1

G r ü n d e:

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I.

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Die Darstellung des Tatbestandes entfällt gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1 ZPO. Da die Revision nicht zugelassen wurde und der für die Nichtzulassungsbeschwerde nach § 26 Nr. 8 EGZPO erforderliche Beschwerdewert nicht erreicht ist, ist ein Rechtsmittel gegen das Urteil unzweifelhaft nicht zulässig.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache Erfolg.

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1.

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Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus § 346 S. 1 BGB aF auf Auszahlung der auf den streitgegenständlichen Telefonkarten gespeicherten Guthabenbeträge in Höhe von insgesamt 49,08 € zu.

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a)

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Die aus § 286 Abs. 2 BGB aF bzw. § 326 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB aF folgenden Voraussetzungen für einen Rücktritt von den Telefonkartenverträgen lagen vor.

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aa)

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Die Beklagte befand sich im Zeitpunkt der Abgabe der Rücktrittserklärung durch den Kläger am 28.07.2008 in Verzug.

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(1)

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Das Amtsgericht ist unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht davon ausgegangen, dass der Kläger einen Anspruch auf Umtausch der streitgegenständlichen Telefonkarten hatte. Denn mit Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07 hat der Bundesgerichtshof die Beklagte aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung nur deshalb für berechtigt gehalten, gemäß § 315 BGB die Gültigkeitsdauer der unbefristeten Telefonkarten der ersten Generation nachträglich zu beschränken, weil den Interessen des durchschnittlichen Erwerbers dadurch hinreichend Rechnung getragen worden sei, dass ihm zugleich das Recht eingeräumt worden sei, die bei Ablauf der Geltungsdauer gesperrten, noch nicht verbrauchten Telefonkarten unter Anrechnung des Restguthabens unbefristet gegen gültige Telefonkarten umzutauschen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 10ff.; ebenso BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 10).

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(2)

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Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts war der Anspruch auf Umtausch der streitgegenständlichen Telefonkarten am 28.07.2008 noch nicht verjährt. In seinem Urteil vom 11.03.2010 – III ZR 178/09 hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass eine Verjährung dieses Anspruchs nicht vor dem 01.01.2012 eintrete. Dabei könne auf sich beruhen, ob es sich bei dem Umtauschanspruch um einen verhaltenen Anspruch handele. Die ergänzende Vertragsauslegung, aufgrund derer die Beklagte für berechtigt gehalten worden sei, die Laufzeit der ursprünglich unbefristet geltenden Telefonkarten durch einseitige Leistungsbestimmung gemäß § 315 BGB zu begrenzen, sei vielmehr dahingehend fortzuführen, dass die Beklagte den Telefonkarteninhabern für den an die Stelle des Telefonieranspruchs getretenen Umtauschanspruch unter Berücksichtigung der Billigkeit und der beiderseitigen Interessen eine längere als die in Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB bestimmte Verjährungsfrist eingeräumt hätte, wenn die Frage der Verjährung bedacht worden wäre. Denn ein redlicher und verständiger Leistungsbestimmungsberechtigter, der gebührend auch auf die berechtigten Belange seines Vertragspartners Rücksicht nimmt, hätte in Anbetracht der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vorgesehenen Ersetzung der regelmäßigen dreißigjährigen Verjährungsfrist (§ 195 BGB aF) durch eine dreijährige Verjährungsfrist in Rechnung gestellt, dass die dadurch bewirkte Verkürzung der Verjährungsfrist für den Umtauschanspruch nicht der Billigkeit nach § 315 Abs. 1 und 3 BGB entsprochen hätte. In Abwägung der widerstreitenden Interessen und unter Einbeziehung der in § 199 Abs. 2 – 4 BGB enthaltenen gesetzlichen Wertungen hätte er für den Umtauschanspruch vielmehr eine Verjährungsfrist von zehn Jahren entsprechend § 199 Abs. 4 BGB vorgesehen (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 14ff.).

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(3)

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Eine Mahnung war in dem vorliegenden Fall nicht erforderlich, da die Beklagte die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl. 2002, § 284 Rn. 35; Erman/Battes, BGB, 10. Aufl. 2000, § 284 Rn. 35). In diesem Zusammenhang kommt es entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf an, dass der Kläger, zuletzt mit Schreiben vom 26.03.2008 (vgl. Bl. 70ff. GA), den Umtausch seiner Telefonkarten der ersten Generation durch Ausgabe von Telefonkarten aus der aktuellen Produktion mit einem Nominalwert von 5 € verlangt hat, obwohl er wohl nur die Ausgabe von sogenannten Umtauschkarten mit einem Nominalwert von 20 € beanspruchen kann (vgl. für den Inhalt des Umtauschanspruchs BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 22; LG Nürnberg-Fürth, Vfg. v. 06.07.2006 – 9 O 9377/04 (Bl. 198 GA)). Denn die Beklagte hat durch ihre Prozessbevollmächtigten mit Schreiben vom 04.04.2008 (vgl. Bl. 74f. GA) erklärt, dass der Umtausch abgelehnt werde, weil der dahingehende Anspruch mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt sei. Da aus der Sicht der Beklagten somit die Verjährung der maßgebliche Grund für die Ablehnung des Anspruchs war, hat sie aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers zugleich zu verstehen gegeben, dass sie die Telefonkarten der ersten Generation auch nicht in sogenannte Umtauschkarten mit einem Nominalwert von 20 € umtauschen werde. Darin liegt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung (ebenso in einem Parallelfall OLG Köln, Urt. v. 03.06.2009 – 11 U 213/08, juris Rn. 12; nicht beanstandet durch BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 22).

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(4)

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Der Eintritt des Verzugs war auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte das Unterbleiben der Leistung gemäß § 285 BGB aF nicht zu vertreten hatte. Die Beklagte befand sich bei ihrer Berufung auf die Einrede der Verjährung nicht in einem unverschuldeten Rechtsirrtum. An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums werden strenge Anforderungen gestellt. Der Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen und, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung ist zu beachten (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 285 Rn. 4f.).

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Zwar ist der Beklagten zuzugestehen, dass in der Zeit vor der Rücktrittserklärung am 28.07.2008 die – mangels Befassung des Bundesgerichtshofs mit der Frage der Verjährung – maßgebliche instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung einhellig davon ausgegangen ist, dass der Anspruch auf Umtausch der Telefonkarten der ersten Generation mit Ablauf des 31.12.2004 verjährt war (vgl. OLG Nürnberg, Beschl. v. 22.02.2007 – 12 U 1636/06 (vgl. Bl. 161ff. GA); LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 22.06.2006 – 9 O 6942/05 (vgl. Bl. 155ff. GA); LG Nürnberg-Fürth, Urt. v. 30.07.2007 – 9 O 4169/05 (vgl. Bl. 524ff. GA)).

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Auf die vorgenannte Rechtsprechung durfte sich die Beklagte im Lichte der bis zu diesem Zeitpunkt ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichwohl nicht verlassen.

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So hat der Bundesgerichtshof – worauf der Kläger zu Recht hingewiesen hat – bereits in seinem Urteil vom 24.01.2008 – III ZR 79/07 von einem unbefristeten Recht der Kunden zum Umtausch der Telefonkarten, deren Gültigkeitsdauer nachträglich von der Beklagten beschränkt ist, gesprochen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 16). Mit einem solchen unbefristeten Recht verträgt sich die Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB von vornherein nur äußerst schwer. Dies gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass durch das im Jahr 2002 in Kraft getretene Schuldrechtsmodernisierungsgesetz die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren auf 3 Jahre abgesenkt worden ist.

23

Der Bundesgerichtshof hat in dem vorgenannten Urteil zudem ausgeführt, dass angesichts einer fehlenden vertraglichen Regelung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Beklagte die Geltungsdauer der Telefonkarten der ersten Generation beschränken durfte, eine ergänzende Vertragsauslegung zu erfolgen habe. Bei der Ergänzung des Vertragsinhalts sei darauf abzustellen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten. In Bezug auf die vor 1998 abgeschlossenen Telefonkartenverträge sei davon auszugehen, dass sich die Parteien dahingehend geeinigt hätten, dass die Beklagte entsprechend § 315 Abs. 1 BGB berechtigt sein sollte, die Gültigkeitsdauer der Telefonkarten nachträglich entsprechend der Billigkeit anzupassen, und im Gegenzug den Kunden ein unbefristetes Recht zum Umtausch der gesperrten Telefonkarten gegen aktuelle Telefonkarten mit gleichem Guthabenwert einräumen musste (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2008 – III ZR 79/07, juris Rn. 16). Der Beklagten war damit seit Anfang des Jahres 2008 bekannt, dass der Bundesgerichtshof die Beschränkung der Geltungsdauer der Telefonkarten der ersten Generation als Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts gemäß § 315 BGB einordnet und dementsprechend die Ausgestaltung des Umtauschrechts der Kunden insbesondere auch in zeitlicher Hinsicht unter dem Gesichtspunkt prüft, ob die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen getroffen worden ist. Ihr musste somit bereits zu diesem Zeitpunkt klar sein, dass im Rahmen dieser Prüfung den Interessen der Kunden eine erhebliche Bedeutung zukommt. Ferner musste ihr bewusst sein, dass sie das Risiko einer Unbilligkeit der von ihr getroffenen Leistungsbestimmung trägt (vgl. dazu Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 315 Rn. 19).

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Angesichts dieser beiden Gesichtspunkte konnte die Beklagte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Bundesgerichtshof die instanz- und obergerichtliche Rechtsprechung, die die Interessen der Kunden nicht in ausreichendem Maße in den Blick genommen hat, billigen wird. Vielmehr musste sie ernsthaft damit rechnen, dass der Bundesgerichtshof von einer längeren Verjährungsfrist als der regelmäßigen Verjährungsfrist ausgehen wird. Selbst wenn die Beklagte ihre entgegenstehende Rechtsansicht sorgfältig gebildet haben sollte, hat sie insoweit auf eigenes Risiko gehandelt, so dass ein unverschuldeter Rechtsirrtum nicht angenommen werden kann.

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bb)

26

Die Leistung, d.h. der Umtausch der streitgegenständlichen Telefonkarten, war zudem – wie in § 286 Abs. 2 BGB aF vorausgesetzt – infolge des Verzugs für den Kläger bereits deshalb nicht mehr von Interesse, weil die Möglichkeiten zum Einsatz der Karten erheblich eingeschränkt worden sind.

27

b)

28

Mit Schreiben vom 28.07.2008 hat der Kläger gegenüber der Beklagten den Rücktritt von den Telefonkartenverträgen erklärt.

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2.

30

Infolge des Rücktritts schuldet die Beklagte nicht nur die Rückzahlung des Guthabenwerts der Telefonkarten, sondern auch als Nutzungsersatz dessen Verzinsung. Der Anspruch, der sich auf 39,60 € beläuft, folgt aus § 347 S. 2 BGB aF i.V.m. § 987 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 11.03.2010 – III ZR 178/09, juris Rn. 23).

31

3.

32

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten ergibt sich aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB. Da er sich aber nicht auf 90 €, sondern auf lediglich 89,25 € beläuft, war die Klage im Übrigen abzuweisen.

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4.

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Die Pflicht zur Verzinsung der unter 1. – 3. dargestellten Ansprüche folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

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5.

36

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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6.

38

Für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO bestand keine Veranlassung. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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Streitwert: 49,08 €