Landgericht Bonn, 5 S 95/10

G r ü n d e:

Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen. Sie schloss mit dem Kläger als Sonderkunden unter Verwendung eines von ihr vorformulierten Vertragsformulars unter dem 17.03./13.03.19## einen Vertrag über die Belieferung des Hausgrundstückes des Klägers mit Gas. Gemäß § 2 dieses Vertrages setzt sich der zugrundezulegende Gaspreis zusammen aus einem monatlichen Grundpreis in Höhe von 29,00 DM sowie einem Arbeitspreis in Höhe von 4,05 Pf/kWh Ho zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Sodann heißt es dort weiter:

"Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der "Allgemeinen Tarifpreise für Gas" eintritt."

Gem. § 5 des vorgenannten Vertrages können die Parteien diesen erstmals nach Ablauf von 12 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. § 6 des Vertrages verweist schließlich auf die "Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Gas aus dem Versorgungsnetz der GVG," die wesentlicher Bestandteil des Vertrages sind.

Die Beklagte nahm in der Folgezeit Erhöhungen des vereinbarten Arbeitspreises vor. Durch Schreiben vom 31.12.20## kündigte der Kläger an, künftige Zahlungen nur noch unter Vorbehalt zu leisten. Durch weiteres Schreiben vom 14.10.20## widersprach er zudem ausdrücklich der durch die Beklagte angekündigten Preiserhöhung mit der Begründung, diese sei unbillig. Nach Bekanntwerden des Inhaltes des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – fordert er nunmehr von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung die Rückzahlung der aufgrund der unter Hinweis auf § 2 des Gasversorgungsvertrages durchgeführten Gaspreiserhöhungen vereinnahmten Mehrbetrages zurück. Bei Berechnung seiner Forderung legt der Kläger den ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis von 4,05 Pf/kWh netto zugrunde. Hinsichtlich des Zeitraumes vom 05.06.20## bis zum 04.06.20## fordert er auf dieser Grundlage einen Betrag in Höhe von 2.858,32 € zurück. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die Anlage K 11 (Bl. 9f. d. A.) verwiesen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagten einen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Zudem hat er neben dem Rückzahlungsanspruch mit den Anträgen zu 3.) und 4.) den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sowie der durch Einholung der Deckungszusage bei der Rechtsschutzversicherung entstandenen Rechtsanwaltskosten begehrt. Er hat beantragt,

1. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.858,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

2. Hilfsweise: Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.690,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

3. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 229,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

4. Die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere 97,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hierzu vorgetragen, aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2008 ergebe sich zwar, dass eine Preisänderung nicht auf § 2 des Sondervertrages gestützt werden könne. Eine Preisänderung sei jedoch durch den widerspruchslosen Weiterbezug von Gas zustandegekommen. Auch hat sie sich auf den Einwand der Entreicherung und die Einrede der Verjährung berufen.

Wegen des weiteren Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

II.

Das Amtsgericht hat der Klage in Höhe von 1.590,08 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Der Kläger habe aus § 812 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Beträge, die aufgrund der Gaspreiserhöhung nach dem 31.12.20## bis zum 04.06.20## gezahlt worden seien, da diese Gaspreiserhöhungen unwirksam seien. Für diese Zahlungen fehle es an einem Rechtsgrund, weil die dahingehende Klausel aus § 2 des Gaslieferungsvertrages unwirksam sei. Der Vertrag im Übrigen sei wirksam geblieben, wobei auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die so entstandene Regelungslücke nicht zu schließen sei. Soweit der Kläger bis zum 31.12.20## die Preisänderungen widerspruchslos hingenommen habe, sei dagegen von einer einvernehmlichen Preisvereinbarung auszugehen, so dass der Berechnung des Rückforderungsanspruches auch dieser Gaspreis zugrundzulegen sei. Hinsichtlich der Ansprüche aus dem Jahr 20## könne sich die Beklagte jedoch mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren seien dagegen nicht erstattungsfähig, weil der Kläger rechtsschutzversichert und der Gebührenanspruch auf die Versicherung übergegangen, eine Abtretung jedoch nicht vorgetragen sei.

III.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte Berufung und der Kläger Anschlussberufung eingelegt.

Die Beklagte trägt zur Begründung vor, es sei zwischen den Parteien eine konkludente Preisvereinbarungen getroffen worden, soweit der Kläger einer Preiserhöhung nicht widersprochen habe. Der erfolgte Widerspruch vom 31.12.20## richte sich zudem nur gegen die Billigkeit der Preiserhöhung. Anderenfalls sei bei einem ersatzlosen Wegfall einer Preisanpassungsklausel eine ergänzende Vertragsauslegung geboten, da sich sonst das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten der Kunden verschiebe, welche zu einem für die Beklagte weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert werden müssten. Werde eine ergänzende Vertragsauslegung verneint, sei der Vertrag jedenfalls gem. § 306 Abs.3 BGB insgesamt unwirksam. Insbesondere seien die wirtschaftlichen Nachteile zu berücksichtigen, welche aus der Vielzahl weiterer Verträge mit etwa 58.000 Sonderkunden folgten. Die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für die Beklagte auch im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 – 8 S 146/05 – nicht vorhersehbar gewesen. Zudem habe sie im Vertrauen darauf, die Leistung behalten zu dürfen, Aufwendungen getätigt, die sie anderenfalls nicht getätigt hätte. Die Beklagte beruft sich auf den Einwand der Entreicherung. Unabhängig davon habe der Kläger sein Rückforderungsrecht gemäß § 242 BGB verwirkt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 09.03.2010 – 17 C 983/09 – abändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt er,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Euskirchen vom 09.03.2010 zu verurteilen, an den Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 1.218,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (30.11.2009) zu zahlen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung, soweit das Amtsgericht der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt er vor, die von der Beklagten geltend gemachten Preisänderungen seien auch nicht durch anderweitiges Verhalten zustande gekommen. Da Zahlungen auf die Preisänderungen nur unter Vorbehalt geleistet worden seien, könne die Beklagte sich auch nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Lediglich die Anschlussberufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Sein Rechtsmittel führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung im tenorierten Umfang. Er hat gegen die Beklagte aus § 812 Abs.1 Satz 1 Alt. 1 BGB über die in erster Instanz zugesprochenen 1.590,08 € einen Anspruch auf Rückzahlung eines weiteren Betrages in Höhe von 1.033,74 € und mithin eines Gesamtbetrages in Höhe von 2.623,82 €. Die Berufung der Beklagten ist dagegen unbegründet.

1. Der Kläger hat unstreitig in der Zeit vom 05.06.20## bis zum 04.06.20## allein auf Grundlage der von der Beklagten in dieser Zeit durchgeführten Preisanpassungen einen Mehrbetrag in Höhe von 2.858,32 € an die Beklagte gezahlt.

2. Diesen Betrag leistete er ohne Rechtsgrund, soweit die Beklagte ihren Abrechnungen einen Arbeitspreis zugrundelegte, der den bei Vertragsschluss geltenden Arbeitspreis überstieg. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Ein Rechtsgrund für die Leistung des Klägers an die Beklagte liegt insbesondere nicht in der durch die Beklagte vorgenommenen Preisanpassung, da sie diese auf § 2 des unter Verwendung eines von ihr vorformulierten Vertragsformulars mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrages stützte. Die vorgenannte Formularvertragsklausel ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs.1 Satz 1 BGB. Sie unterliegt daher der Inhaltskontrolle der §§ 307ff. BGB. Als Ergebnis dieser Kontrolle ist sie gemäß § 307 Abs.1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam, weil sie hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und verständlich ist und die Kunden deswegen unangemessen benachteiligt (BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff.; vgl. dazu auch OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.; AG Hamburg-Bergehof Urt. v. 15.05.2009 – 409 C 10/09 –ZMR 2009, 692ff.; LG Köln Urt. v. 16.09.2009 – 90 O 50/09 – RdE 2009, 386). Denn der Preisanpassungsklausel lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht entnehmen, in welchem Umfang der Gaspreis bei einer Änderung der allgemeinen Tarife erhöht oder gesenkt wird (BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.).

b) Ein unmittelbarer Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltene Regelung zur Preisanpassung kommt insoweit auch nicht in Betracht. Zwar gilt nach § 6 des Versorgungsvertrages auf die jeweils gültige AVBGasV zurückgegriffen werden, "soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird." Der Sondervertrag enthält jedoch eine – wenn auch unwirksame – Regelung zur Preisanpassung. Im Hinblick auf das in § 307 Abs.1 Satz 1 und 2 BGB bestimmte Transparenzgebot kann daher nicht auf die Regelungen zur Preisanpassung in der AVBGasV bzw. der GasGVV zurückgegriffen werden. Bei Vertragsschluss hatte der Kläger keinerlei Anlass für die Annahme, die Beklagte würde Preisanpassungen auf andere Regelungen außer § 2 des Sondervertrags stützen. Der Kläger durfte daher davon ausgehen, dass § 2 des Sondervertrags eine abschließende Regelung zu Preiserhöhungen enthält (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - NJW 2009, 578f.).

c) Ebenso folgt aus § 315 BGB unmittelbar kein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten, da die Parteien eine wirksame Befugnis der Beklagten zur einseitigen Leistungsbestimmung gerade nicht vereinbart haben und sich diese auch nicht kraft Gesetzes ergibt (vgl. OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 – 19 U 52/08 – VuR 2009, 316).

d) Auch nach den allgemeinen Vorschriften fehlt es für die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Preiserhöhungen an einer rechtlichen Grundlage. Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich wegen § 306 Abs.1 BGB im Übrigen wirksam. Soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften.

(1) Ein Anspruch der Beklagten auf das erhöhte Entgelt ergibt sich nicht aufgrund einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises. Bei einer einseitigen Erhöhung von Gaspreisen durch den Gasversorger gegenüber Sondervertragskunden wird der von dem Versorger veröffentlichte Gaspreis auch dann nicht zum individuell vereinbarten Preis, wenn der Kunde auf die ihm individuell bekannt gegebene Preiserhöhung weiterhin widerspruchslos Gas bezieht, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass er das vom Gasversorger gewünschte erhöhte Entgelt nicht entrichten möchte (vgl. BGH Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – MDR 2010, 1096f. und Juris Rdnr. 57; OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 – 19 U 52/08 – VuR 2009, 316; OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 – U 1200/09.Kart. – nicht veröffentlicht; a.A. OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.; OLG Frankfurt/Main Urt. v. 13.10.2009 – 11 U 28/09 (Kart) – RdE 2010, 104; LG Bonn Urt. v. 24.03.2010 – 1 O 226/09 – nicht veröffentlicht; LG Köln Urt. v. 16.09.2009 – 90 O 50/09 – RdE 2009, 386; LG Dresden Urt. v. 11.09.2008 – 6 O 1981/07 – RdE 2009, 33ff.; OLG Oldenburg Urt. v. 05.09.2008 – 12 U 49/07 – OLGR Oldenburg 2008, 885, zitiert in Juris Rdnr. 94).

Zwar hat der Bundesgerichtshof dies für den widerspruchslosen Weiterbezug von Gas für den Bereich der Tarifvertragskunden bereits wiederholt angenommen (BGH Urt. v. 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 – NJW 2007, 2540; BGH Urt. v. 19.11.2008 – VIII ZR 138/07 – NJW 2009, 502). Jedoch ist dies auf Sondervertragskunden nicht übertragbar (BGH Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – MDR 2010, 1096f. und in Juris Rdnr. 57). Denn anders als beim Sondervertragskunden ist bei einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag gemäß § 4 Abs.1 und 2 AVBGasV nicht zweifelhaft, ob das Versorgungsunternehmen den Preis überhaupt anpassen durfte; es besteht lediglich Ungewissheit darüber, ob die Preisanpassung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs.3 BGB standhält, welche nur stattfindet, wenn der Kunde die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch Klage geltend macht oder wenn er gegenüber der Leistungsbestimmung des Versorgers den Einwand der Unbilligkeit erhebt und der Versorger im Wege der Leistungsklage vorgeht (BGH Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – MDR 2010, 1096f. und in Juris Rdnr. 57).

Ob von einer stillschweigenden Vertragsänderung ausgegangen werden kann, ist daher nach allgemeinen Grundsätzen davon abhängig, ob die Beklagte aufgrund des Verhaltens des jeweiligen Kunden nach den Gesamtumständen davon ausgehen durfte, der Kunde hätte der Änderung des Abrechnungspreises zugestimmt (§§ 133, 157 BGB; vgl. auch BGH Urt. v. 10.10.2007 – VIII ZR 279/06 - NZM 2008, 81f.; BGH Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – MDR 2010, 1096f. und in Juris Rdnr. 57). Da es insoweit aber bei der Beklagten aufgrund der Unwirksamkeit der unter § 2 des Vertragsformulars formulierten Klausel überhaupt an einer Gasanpassungsklausel fehlt (s.o.), kommt eine weiter gehende Auslegung des Verhaltens des Klägers dahin, er werde nicht nur die Billigkeit der jeweiligen einseitigen Preisänderung, sondern auch die Berechtigung des Beklagten zur einseitigen Preisänderung akzeptieren, nicht in Betracht (BGH Urt. v. 10.10.2007 – VIII ZR 279/06 - NZM 2008, 81f.; BGH Urt. v. 14.07.2010 – VIII ZR 246/08 – MDR 2010, 1096f. und in Juris Rdnr. 57).

(2) Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) herleiten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH Urt. v. 28.10.2009 – VII ZR 320/07 – WM 2010, 228ff.; BGH Urt. v. 15.07.2009 – VIII ZR 225/07 – BGHZ 182, 59ff.; BGH Urt. v. 01.02.1984 – VIII ZR 54/83 – BGHZ 90, 69ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.; OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 – U 1200/09.Kart. – nicht veröffentlicht).

Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedoch jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH Urt. v. 20.07.2005 – VIII ZR 397/02 – NJW-RR 2005, 1619ff., Juris Rndr. 19; Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Auflage, § 157 Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar haben die Parteien in § 2 des Gaslieferungsvertrages eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 – NJW 2010, 1240ff., zitiert Juris Rdnr. 27; BGH Urt. v. 13.06.2007 – VIII ZR 36/06 – NJW 2007, 2540ff., zitiert Juris Rdnr. 22; BGH Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06 – NJW 2007, 1054, zitiert Juris Rdnr. 20 jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH Urt. v. 24.03.2010 – VIII ZR 178/08 – NJW 2010, 1240ff., zitiert Juris Rdnr. 27).

Trotzdem ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Gassondervertrag in der Gasanpassungsklausel in § 2 Bezug auf die "Allgemeinen Tarifpreise für Gas", so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs.1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs.1 Satz 1 oder 2 BGB dar (BGH Urt. v. 15.07.2010 – VIII ZR 225/07 – NJW 2009, 2662ff., Juris Rdnr. 24). Die §§ 4 AVBGasV und 5 Abs.2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.

Allerdings verbietet sich im vorliegenden Fall eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15 zu der hier in Rede stehenden Klausel aus § 3 des Gaslieferungsvertrages). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15 ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet ( BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15):

"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).

- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh – also 10% – erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% – also 0,4 Cent/kWh – erhöht bzw. gesenkt.).

- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."

Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Bei Verweisung auf das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs.1 und 2 AVBGasV bliebe weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll beziehungsweise in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen. Aus gleichen Gründen scheidet daher auch eine Anwendung des § 315 BGB aus (vgl. dazu auch OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff., zitiert Juris Rdnr. 41).

3. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel aus § 2 des Gaslieferungsvertrages führt auch nicht gemäß § 306 Abs.3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gaslieferungssondervertrages insgesamt.

Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs.3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs.2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel (§ 306 Abs.1 BGB) für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH Urt. v. 20.03.2003 – I ZR 225/00 – NJW-RR 2003, 1056ff., Juris Rdnr. 72; BGH Urt. v. 22.02.2002 – V ZR 26/01 – NJW-RR 2002, 1136f.; Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, BGB, § 306 Rdnr. 10). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs.3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt/Main Urt. v. 22.09.1994 – 1 U 103/93 – NJW-RR 1995, 283f., Juris Rdnr. 40f.; Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, BGB, § 306 Rdnr. 11f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH Urt. v. Urt. v. 09.05.1996 – III ZR 209/95 – NJW-RR 1996, 1009, Juris Rdnr. 26).

Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer jedoch eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die aufgezeigte Unwirksamkeit der einseitigen Gaspreisanpassung die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie Gas zu den Bedingungen liefern muss, die sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart hat, was im Einzelfall insbesondere bei Altverträgen dazu führen kann, dass die Beklagte Gas zu einem unter den eigenen Beschaffungskosten liegenden Preis liefern muss. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann.

Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. dazu auch BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff.; BGH Urt. v. 28.10.2009 – VII ZR 320/07 – WM 2010, 228ff.; BGH Urt. v. 15.07.2009 – VIII ZR 225/07 – BGHZ 182, 59ff.; BGH Urt. v. 29.04.2008 – KZR 2/07 – BGHZ 176, 244ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.; OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 – 19 U 52/08 – VuR 2009, 316; OLG Oldenburg Urt. v. 05.09.2008 – 12 U 49/07 – OLGR Oldenburg 2008, 885, zitiert in Juris Rdnr. 92; AG Hamburg-Bergedorf Urt. v. 15.05.2009 – 409 C 10/09 –ZMR 2009, 692ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Gaslieferungsvertrag gemäß des dortigen § 5 erstmals nach Ablauf von 12 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert wurde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages ab Erhalt des ersten Widerspruches begrenzen können (vgl. dazu zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH Urt. v. 17.12.2008 – VIII ZR 274/06 – BGHZ 179, 186ff. sowie in Juris Rdnr. 24f.).

Auch der in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe im Jahr 20## gar nicht kündigen können, da sie als damaliger Monopolist in der Region zu Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen wäre und sich die Sondervertragskunden sicherlich gegen eine Kündigung ihrer günstigen Sonderverträge zur Wehr gesetzt hätten, überzeugt nicht. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. Das Prognoserisiko hinsichtlich der Rechtslage bis zum Zeitpunkt der höchstrichterlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel trifft die Beklagte als Verwenderin.

Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 – 8 S 146/05 – nicht vorhersehbar gewesen. Denn diese Entscheidung erging zeitlich nach dem ersten Widerspruchsschreiben des Klägers vom 31.12.20##; zudem hatte das Landgericht Bonn in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn Urt. v. 07.09.2006 – 8 S 146/05 – zitiert in Juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.

Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährten Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile einer unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.

Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin in diesem Fall einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen (ebenso OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 – U 1200/09.Kart. – nicht veröffentlicht).

4. Insofern kann der Kläger seinen Berechnungen jedenfalls einen Arbeitspreis von 4,05 Pf kWh (2,07 Cent/kWh) netto zugrunde legen. Entsprechend seiner durch die Beklagten nicht bestrittenen Darlegungen entspricht die für den Zeitraum vom 05.06.20## bis zum 04.06.20## einem Betrag in Höhe von 2.858,32 €.

5. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch des Klägers kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs.3 BGB) berufen.

a) Es kann offen bleiben, ob dies bereits aus den §§ 820 Abs.1 analog, 818 Abs.4 BGB folgt, wonach der Bereicherungsschuldner nach den allgemeinen Vorschriften haftet, was insbesondere bedeutet, dass er sich nicht auf den Wegfall der Bereicherung berufen kann.

§ 820 Abs.1 BGB ist nach allgemeiner Auffassung auf Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung entsprechend anzuwenden, weil auch hier eine Unsicherheit über das endgültige Behaltendürfen der Leistung besteht (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 820 Rdnr. 4; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 820 Rdnr. 5; BGH Urt. v. 08.06.1988 – IVb ZR 51/87 – WM 1988, 1494 jeweils m.w.N.). Allerdings setzt die Anwendbarkeit von § 820 Abs.1 BGB voraus, dass dem Vorbehalt seitens des Zahlungsempfängers nicht widersprochen wurde (vgl. BGH Urt. v. 20.10.2005 – III ZR 37/05 – NJW 2006, 286ff., Juris Rdnr. 13). Es ist fraglich, ob von einem solchen fehlenden Widerspruch gegen den Vorbehalt der Rückforderung der geleisteten Zahlungen auszugehen ist. Der Kläger widersprach erstmals mit Schreiben vom 31.12.20## einer durch die Beklagte angekündigten Preiserhöhung und leistete nach unwidersprochenem Vortrag künftige Zahlungen auf durch die Beklagte erhöhte Gaspreise nur noch unter Vorbehalt.

b) Jedenfalls ist die Beklagte nach allgemeinen Grundsätzen gehindert, sich auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen. Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs.3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 818 Rdnr. 42f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH Urt. v. 12.05.1998 – XI ZR 79/97 – NJW 1998, 2429ff., Juris Rdnr. 19; BGH Urt. v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88 – NJW 1990, 314ff., Juris Rdnr. 18; OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 818 Rdnr. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt – wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH Urt. v. 12.05.1998 – XI ZR 79/97 – NJW 1998, 2429ff., Juris Rdnr. 19; BGH Urt. v. 25.10.1989 – VIII ZR 105/88 – NJW 1990, 314ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist – wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der jährlichen Kündigungsmöglichkeit in § 5 des Sondervertrages ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die obigen Ausführungen zu § 306 Abs.3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs.3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 – 19 U 143/09 – ZNER 2010, 285ff., zitiert Juris Rdnr. 72ff.).

6. Die Beklagte kann sich hinsichtlich der im Jahr 2005 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von unstreitig 234,50 € jedoch auf die Einrede der Verjährung berufen. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Gemäß § 199 Abs.1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.

Im vorliegenden Fall ist der Rückzahlungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB jeweils in dem Zeitpunkt der Zahlung, d.h. der monatlichen Abschlagszahlung und der evt. Schlusszahlung nach der Jahresabrechnung, entstanden. Der Zeitpunkt der Jahresabrechnung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Zwar hängt die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs des Gasversorgers von der Erteilung einer Abrechnung ab (§ 27 AVBGasV bzw. § 17 GasGVV), diese Regelung ist aber auf gesetzliche Rückforderungsansprüche von Kunden nicht übertragbar. So hat der Bundesgerichtshof zum alten Verjährungsrecht ausdrücklich entschieden, dass die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung zuviel entrichteter Leistungsentgelte, die zu bestimmten Zeitpunkten zu bezahlen sind, mit Ablauf des Jahres beginnt, in welchem die Zahlung erbracht wurde (BGH Urt. v. 26.04.1989 – VIII ZR 12/88 – NJW-RR 1989, 1013ff.). Die von dem Kläger für den Zeitraum vom 05.06.20## bis zum 31.12.20## geltend gemachten Rückforderungsansprüche in Höhe von 234,50 € beruhen allein auf im Jahr 20## geleisteten Abschlagszahlungen; sie beruhen nicht auf einer Schlusszahlung nach Abrechnung. Zwar ergibt sich aus der maßgeblichen Jahresabrechnung 20## eine Nachzahlung zu Lasten des Klägers in Höhe von 13,17 €. Die sich aus der Schlussrechnung vom 10.07.20## ergebenen Abschlagszahlungen in Höhe von monatlich brutto 125,00 € waren für den Verbrauch vom 05.06. bis 31.12.20## (524,04 € gemäß Abrechnung der Beklagten, Bl. 15 d.A.) jedoch kostendeckend (Abschlag insgesamt: 750,00 €). Die für 20## geltend gemachten Rückforderungsansprüche sind daher auch im Jahr 20## entstanden.

Der Kläger hatte auch im Jahr 20## für den Beginn der Verjährungsfrist erforderliche Kenntnis bzw. von den anspruchsbegründenden Umständen. Insbesondere war ihm bekannt, dass die Abschlagszahlungen auch auf den durch die Beklagte auf Grundlage der formularvertraglichen Preisanpassungsklausel in § 2 des Sondervertrages vorgenommenen Preiserhöhungen basierten. Auch hatte er – wie in seinen Widerspruchsschreiben zum Ausdruck kommt – jedenfalls Zweifel an der Billigkeit der Preiserhöhung. Darauf, dass er aus den ihm bekannten Tatsachen auch die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht, kommt es grundsätzlich nicht an (BGH Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 ff. , Jjuris Rdnr. 15;). Rechtsunkenntnis kann nur in Ausnahmefällen von unsicherer oder zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH, a.a.O.). Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn dem Gläubiger nicht einmal die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar ist (BGH a.a.O., Juris Rdnr. 14, 15). Im vorliegenden Fall war dem Kläger jedoch die Erhebung jedenfalls einer Feststellungsklage zumutbar. Spätestens ab dem Jahr 2004 hatte sich nämlich eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen durch viele Gasversorger entwickelt; Verbraucherverbände hatten bereits im Jahr 2004 Musterwiderspruchsschreiben zur Verfügung gestellt.

Damit hat die Verjährungsfrist hinsichtlich der für den Zeitraum vom 05.06. bis 31.12.20## geltend gemachten Rückforderungsansprüche mit Ablauf des Jahres 20## zu laufen begonnen. Da zuvor verjährungshemmende Maßnahmen nicht ergriffen worden sind, ist mit Ablauf des Jahres 20## Verjährung eingetreten.

7. Dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte schließlich auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis geltend machen, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.

Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH Urt. v. 12.03.2008 – XII ZR 147/05 – NJW 2008, 2254ff., zitiert Juris Rdnr. 22; BGH Urt. v. 18.10.2006 – XII ZR 33/04 – NZM 2006, 929; BGHZ 88, 280, 281; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 242 Rdnr. 87 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem rechtlich schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen durch den Kläger. Macht der Gläubiger – wie hier – wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH Urt. v. 12.03.2008 – XII ZR 147/05 – NJW 2008, 2254ff., zitiert Juris Rdnr. 23).

8. Der Zinszahlungsanspruch folgt aus § 291 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision war im Hinblick auf zwischenzeitlich bekannt gewordene anderweitiger Entscheidungen aus Gründen der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren:

2.858,32 €