresabschluss 2010 einen Rechnungsabgrenzungsposten von 79 Millionen Euro ausgewiesen. Die ausgewiesenen Gewinne können also nicht auf vereinnahmten Vorauskasseeinnahmen beruhen.

Die Behauptung des Verfügungsbeklagten, die Belieferung von Bestandskunden der Verfügungsklägerinnen würde mit der Vorkasse von Neukunden bezahlt, ist somit gleichbedeutend mit dem Vorwurf einer strafbaren Bilanzfälschung im Sinne von § 331 HGB. Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass eine Berechtigung zu derart weitreichenden Vorwürfen nur dann anzunehmen ist, wenn hierfür ausreichende tatsächliche Anhaltspunkte gegeben sind. Derartige Anhaltspunkte ergeben sich aber insbesondere aus der vorgelegten Studie und den eigenen Berechnungen des Verfügungsbeklagten nicht.

Eine Berechtigung zu den untersagten Äußerungen besteht auch nicht im Hinblick auf die Stellung der Verfügungsbeklagten als Verbraucherschutzorganisation. Als solche ist es zwar die Aufgabe des Verfügungsbeklagten, vor möglichen Gefahren für Verbraucher durch die Insolvenz von Unternehmen zu warnen. Sofern dies aber nicht allgemein erfolgt, etwa indem er z.B. vor Vorauskassetarifen grundsätzlich warnt, muss er entsprechende konkrete Anhaltspunkte haben, um vor einem Unternehmen konkret warnen zu können. An solchen konkreten Anhaltspunkten fehlt es hier, sowohl bezüglich der Verfügungsklägerin zu 1), als auch bezüglich der Verfügungsklägerin zu 2)

III.

Ziff. 1. c) der Einstweiligen Verfügung vom 31.01.2012 ist ebenfalls aufrecht zu erhalten. Diesbezüglich steht der Verfügungsklägerin zu 2) der zugesprochene Unterlassungsanspruch aus § 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 analog BGB in Verbindung mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb zu.

Auch die Behauptung, die Verfügungsklägerin zu 2) arbeite nach dem Geschäftsprinzip durch unter den Kosten liegende Preise Neukunden anzulocken, deren Vorauskasse für einen begrenzten Zeitraum die fehlende Wirtschaftlichkeit überdecke, stellt einen widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Verfügungsklägerin zu 2) dar.

Die Verfügungsklägerin zu 2) hat zwar als junges Unternehmen bis dato keine Jahresabschlüsse vorgelegt. Auch bezüglich der Verfügungsklägerin zu 2) fehlt es aber an einer konkreten, nachvollziehbaren Auseinandersetzung mit deren Geschäftsmodell. Angesichts des schweren Vorwurfs, der im Ergebnis neben dem Vorwurf der geplanten Bilanzfälschung auch den Vorwurf des planmäßigen Betruges am Kunden enthält, bedürfte es schon einer konkreten Auseinandersetzung mit den Kosten und Einnahmen der Verfügungsklägerin zu 2). Daran fehlt es vorliegend. Der Verfügungsbeklagte stützt in der streitgegenständlichen Veröffentlichung seinen Vorwurf vielmehr allein auf sein fehlerhaftes Verständnis von den Jahresabschlüssen der Verfügungsklägerin zu 1) und auf die ähnliche Eigentümerstruktur der Verfügungskläger. Dies genügt nicht, um ein berechtigtes Interesse an den Vorwürfen annehmen zu können.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt für die Einstweilige Verfügung und das bestätigende Urteil jeweils aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO analog. Soweit die Verfügungskläger schon vor Erlass der Einstweiligen Verfügung auf Hinweis der Kammer ihren ursprünglichen Antrag zu 1. a) zurückgenommen haben, bleibt dies ohne Auswirkungen auf die Kosten. Der Antrag war darauf gerichtet, dem Verfügungsbeklagten zu untersagen, den Eindruck zu erwecken, das Schreiben an die Bundesnetzagentur habe einen bestimmten Wortlaut gehabt, der die Verfügungskläger in geringerem Maße beeinträchtigt, als der tatsächliche Wortlaut. Da ein wirtschaftliches Interesse für einen solchen Antrag nicht erkennbar ist, wäre hierfür allenfalls ein geringer Streitwert anzusetzen gewesen. Zudem ist der Antrag bereits vor Erlass und Zustellung der Einstweiligen Verfügung zurückgenommen worden. Er ist also nie rechtshängig geworden und hat daher allenfalls geringe Kosten verursacht.

Soweit die Verfügungskläger ferner mit Schriftsatz vom 26.01.2012 klargestellt haben, für welche der Verfügungsklägerinnen die einzelnen Unterlassungsansprüche geltend gemacht werden, ist auch dies kostenneutral. Die entsprechende Umstellung des Antragsbegehrens hätte auch durch Auslegung der Antragsschrift vom 23.01.2012 erfolgen können. Es handelt sich bei verständiger Würdigung somit nur um eine Klarstellung, nicht um eine teilweise Antragsrücknahme. Dem entsprechend haben die Verfügungskläger auch nur bezüglich des ursprünglichen Antrags zu 1 a) eine Antragsrücknahme erklärt.

Streitwert: 100.000,00 €