1

Gründe:

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I.

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Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Festsetzung eines Ordnungsgeldes von 2.500,00 Euro wegen unterlassener Einreichung der Jahresabschlussunterlagen 2006 bei dem Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers. Das Bundesamt für Justiz hat der Beschwerdeführerin die Verhängung des Ordnungsgeldes mit Verfügung vom 22.04.2008, zugestellt am 25.04.2008, angedroht. Dagegen hat die Beschwerdeführerin keinen Einspruch eingelegt. Das Bundesamt für Justiz hat durch die angefochtene Entscheidung vom 31.10.2008 das bezeichnete Ordnungsgeld festgesetzt. Gegen die ihr am 07.11.2008 zugestellte Entscheidung hat die Beschwerdeführerin am 11.11.2008 sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen durch Beschluss vom 13.01.2006 sowie auf fehlende Geschäftstätigkeit verwiesen. Das Bundesamt für Justiz hat die sofortige Beschwerde am 09.03.2009 an das Landgericht Bonn abgegeben.

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II.

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Die gemäß §§ 335 Abs. 4, Abs. 5 Satz 1 und 4 HGB statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

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Die angefochtene Ordnungsgeldentscheidung ist rechtswidrig und verletzt die Beschwerdeführerin in ihren Rechten. Die Beschwerdeführerin hat ihre Pflicht zur Offenlegung der Jahresabschlussunterlagen 2006 nicht schuldhaft verletzt.

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Allerdings hat die Beschwerdeführerin gegen ihre nach § 325 HGB bestehende Offenlegungspflicht objektiv verstoßen. Sie hat ihre Jahresabschlussunterlagen 2006 weder innerhalb der am 31.12.2007 ablaufenden Jahresfrist noch innerhalb der am 06.06.2008 ablaufenden sechswöchigen Nachfrist beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers eingereicht. Der Offenlegungspflicht stand nicht entgegen, dass über das Vermögen der Beschwerdeführerin durch Beschluss vom 13.01.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Die Insolvenzgesellschaft ist nach § 155 Abs. 1 Satz 1 InsO weiterhin zur handelsrechtlichen Rechnungslegung verpflichtet, sodass ihre weiterhin im Amt befindlichen gesetzlichen Vertreter den Jahresabschluss für diese nach § 325 Abs. 1 und 2 HGB offenzulegen haben (LG Bonn, Beschluss vom 30.06.2008, 11 T 48/07, nrwe.de; LG Bonn, Beschluss vom 13.11.2008, 30 T 275/08, nrwe.de). Das Ruhen des Geschäftsbetriebs steht der Offenlegungspflicht ebenfalls nicht entgegen, da sogar Liquidationsgesellschaften wegen § 71 GmbHG, § 325 HGB offenlegungspflichtig sind (LG Bonn, Beschluss vom 30.06.2008, 11 T 48/07, nrwe.de; LG Bonn, Beschluss vom 10.12.2008, 37 T 472/08, nrwe.de).

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Jedoch trifft die Beschwerdeführerin an der Offenlegungssäumnis kein Verschulden. Die Festsetzung eines Ordnungsgeldes nach § 335 Abs. 3 Satz 4 HGB setzt Verschulden voraus, weil sie das Unterlassen der rechtzeitigen Offenlegung der Jahresabschlussunterlagen nachträglich sanktioniert (LG Bonn, Beschluss vom 30.06.2008, 11 T 48/07, nrwe.de; BVerfG, Beschluss vom 11.03.2009, 1 BvR 3413/08, bverfg.de/entscheidungen.html). Die Beschwerdeführerin hat ihre Jahresabschlussunterlagen 2006 schuldlos nicht erstellt und offengelegt, weil sie die damit verbundenen Kosten schuldlos nicht aufbringen konnte, jedenfalls nicht die Gebühren der elektronischen oder sonstigen Einreichung beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers.

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Allerdings muss sich eine Kapitalgesellschaft als ordentlicher Kaufmann grundsätzlich auf die Erfüllung der Offenlegungspflicht einstellen, indem sie die Mittel zur Finanzierung der Rechnungs- und Offenlegung rechtzeitig zurücklegt (LG Bonn, Beschluss vom 30.06.2008, 11 T 48/07, nrwe.de; LG Bonn, Beschluss vom 02.12.2008, 37 T 627/08, nrwe.de).

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Jedoch ist dies im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anders zu beurteilen. Die Insolvenzgesellschaft kann aufgrund des Insolvenzbeschlags durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nach §§ 35, 80 InsO auf Rücklagen zur Aufbringung der Rechnungs- und Offenlegungskosten aus Rechtsgründen nicht mehr zugreifen, sodass sie an der Unterlassung der Rechnungs- und Offenlegung kein Verschulden trifft (LG Bonn, Beschluss vom 25.05.2009, 36 T 68/08, nrwe.de). Selbst wenn die Insolvenzgesellschaft hinreichende Rücklagen zur Finanzierung der Rechnungs- und Offenlegung gebildet hatte, bliebe ihr der Zugriff darauf ohne ihr Verschulden verwehrt. Insoweit fehlt es am Zurechnungszusammenhang zwischen der Verletzung des Rücklagegebots und der Offenlegungssäumnis. Die Insolvenzmasse und damit der Insolvenzbeschlag erfasst regelmäßig das gesamte Vermögen, das der Insolvenzgesellschaft zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört und das sie während des Insolvenzverfahrens erlangt. Anders als einer natürlichen Person steht einer Kapitalgesellschaft auch kein pfändungsfreies Vermögen zu, aus dem sie die Rechnungs- und Offenlegung finanzieren könnte. Insolvenzfreies Vermögen, aus dem die Rechnungs- und Offenlegung finanziert werden könnte, kann der Insolvenzgesellschaft nur ausnahmsweise durch Freigabe des Insolvenzverwalters zufallen, wobei etwa im typischen Freigabefall eines mit Altlasten belasteten Grundstücks Liquidität regelmäßig nicht zu erzeugen ist. Dass die Beschwerdeführerin ausnahmsweise über insolvenzfreies Vermögen zur Finanzierung der Rechnungs- und Offenlegung verfügt, hat das Bundesamt für Justiz nicht ermittelt und ist auch sonst nicht ersichtlich.

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Auch war der noch im Amt befindliche Geschäftsführer der Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, die Kosten für die Rechnungs- und Offenlegung aus seinem Privatvermögen zu tragen. Er hat als organschaftlicher Vertreter der Kapitalgesellschaft die Jahresabschlussunterlagen beim Betreiber des elektronischen Bundesanzeigers nach § 325 Abs. 1 HGB für diese einzureichen. Dabei handelt es sich nicht um eine originäre Pflicht des Geschäftsführers, sondern um eine aufgrund seiner Vertreterstellung von der Kapitalgesellschaft abgeleitete Pflicht. Die Verschonung seines Privatvermögens ist auch interessengerecht, weil der Geschäftsführer allein aufgrund seiner organschaftlichen Vertreterstellung keine Gegenleistung für die Finanzierung der Rechnungs- und Offenlegung erhält, während für die Kapitalgesellschaft die Offenlegung und die damit verbundenen Kosten der Preis für die Haftungsbeschränkung ist. Soweit in der Finanzgerichtsbarkeit die Auffassung vertreten wird, der Liquidator einer GmbH müsse einen zur Erfüllung der Steuererklärungspflicht der GmbH eingeschalteten Steuerberater notfalls aus seinem Privatvermögen bezahlen (FG Baden-Württemberg, Urteil vom 19.01.2001, 10 K 12/98, EFG 2001, 542; einschränkend für die Kostentragungspflicht des Konkursverwalters BFH, Urteil vom 23.08.1994, VII R 143/93, ZIP 1994, 1969), schließt sich die Kammer dem für die vom organschaftlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft für diese zu erfüllende Offenlegungspflicht nach § 325 HGB aus den vorgenannten Gründen nicht an.

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Das Verschulden der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Offenlegungssäumnis steht auch nicht deshalb fest, weil sie gegen die Androhungsverfügung vom 22.04.2008 keinen Einspruch eingelegt hatte. Wird gegen die nach § 335 Abs. 3 Satz 1 HGB erlassene Androhungsverfügung kein oder nicht rechtzeitig Einspruch eingelegt, muss das Beschwerdegericht entsprechend § 139 Abs. 2 FGG (jetzt § 391 Abs. 2 FamFG) als bestandskräftig unterstellen, dass die Adressatin der Androhungsverfügung nach §§ 325 ff. HGB zur Offenlegung verpflichtet war (LG Bonn, Beschluss vom 24.06.2008, 30 T 40/08, nrwe.de; LG Bonn, Beschluss vom 27.10.2008, 30 T 187/08, nrwe.de). Die Tatbestandswirkung der Androhungsverfügung beschränkt sich jedoch auf die für ihren Erlass notwendigen Tatsachen. Hierzu gehört das Verschulden hinsichtlich der Offenlegungssäumnis nicht. Denn bei der Androhungsverfügung handelt es sich um ein reines Beugemittel zur Erzwingung der Offenlegung der Jahresabschlussunterlagen. Im Gegensatz zur Ordnungsgeldfestsetzung nach § 335 Abs. 3 Satz 4 HGB hat die Androhungsverfügung nach § 335 Abs. 3 Satz 1 HGB keinen Strafcharakter und setzt daher auch kein Verschulden voraus. Soweit die Kammer im Beschluss vom 10.12.2008 (30 T 190/08, nrwe.de) noch die gegenteilige Auffassung vertreten hat, gibt sie diese aus den vorgenannten Gründen auf.

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Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 335 Abs. 5 Satz 7 HGB). Die Beschwerdeführerin hat den Einwand fehlenden Verschuldens infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht im Einspruchverfahren geltend gemacht.

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Eine weitere Beschwerde gegen diesen Beschluss ist nicht zulässig (§ 335 Abs. 5 Satz 6 HGB).

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Wert des Beschwerdegegenstandes: 2.500,00 Euro.