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G r ü n d e:

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I.

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Die Darstellung des Tatbestandes entfällt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO. Da die Revision nicht zugelassen wurde und der für die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche Beschwerdewert nicht erreicht ist, ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

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1.)

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Dem Kläger steht ein Anspruch gem. §§ 346 S. 1 BGB aF i.V.m. § 286 Abs. 2 BGB aF bzw. § 326 Abs. 2 BGB a.F. auf Auszahlung der auf den streitgegenständlichen Telefonkarten gespeicherten Guthabenwerte i. H. v 3.080,02 EUR zu. Wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, befand sich die Beklagte bei der Abgabe der Rücktrittserklärung mit dem Umtausch der Telefonkarten in Verzug.

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a)

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Das Amtsgericht ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger einen Anspruch auf Umtausch der streitgegenständlichen Telefonkarten hatte. Denn mit Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07 - hat der BGH die Beklagte aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung nur deshalb für berechtigt gehalten, gemäß § 315 BGB die Gültigkeitsdauer der unbefristeten Telefonkarten der ersten Generation nachträglich zu beschränken, weil den Interessen des durchschnittlichen Erwerbers dadurch hinreichend Rechnung getragen worden sei, dass ihm zugleich das Recht eingeräumt worden sei, die bei Ablauf der Geltungsdauer gesperrten, noch nicht verbrauchten Telefonkarten unter Anrechnung des Restguthabens unbefristet gegen gültige Telefonkarten umzutauschen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 10ff.; ebenso BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 10.)

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b)

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Dieser Anspruch verjährt wie der BGH in seinem Urteil vom 11.03.2010 – III ZR 178/09 - ausgeführt hat nicht vor dem 01.01.2012. Dabei könne es auf sich beruhen, ob es sich bei dem Umtauschanspruch um einen verhaltenen Anspruch handele. Die ergänzende Vertragsauslegung, aufgrund derer die Beklagte für berechtigt gehalten worden sei, die Laufzeit der ursprünglich unbefristet geltenden Telefonkarten durch einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB zu begrenzen, sei vielmehr dahingehend fortzuführen, dass die Beklagte den Telefonkarteninhabern für den an die Stelle des Telefonieranspruchs getretenen Umtauschanspruch unter Berücksichtigung der Billigkeit und der beiderseitigen Interessen eine längere als die in Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB bestimmte Verjährungsfrist eingeräumt hätte, wenn die Frage der Verjährung bedacht worden wäre. Denn ein redlicher und verständiger Leistungsbestimmungsberechtigter, der gebührend auch auf die berechtigten Belange seines Vertragspartners Rücksicht nimmt, hätte in Anbetracht der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vorgesehenen Ersetzung der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB aF) durch eine dreijährige Verjährungsfrist in Rechnung gestellt, dass die dadurch bewirkte Verkürzung der Verjährungsfrist für den Umtauschanspruch nicht der Billigkeit nach § 315 Abs. 1 und 3 BGB entsprochen hätte. In Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Einbeziehung der in § 199 Abs. 2 – 4 BGB enthaltenen gesetzlichen Wertungen hätte er für den Umtauschanspruch vielmehr eine Verjährungsfrist von zehn Jahren entsprechend § 199 Abs. 4 BGB vorgesehen (Vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 14ff.).

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c)

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Zu Recht hat das Amtsgericht weiter festgestellt, dass eine Mahnung in dem vorliegenden Fall nicht erforderlich war, da die Beklagte mit E-Mails vom 08.12.2008 und 15.12.2008 den Umtausch der Telefonkarten ernsthaft und endgültig verweigert hat. Soweit die Beklagte vorträgt, dass es sich bei dieser Mitteilung nicht um eine Leistungsverweigerung handeln soll, ist das nicht zutreffend. In der E-Mail vom 06.12.2008 heißt es:

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"der Umtauschanspruch unterliegt wie jeder Rechtsanspruch der Verjährung ..... Die Einrede der Verjährung behält sich die U für alle zum Umtausch eingereichten Telefonkarten vor…Verjährt sind in der Regel sämtlich Telefonkarten, die DM Nennwerte …haben und die zum 31.12.2004 außer Kraft gesetzt wurden und in der Vergangenheit bis zum 31.12.2004 getauscht werden konnten".

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Nachdem der Kläger um Überprüfung bat, teilte ihm die Beklagte am 15.12.2008 mit:

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Wie wir Ihnen bereits mit der Mail vom 08.12.2008 mitgeteilt haben, unterliegt der Umtauschanspruch von Telefonkarten wie jeder Rechtsanspruch der Verjährung. Die Einzelheiten wurden Ihnen in der Mail bereits erläutert. Dieses Verfahren ist unternehmensintern abgestimmt und im Einklang mit den Regelungen des BGB zur Verjährung von Ansprüchen, bestätigt durch den rechtskräftigen OLG-Beschluss"

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Eine Mahnung ist im Fall der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung nicht erforderlich (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 284 Rn. 35; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl. 2000, § 284 Rn. 35). Zudem ist schließlich auch in dem Klageabweisungsantrag der Beklagten eine endgültige Leistungsverweigerung zu sehen.

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In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, dass die Beklage zuletzt den Umtausch in 20,00 EUR Karten angeboten hat. Die Beklagte hat durch die oben genannten Schreiben erklärt, dass der Umtausch abgelehnt werde, weil der dahingehende Anspruch mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt sei. Da aus der Sicht der Beklagten somit die Verjährung der maßgebliche Grund für die Ablehnung des Anspruchs war, hat sie aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zugleich zu verstehen gegeben, dass sie die Telefonkarten der ersten Generation auch nicht in sogenannte Umtauschkarten mit einem Nominalwert von 20 € umtauschen werde. Darin liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (ebenso in einem Parallelfall OLG Köln, Urt. v. 03.06.2009 – 11 U 213/08, juris Rn. 12; nicht beanstandet durch BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 22.)

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d)

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Der Eintritt des Verzugs ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte ihre unterbliebene Leistung gemäß § 285 BGB aF nicht zu vertreten hat. Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, sie habe sich bei der Berufung auf die Einrede der Verjährung in einem unverschuldeten Rechtsirrtum befunden, vermag sich die Kammer dieser Auffassung nicht anzuschließen. Ein solcher Rechtsirrtum ist als Entschuldigungsgrund zwar grundsätzlich anerkannt. Allerdings werden insoweit strenge Anforderungen gestellt. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen. Er hat sich an der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu orientieren (BGH vom 30.09.1993, NJW 1993, 3324). Bei einer höchstrichterlich noch nicht entschiedenen Frage hat er sich an der Rechtsprechung der Obergerichte zu orientieren. Er ist auch dann entschuldigt, wenn seine Rechtsansicht der damals herrschenden Meinung entsprach (Palandt-Heinrichs, BGB, 61. A. 2002, § 285, Rdnr. 4).

21

Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass in der Zeit vor der Rücktrittserklärung die – mangels Befassung des Bundesgerichtshofs mit der Frage der Verjährung – maßgebliche instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung einhellig davon ausgegangen ist, dass der Anspruch auf Umtausch der Telefonkarten der ersten Generation mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt war (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 22.02.2007 – 12 U 1636/06 ; LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 22.06.2006 – 9 O 6942/05 LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 30.07.2007 – 9 O 4169/05).

22

Auf die vorgenannte Rechtsprechung durfte sich die Beklagte im Lichte der bis zu diesem Zeitpunkt ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichwohl nicht verlassen.

23

So hat der Bundesgerichtshof – worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat – bereits in seinem Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07 von einem unbefristeten Recht der Kunden zum Umtausch der Telefonkarten, deren Gültigkeitsdauer nachträglich von der Beklagten beschränkt ist, gesprochen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 16). Mit einem solchen unbefristeten Recht verträgt sich die Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB von vornherein nur schwer. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren auf 3 Jahre abgesenkt worden ist.

24

Der Bundesgerichtshof hat in dem vorgenannten Urteil zudem ausgeführt, dass angesichts einer fehlenden vertraglichen Regelung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Geltungsdauer der Telefonkarten der ersten Generation beschränken durfte, eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen habe. Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts sei darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten. In Bezug auf die vor 1998 abgeschlossenen Telefonkartenverträge sei davon auszugehen, dass sich die Parteien dahingehend geeinigt hätten, dass die Beklagte entsprechend § 315 Abs. 1 BGB berechtigt sein sollte, die Gültigkeitsdauer der Telefonkarten nachträglich entsprechend der Billigkeit anzupassen, und im Gegenzug den Kunden ein unbefristetes Recht zum Umtausch der gesperrten Telefonkarten gegen aktuelle Telefonkarten mit gleichem Guthabenwert einräumen musste (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 16). Der Beklagten war damit seit Anfang des Jahres 2008 bekannt, dass der Bundesgerichtshof die Beschränkung der Geltungsdauer der Telefonkarten der ersten Generation als Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB einordnet und dementsprechend die Ausgestaltung des Umtauschrechts der Kunden insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht unter dem Gesichtspunkt prüft, ob die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen getroffen worden ist. Ihr musste somit bereits zu diesem Zeitpunkt klar sein, dass im Rahmen dieser Prüfung den Interessen der Kunden eine erhebliche Bedeutung zukommt. Ferner musste ihr bewusst sein, dass sie das Risiko einer Unbilligkeit der von ihr getroffenen Leistungsbestimmung trägt (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 315 Rn. 19).

25

Angesichts dieser beiden Gesichtspunkte konnte die Beklagte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Bundesgerichtshof die instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung, die die Interessen der Kunden nicht in ausreichendem Maße in den Blick genommen hat, billigen wird. Vielmehr musste sie ernsthaft damit rechnen, dass der Bundesgerichtshof von einer längeren Verjährungsfrist als der regelmäßigen Verjährungsfrist ausgehen wird. Selbst wenn die Beklagte ihre entgegenstehende Rechtsansicht sorgfältig gebildet haben sollte, hat sie insoweit auf eigenes Risiko gehandelt, so dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum nicht angenommen werden kann.

26

e)

27

Da der Kläger aufgrund der mittlerweile kaum noch vorhandenen Nutzungsmöglichkeiten der Telefonkarten kein Interesse mehr an der Leistung hat, kann offen bleiben, ob sich der Zahlungsanspruch nach § 346 BGB. a.F i.V.m mit § 326 BGB a.F. oder aber i.V.m. § 286 Abs. 2 a.F BGB ergibt.

28

2.)

29

Als Folge des Rücktritts steht dem Kläger, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, gem. §§ 347 S.2. BGB i.V.m. § 987 Abs. 1 BGB als Nutzungsersatz eine Verzinsung des Guthabenwertes zu.

30

3.)

31

Der Anspruch auf Zahlung der Zinsen steht dem Kläger aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

32

4.).

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

34

5.)

35

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO bestand keine Veranlassung. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Streitwert: 3.080,02 EUR