1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger begehrt Rückzahlung eines Betrages für angebliche Maklerkosten, den die Beklagte im Rahmen der Ablösung als Grundschuldgläubigerin zur Abwendung einer laufenden Zwangsversteigerung durch freihändigen Verkauf erhalten hat.

3

Der Kläger hat mit Vertrag vom ##.04.20## bei der Beklagten ein Darlehen über 265.000,00 € aufgenommen zur Finanzierung von Umbaumaßnahmen an dem Objekt S ## in ##### X. In Nr. 26.1 der dem Vertrag beigefügten Finanzierungsbedingungen heißt es:

4

"Sämtliche aus den Darlehen, ihrer Sicherung und der Durchsetzung der Ansprüche und Rechte der Bank entstehenden Kosten und Auslagen gehen zu Lasten des Darlehensnehmers. …"

5

Das Darlehen wurde u.a. durch Bestellung einer Grundschuld an dem o.g. Objekt in Höhe von 265.000,00 € gesichert.

6

Nachdem der Kläger mit den fälligen Leistungen in Rückstand geriet, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom ##.01.20## und stellte die Darlehenssumme fällig. Mit Schreiben vom ##.04.20## (K 8, Bl. ##) bot sie dem Kläger die Unterstützung beim freihändigen Verkauf durch eigenes Angebot der Immobilie am Markt oder Beauftragung eines Maklers an und forderte ihn auf, der Bank eine notarielle Verkaufsvollmacht einzuräumen. Dies lehnte der Kläger ab.

7

Die Beklagte leitete daraufhin die Zwangsversteigerung beim Amtsgericht D ein. Mit einem an Herrn C, J GmbH, gerichteten Schreiben bat sie diesen auf der Basis eines im Rechtsstreit nicht vorgelegten Rahmenvertrages "die Vermarktung zu übernehmen". Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage BRP 6 (Bl. ### d.A.) vorgelegte Ablichtung verwiesen. Unter dem gleichen Datum stellte sie Herrn C eine "Legitimation/Bestätigung" aus, in der dieser als Vertriebspartner bezeichnet wurde, mit dem die Beklagte bei der Betreuung und Verwertung der Immobilie zusammenarbeite (Anlage K 3, Bl. ## d.A.). Die J GmbH ist eine 100 %ige Tochter der Q AG.

8

Im Zwangsversteigerungsverfahren wurde der Verkehrswert auf der Grundlage eines älteren Gutachtens aus dem Jahre 20## zunächst auf 372.500,00 € festgesetzt. Termin zur Zwangsversteigerung wurde auf den ##.07.20## bestimmt.

9

Nachdem der Kläger festgestellt hatte, dass Herr C das Objekt auf der Internetplattform K für 260.750,00 € (7/10-Wert) anbot, wandte er sich mit Schreiben vom ##.04.20## (K 5, Bl. ##) an die Beklagte und wies darauf hin, dass Renovierungsinvestitionen von ca. 200.000,00 € nicht berücksichtigt seien und der Verkehrswert nach Schätzung der von ihm beauftragten Makler bei ca. 470.-490.000,00 € liege. Die Beklagte antwortete mit Schreiben vom ##.04.20##, dass es dem Kläger frei stehe, Vorbehalte gegen den Verkehrswert beim Versteigerungsgericht anzubringen. Aufgrund einer Eingabe der nachrangig dinglich gesicherten Lebensgefährtin des Klägers, Frau G, hob das Amtsgericht D mit Beschluss vom ##.05.20## den Versteigerungstermin auf, um weitere Wertermittlungen zu veranlassen.

10

Zwischenzeitlich hatte sich mit e-mail vom ##.04.20## aufgrund des Inserats eine Interessentin, Frau H, bei Herrn C gemeldet. Dieser versandte ein Expose und führte dann am ##.05.20## mit ihr eine Besichtigung des Objekts durch. Mit notariellem Vertrag vom ##.06.20## erwarb Frau H die Immobilie vom Kläger zu einem Kaufpreis von 470.000,00 €.

11

Auf Anforderung des Notars teilte die Beklagte diesem den Ablösebetrag zur Zustimmung zum freihändigen Verkauf und Löschung der Grundschuld mit 312.885,43 € mit. Dieser Betrag beinhaltete u.a. eine Position "Maklerprovision" in Höhe von 32.900,00 €. Der geforderte Ablösebetrag wurde an die Beklagte aus dem Kaufpreis gezahlt.

12

Der Kläger wandte sich in der Folge mehrfach gegen den Einbehalt der angeblichen Maklerprovision und begehrt nun mit der Klage deren Rückzahlung. Es bestehe weder eine ausdrückliche Vereinbarung über die Beauftragung eines Maklers, er habe vielmehr ausdrücklich die notarielle Verkaufsvollmacht für die Beklagte abgelehnt, noch sei die Überbürdung der Kosten nach Nr. 26 FinBed gerechtfertigt, da es sich um keine Kosten oder Auslagen handele. Anderenfalls sei diese Regelung als überraschende Klausel unwirksam, da niemand bei Abschluss eines Darlehensvertrages mit der Übernahme von Maklerkosten in unüberschaubarer Höhe rechne. Herr C sei ausweislich der Legitimation/Bestätigung vielmehr als Bevollmächtigter der Beklagten und nicht als Makler aufgetreten. Selbst wenn ein Maklerauftrag worden sein sollte, wäre die verlangte Provision in Höhe von 7 % sittenwidrig überhöht. Einer Maklerprovision stehe auch die Verflechtung mit der J als Tochtergesellschaft entgegen.

13

Der Beklagten stehe auch kein Anspruch einer etwaigen Maklerprovision aus Geschäftsführung ohne Auftrag zu. Angesichts des fehlenden Einverständnisses mit der freihändigen Verwertung durch die Beklagte habe diese nicht sein Geschäft geführt und auch nicht in seinem Interesse gehandelt. Während das Interesse der Bank auf eine schnelle Verwertung gerichtet gewesen sei und nur eine Restforderung von ca. 297.000,00 € abzulösen gewesen sei, sei sein Interesse auf die Erzielung eines möglichst hohen Erlöses gegangen. Dieser Interessenkonflikt sei durch die Angaben in dem K-Inserat auch deutlich geworden. Es sei auch kein Interessent gefunden worden, der einen höheren Preis als den von ihm, dem Kläger, angenommenen Verkehrswert geboten habe.

14

Im Übrigen rechnet er gegenüber der Provisionsforderung mit einem Schadensersatzanspruch auf, da Herr C einen zu niedrigen Kaufpreis inseriert habe. Ihm sei der aufgrund der Renovierung viel höhere Wert jedenfalls erkennbar gewesen. Die Beklagte sei auch mehrfach darauf hingewiesen worden.

15

Der Kläger beantragt,

16

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 32.900,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.07.2010 zu zahlen;

17

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Kosten in Höhe von 1.801,66 € zu zahlen.

18

Die Beklagte beantragt,

19

die Klage abzuweisen.

20

Die Beklagte stützt ihren Anspruch auf Nr. 26 der Finanzierungsbedingungen, die wie Nr. 12 Abs. 6 AGB-Banken wirksam sei, da sie nur den ohnehin gegebenen Anspruch auf Schadens- oder Auslagenersatz wiedergebe. Mit dem Schreiben vom ##.08.20## sei unter Bezugnahme auf die Rahmenvereinbarung, die mit der J GmbH bestehe, ein Maklerauftrag erteilt worden. Diese Beauftragung des Maklers sei auch im Interesse des Klägers erfolgt. Insoweit bestehe auch kein Interessengegensatz, da auch die Bank an einem möglichst hohen Erlös interessiert sei. Der Kaufpreis sei angemessen und weit über dem Verkehrswert. Es sei auch nicht erkennbar, dass es Interessenten für einen höheren Preis gegeben habe. Der Kläger habe den Vertrag mit Frau H auch in Kenntnis der Vermittlung durch Herrn C geschlossen.

21

Der Makler habe die Provision verdient, da aufgrund seines Nachweises der Kaufvertrag mit dem Kläger zustande gekommen ist. Die Höhe der Maklerprovision sei nicht sittenwidrig. Diese Grenze sei erst beim Fünffachen des üblichen Satzes überschritten.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den vorgelegten Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 18.03.2011 (Bl. ### ff. d.A.) verwiesen.

23

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

24

Die Klage ist begründet.

25

I.

26

1.

27

Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung von 32.900,00 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung einer Maklerprovision hatte und diese ungerechtfertigt zur Bedingung ihrer Ablösung als Grundschuldgläubigerin gemacht hat. Die Beklagte hat weder einen Anspruch auf Erstattung aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach den vertraglichen Finanzierungsbedingungen noch unter Anwendung der Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag.

28

a.

29

Die Beklagte kann eine Erstattung von an die J GmbH oder deren Bevollmächtigten gezahlten Maklerprovision nicht verlangen, da jedenfalls durch die Einschaltung ihrer Tochterfirma keine erstattungsfähigen Kosten angefallen sind.

30

Grundlage eines Erstattungsanspruchs der Beklagten kann, da eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt, die Regelung in Nr. 26.1 der Finanzierungsbedingungen (FinBed) der Beklagten sein, soweit es sich bei der Maklerprovision um Auslagen handelte, die bei der Sicherung bzw. der Durchsetzung der Rechte und Ansprüche der Bank entstanden sind. Insoweit nimmt diese Klausel Bezug auf die schon nach dem Gesetz gegebenen Aufwendungsersatzansprüche (§ 670 BGB) oder die Ansprüche auf Schadensersatz. Mit diesem Inhalt bestehen auch keine AGB-rechtlichen Bedenken gegen diese Klausel (vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 1734).

31

Die Bank kann insoweit grundsätzlich den ihr durch die Kündigung aufgrund vertragswidrigen Verhaltens des Klägers entstandenen Schaden verlangen, der auch die Kosten der Zwangsvollstreckung und der weiteren Rechtsverfolgung umfasst, soweit diese notwendig waren. Die Beauftragung eines Maklers zur Herbeiführung von Interessenten für einen freihändigen Verkauf bzw. als Bieter in der Zwangsversteigerung kann dabei sinnvoll sein, um zu verhindern, dass die Bank aufgrund eines nicht befriedigenden Versteigerungserlöses nicht vollständig befriedigt wird. Dies lag bei der Lage des Objekts im ländlichen Raum und seiner Größe mit 12 Zimmern und 346 qm auch hier nicht fern. Hinzu kommt, dass der Kläger ausweislich seines Schreibens vom ##.04.20## und den Angaben in der mündlichen Verhandlung selbst schon Makler eingeschaltet hatte, was zeigt, dass er bereit war, selbst ebenfalls ggf. Maklerhonorar zu zahlen.

32

Gleichwohl hatte die Beklagte aber keinen Anspruch auf Erstattung einer möglicherweise an die J GmbH gezahlten Maklerprovision, da sie damit ihre Pflichten aus dem Sicherungsvertrag verletzt hat. Es entspricht, soweit ersichtlich, allgemeiner Meinung, dass ein Grundschuldgläubiger, der die Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks betreibt und einen Käufer findet, der bereit ist, das Grundstück freihändig zu einem höheren als in der Zwangsversteigerung zu erwartenden Preis zu erwerben, dies nicht dazu benutzen darf, einen Teil des Gesamtbetrages, den der Käufer aufzubringen bereit ist, als Maklerprovision für eigene Bemühungen zu vereinnahmen. Insoweit hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 24.06.1997 (NJW 1997, 2672, 2673) ausgeführt:

33

"Eine Bank, die die Verwertung eines zu ihren Gunsten belasteten Grundstücks betreibt, hat die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen, soweit nicht ihre Sicherungsinteressen entgegenstehen (vgl. BGH, NJW 1997, 1063 (1064) = LM H. 4/1997 § 276 (Cc) BGB Nr. 41 m.w. Nachw.). Dieser sich aus dem Sicherungsvertrag ergebenden Pflicht entspricht die Regelung in Nr. 20 I 1 AGB–Banken a.F., die zwischen den Parteien vereinbart worden sind. Danach hat die Verwertung unter tunlichster Rücksichtnahme auf den Kunden zu erfolgen, d.h. die Bank hat dessen Interessen, soweit diese nicht ihren Sicherungsinteressen zuwiderlaufen, zu wahren. Sie muß deshalb auch für den Fall, daß die Verwertung der Sicherheit einen Erlös verspricht, der über dem Betrag der gesicherten Ansprüche liegt, bestrebt sein, das bestmögliche Verwertungsergebnis im Interesse ihres Kunden zu erzielen (vgl. Ganter, in: Schimansky/ Bunte/Lwowski, BankR–Hdb. II, 1997, § 90 Rdnr. 432). Wird ihr vom Kunden eine günstige Verkaufsmöglichkeit nachgewiesen, hat sie durch ihre Mitwirkung eine solche Verwertung zu fördern. Findet sie selbst einen Käufer, der bereit ist, das Grundstück zu einem höheren Preis als den von ihr erwarteten Zwangsversteigerungserlös zu erwerben, darf sie die Gelegenheit nicht dazu benutzen, einen Teil des Betrags, den der Erwerber insgesamt zu zahlen bereit ist, ohne Anrechnung auf die gesicherte Schuld als Entgelt für ihre eigenen Verwertungsbemühungen zu vereinnahmen.

34

Wegen der institutionell bedingten Interessenkollision (vgl. BGH, NJW 1987, 1008 = LM § 652 BGB Nr. 105), in die eine die Zwangsversteigerung aus einem Grundpfandrecht betreibende Bank notwendig kommt, ist es rechtlich ausgeschlossen, daß ihr ein Provisionsanspruch wegen Vermittlung eines freihändigen Verkaufs des Grundstücks gegen ihren Schuldner oder einen Dritten zusteht (vgl. dazu Zopfs, Das MaklerR in der neueren höchstrichterlichen Rspr., 3. Aufl., Rdnr. 47 a.E.; ferner Glaser/Warncke, Das MaklerR in der Praxis, 7. Aufl., S. 479). Betreibt die Bank die Zwangsversteigerung, kann sie nicht gleichzeitig ihre Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag, tunlichst die Belange ihres Schuldners an einem möglichst günstigen Verkauf zu berücksichtigen, die Interessen dessen, für den sie vermittelnd tätig wird, an einem möglichst niedrigen Kaufpreis ihres Schuldners notwendig mindernden Maklerprovision wahrnehmen, gleichgültig, ob sie die Provision von ihrem Schuldner, oder – wie vorliegend – von dem Erwerber verlangt. Diese notwendig auftretende Interessenkollision, die auch Grundlage der Rechtsprechung zur sog. unechten Verflechtung ist (vgl. BGH, NJW 1992, 2818 (2819) = LM H. 9/1992 § 652 BGB Nr. 129 m.w. Nachw.; Zopfs, Rdnrn. 45ff.), hindert das Entstehen eines Makleranspruchs der Bank (vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 1266; LG Berlin, NJW-RR 1990, 1272)."

35

Der Ausschluss der Geltendmachung eines eigenen Provisionsanspruchs gilt wegen der vom BGH herausgearbeiteten Interessenkollision und der Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur unechten Verflechtung in gleicher Weise, wenn der betreibende Gläubiger einen Maklerlohn für ein zu seinem Konzern gehörendes Tochterunternehmen geltend macht, in das die immobilienwirtschaftliche Aktivität allgemein oder im Einzelfall ausgegliedert wird. Insoweit ist der Sachvortrag der Beklagten im letzten, nachgelassenen Schriftsatz vom ##.04.20## so zu verstehen, dass auf der Basis des Rahmenvertrages der Maklerauftrag an die J GmbH und nicht an Herrn C persönlich erteilt wurde. Diese ist aber unbestritten Bestandteil des Konzerns der Q AG und deren 100%ige Tochter.

36

Indem die Beklagte die Zustimmung zu dem freihändigen Verkauf und der Ablösung der Grundschuld von der Zahlung eines Betrages von 32.900,00 Euro abhängig gemacht hat, hat sie einen finanziellen Vorteil verfolgt, auf den sie keinen Anspruch hatte und dadurch unter schuldhafter Verletzung des Sicherungsvertrages dem Kläger in dieser Höhe einen Nachteil zugefügt, indem dieser gezwungen war, der Auskehrung dieses Kaufpreisteilbetrages an die Beklagte zuzustimmen, um den freihändigen Verkauf nicht zu gefährden.

37

Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, der Kläger habe die Vermittlungsleistung in Kenntnis der Maklertätigkeit für sich selbst durch Abschluss mit der ihm zugeführten Frau H genutzt. Der Kläger hatte insoweit immer deutlich gemacht, dass er der Beklagten oder Herrn C keinen Auftrag erteilen wollte. Da Herr C für den Kläger offensichtlich im Auftrag der Beklagten handelte, bestand für die Begründung einer eigenen Verpflichtung aus Sicht des Klägers auch keine Veranlassung.

38

Es kann daher auch dahinstehen, ob überhaupt und an wen ein Maklerauftrag erteilt wurde und in welcher Höhe möglicherweise ein Provisionsanspruch bestand.

39

b.

40

Ein Anspruch auf Erstattung von Maklerkosten ergab sich für die Beklagte auch nicht aus Geschäftsbesorgung oder nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag. Der Kläger hat deutlich seine Ablehnung zu der von der Beklagten gewünschten Erteilung der Verkaufsvollmacht zur Durchführung des freihändigen Verkaufs durch die Beklagte zum Ausdruck gebracht. Dies schließt es auch aus, gegen den ausdrücklichen Willen des Klägers, der sich auch in der Reaktion auf das Inserat gezeigt hat, ein Handeln der Beklagten im mutmaßlichen Interesse des Klägers anzunehmen. Im Übrigen würde auch insoweit gelten, dass die Beklagte den Sicherungsvertrag durch das Verlangen nach Maklerprovision für ein konzernzugehöriges Unternehmen verletzt hat, was wiederum dem Erstattungsanspruch der Beklagten entgegenstehen würde.

41

2.

42

Der Kläger hat auch Anspruch auf Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.07.2010. Soweit sie sich für die Zeit nach Auskehrung des Kaufpreises am 09.07.2010 aus § 818 Abs. 1 BGB für die von der Beklagten gezogenen Nutzungen ergeben, so ist regelmäßig davon auszugehen, dass eine Bank entsprechende Zinserträge erwirtschaftet. Anderes ist nicht vorgetragen oder ersichtlich. Spätestens mit dem ablehnenden Schreiben der Beklagten vom ##.08.20## ergibt sich der Zinsanspruch auch nach Verzugseintritt aus §§ 286, 288 BGB.

43

II.

44

Der Kläger hat aus dem Gesichtspunkt des Verzuges auch Anspruch auf Erstattung der Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung. Die insoweit geltend gemachten Rechtsanwaltskosten aus einer 1,8-fachen Geschäftsgebühr sind der Höhe nach nicht angegriffen.

45

III.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

47

Streitwert: € 32.900,00