1

Gründe

2

I.

3

Die Antragstellerin beauftragte die Antragsgegnerin zu 1. als Generalunternehmerin mit dem Neubau eines dreigeschossigen Bürogebäudes in der B-Straße / G-Straße in C. Zusätzlich beauftragte die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 2. mit der haustechnischen Planung des Neubaus des Bürogebäudes. Teilabnahmen des Bauwerkes erfolgten bis zum 21.09.2005. Auf Antrag der Antragstellerin vom 19.10.2009 (ergänzt am 12.11.2009) hat die Kammer ein selbständiges Beweisverfahren über diverse Mängel des Bauwerkes durchgeführt und hierzu ein Sachverständigengutachten eingeholt. Mit Gutachten vom 15.08.2010 stellte der Sachverständige Dipl. Ing. T Mängel an dem Gebäude fest. Unter dem 19.10.2010 hat der Sachverständige zu zwei Fragen der Antragsgegnerin zu 2. ergänzend Stellung genommen. Die Beteiligten haben binnen der ihnen dann gesetzten Frist, d.h. bis zum 16.11.2010, keine weiteren Fragen an den Sachverständigen gestellt.

4

Ausweislich des (ergänzten) Gutachtens des Sachverständigen fielen die festgestellten Mängel mit Ausnahme eines Punktes in den Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin zu 1. Soweit der Sachverständige einen planerischen Mangel darin gesehen hat, dass den der Antragsschrift vom 19.10.2009 beigefügten Revisionsplänen ein Funktionsschema gefehlt habe, hat die Antragsgegnerin zu 2. geltend gemacht, sie habe das geschuldete Funktionsschema erbracht und übergeben.

5

Die Antragsgegnerin zu 1. beseitigte die Mängel in der Folgezeit. Hiervon erfuhr die Antragsgegnerin zu 2. (zunächst) nichts.

6

Mit Antrag vom 06.02.2012 begehrt die Antragsgegnerin zu 2., der Antragstellerin gemäß § 494a Abs. 1 ZPO aufzugeben, binnen einer Frist von vier Wochen Klage gegen sie zu erheben. Die Antragstellerin ist dem entgegen getreten.

7

Sie ist der Ansicht, der Antragsgegnerin zu 2. fehle für ihren Antrag aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Mängelbeseitigung das Rechtsschutzbedürfnis. Zudem sei der Antrag treuwidrig, da das selbständige Beweisverfahren seit mehr als einem Jahr abgeschlossen und etwaige Ansprüche verjährt seien.

8

II.

9

1) Der statthafte Antrag ist zulässig, § 494a ZPO. Insbesondere fehlt der Antragsgegnerin zu 2. nicht das notwendige Rechtsschutzbedürfnis. Soweit die Antragstellerin auf den Beschluss des BGH vom 19.12.2002 (NJW-RR 2003, 454) verweist, verhält sich dieser Beschluss nur zu einer Zweiparteienkonstellation. Dass in einem solchen Fall für die Anwendung des § 494a Abs. I ZPO dann kein Raum ist, wenn der Antragsgegner die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel vor Erhebung der Hauptsacheklage beseitigt, heißt jedoch nicht, dass bei einer Mehrzahl von Antragsgegnern keiner mehr nach § 494a ZPO vorgehen könnte, wenn nur einer der Antragsgegner den Anspruch erfüllt. Im Gegenteil: „die Vorschrift des § 494a ZPO soll eine Lücke schließen, die dadurch entsteht, dass keine Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ergeht, wenn der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozesses absieht. Sie ermöglicht es dann, den Antragsgegner kostenrechtlich so zu stellen, als habe er in einem nachfolgenden Klageverfahren obsiegt (…) Dem Antragsgegner soll ein Verfahren eröffnet werden, seine Kosten des selbständigen Beweisverfahrens ersetzt zu bekommen, wenn er davon ausgeht, in einem Klageverfahren zu obsiegen.“ (BGH BauR 2010, 651 [juris-Rz. 11]). Die Frage, ob die Antragstellerin die Antragsgegnerin zu 2. zu Recht in Anspruch genommen hat, lässt sich – ungeachtet der Beseitigung der Mängel – immer noch klären.

10

Dem korrespondierend hat das OLG Stuttgart (Beschluss vom 20.04.2010, NJW-RR 2010, 1464) festgestellt, dass die (dortige) Antragsgegnerin zu 2. auch dann noch nach § 494a ZPO vorgehen kann, wenn sich die Antragstellerin (allein) mit der Antragsgegnerin zu 1. wegen der festgestellten Mängel verglichen hat. Die Kommentierung bei Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Randziffer 129 und der dortige Hinweis in Fußnote 420 auf die Entscheidung des OLG München vom 07.01.1999 (MDR 1999, S. 639) stehen dem nicht entgegen, denn zu der Vorschrift des § 494a ZPO verhält sich der angeführte Beschluss des OLG München nicht.

11

Der Antrag der Antragsgegnerin zu 2. ist nicht treuwidrig, vielmehr hat sie ein legitimes Interesse daran, dass geklärt wird, ob sie die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens selbst zu tragen hat. Selbst wenn ein Anspruch der Antragstellerin auf Beseitigung der Mängel verjährt wäre (einen solchen Anspruch kann sie nach Beseitigung der Mängel sowieso nicht mit Erfolg geltend machen), so hat sie doch ein Feststellungsinteresse dahin, ihr habe auch gegen die Antragsgegnerin zu 2. wegen der Mängel ein (Schadensersatz)Anspruch zugestanden (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 29. Aufl., § 494a, Rz. 5). Dieses Feststellungsinteresse verjährt nicht, § 194 Abs. I BGB.

12

2) Der Antrag ist auch begründet. Denn ein Rechtsstreit zwischen den Parteien ist nicht anhängig und die Beweiserhebung ist beendet, nachdem keine der Beteiligten binnen der vom Gericht gesetzten Frist (und auch später nicht) die Feststellungen des Sachverständigen in Frage gestellt und entsprechende ergänzende Fragen gestellt oder eine mündliche Erläuterung des Gutachtens gem. §§ 492 Abs. I, 411 Abs. III ZPO beantragt hat. Die Antragsgegnerin zu 2. hat auch einen Antrag gem. § 494a Absatz I ZPO gestellt.

13

Vorsorglich ist die Antragstellerin in Ziffer II. des Beschlusses auf die Rechtsfolge hingewiesen worden, falls sie der gerichtlichen Anordnung, Klage zu erheben, nicht nachkommt, § 494a Abs. II ZPO (vgl. Werner/Pastor, aaO., Randziffer 130 bei Fußnote 427).