Landgericht Bonn, 5 S 153/06

Gründe:

Die Klägerin ist ein Fachbetrieb für Parkett- und Fußbodenbau. Sie macht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner einen Werklohnanspruch geltend.

Wegen des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Ergänzend ist folgendes festzustellen: In der Klageschrift vom 21. November 2005 ist als Adresse beider Beklagten die Anschrift „L-Straße, ##### C'' angegeben. Die Zustellung der Klage unter dieser Adresse konnte hinsichtlich des Beklagten zu 1) nicht erfolgen; die Postzustellungsurkunde kam seitens des beauftragten Zustellers mit dem Hinweis zurück: „lt. Ehefrau dort nicht wohnhaft, lebt in der Schweiz“. Auf entsprechende Mitteilung des Amtsgerichts teilten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit Schriftsatz vom 4. Januar 2006 folgendes mit: ,,Als zustellungsfähige Adresse wird mitgeteilt: C2 ##, #### M, Schweiz". Zuvor hatten sich die Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2005 für die beiden Beklagten bestellt. Die Klägerin wies daher darauf hin, dass aufgrund dieser Bestellung die Klageschrift auch hinsichtlich des Beklagten zu 1) an die prozessbevollmächtigten zugestellt werden könne. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten machten zunächst geltend, es habe sich bei der Bestellung für den Beklagten zu 1) um ein Versehen gehandelt. Sie seien zu Unrecht davon ausgegangen, auch von diesem bevollmächtigt worden zu sein. Tatsächlich habe sie aber nur die Beklagte zu 2) bevollmächtigt. lm weiteren Verfahrensverlauf nahmen sie die Klage jedoch auch als gegenüber dem Beklagten zu 1) zugestellt entgegen.

Das Amtsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2) durch ein am 29. Juni 2006 verkündetes Teilurteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Beklagte zu 2) sei nicht Vertragspartnerin der Klägerin geworden und hafte dieser auch nicht aus dem Gesichtspunkt der ehelichen Schlüsselgewalt oder wegen schuldhaft veranlassten Rechtsscheins.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin, welche beim Landgericht Bonn eingelegt worden ist. Mit dieser verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weiter.

Durch Verfügung der stellvertretenden Vorsitzenden vom 31. Oktober 2006 wies die Kammer die Klägerin unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 27. September 2002 (NJW-RR 2003 ,283 f) darauf hin, dass die Berufung unzulässig sein dürfte, da der Beklagte zu 1) seinen allgemeinen Gerichtsstand in der Schweiz habe und es zudem für die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Berufungsinstanz bei einem Streitgenossen mit ausländischen Wohnsitz in erster Instanz nicht darauf ankomme, ob sich das Rechtsmittel gerade gegen diesen richte. Die Klägerin teilt diese Ansicht nicht. Sie ist vielmehr der Ansicht, § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b GVG, der die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts regele, sei als Ausnahmevorschrift eng auszulegen. Der vorliegende Sachverhalt sei nicht mit der in der Verfügung in Bezug genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vergleichbar. Denn im konkreten Fall werde ein Teilurteil angegriffen, an dem der "Ausländer" gar nicht beteiligt sei, so dass sich die Berufung nicht nur nicht auf diesen "Ausländer" beziehe, sondern auch dieser nicht in das Berufungsverfahren einbezogen sei.

Die Klägerin behauptet zudem, der Beklagte zu 1) habe im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit seinen Wohnsitz nicht -- wie die Beklagten vorgetragen - in der Schweiz gehabt, sondern in der L-Straße in C. Dies ergebe sich aus dem Schriftverkehr: Die Beklagten hätten - was unstreitig ist - mit Schreiben vom 18. April 2005 mitgeteilt, dass die Wohnung in M gekündigt worden sei und man daher die Wohnung in der L-Straße am 6. Mai 2005 beziehen müsse. Zudem seien beide Beklagten am 12. Februar 2005 zusammen im Ladenlokal der Klägerin gewesen und hätten dort mitgeteilt, dass sie beide nach C umziehen würden. Zudem hätten beide Beklagten auf ein anwaltliches Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. August 2005 nicht reagiert *). ( richtig: 17. August 2005 nicht reagiert) Am 8. September 2005 habe aber der Sohn der Beklagten, der Zeuge S, im Büro ihrer Prozessbevollmächtigten angerufen und der Mitarbeiterin I gegenüber mitgeteilt, dass dieses Schreiben zu Unrecht in seinen Briefkasten eingeworfen worden sei. Seine Eltern seien in Urlaub. Sie wohnten zwar unter der gleichen Adresse, aber nicht in der gleichen Wohnung. Darüber ist ein Telefonvermerk angefertigt worden, den die Klägerin in Fotokopie zur Akte gereicht hat (Anlage K 11, Bl. ### GA).

Äußerst hilfsweise beantragt die Klägerin,

die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand.

Die Beklagte zu 2) beantragt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung.

Die Kammer hat über den Wohnsitz des Beklagten zu 1) Beweis erhoben durch Vernehmung des Sohnes der Beklagten, des Zeugen S. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme und der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21. März 2007, die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Urkunden und Unterlagen sowie den Inhalt des am 29. Juni 2006 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Bonn Bezug genommen.

II.

Die Berufung war als unzulässig zu verwerfen, weil die Klägerin die Berufung nicht beim zuständigen Berufungsgericht eingelegt hat. Als Berufungsgericht funktionell zuständig ist nicht das Landgericht, sondern das Oberlandesgericht.

1. Gemäß § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b GVG sind die Oberlandesgerichte zuständig für Berufungen gegen Urteile der Amtsgerichte in Streitigkeiten über Ansprüche, die von einer oder gegen eine Person erhoben werden, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz außerhalb des Geltungsbereichs des Gerichtsverfassungsgesetzes hatte. Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts ist auch dann begründet, wenn eine Klage gegen verschiedene Streitgenossen gerichtet ist, und nur einer bzw. nur ein Teil von ihnen seinen allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat und hängt auch nicht davon ab, dass sich die Berufung gegen eine Partei im Ausland richtet oder von einer solchen eingelegt worden ist (OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2002, NJW-RR 2003, 283-284.

2. Dies gilt auch dann, wenn das Amtsgericht durch Teilurteil entscheidet und sich gegen dieses Teilurteil eine Berufung richtet, an der keine Partei beteiligt ist, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hat. Auch dann ist das Oberlandesgericht das funktionell zuständige Berufungsgericht.

a,) Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass ein Teilurteil den Prozess nach ständiger Rechtsprechung in zwei selbständige Verfahren teilt, woraus etwa folgt, dass sich die Beschwer als Voraussetzung der Statthaftigkeit der Berufung allein nach dem angefochtenen Teilurteil richtet (allgemeine Meinung, z.B. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1997, Juris; BGH, Beschlüsse vom 18. Januar 1977, NJW 1977,1152 und vom 25 April 1989, NJW 1989,2757 ).

b ) Indes beantwortet sich die Frage der Zuständigkeit des Rechtsmittelgerichts gem. dem eindeutigen Wortlaut des § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b GVG nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz. Der Bundesgerichtshof weist in seiner Rechtsprechung zutreffend darauf hin, dass dies ein Gebot der Rechtmittelklarheit sei. Das aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleitete Gebot der Rechtsmittelklarheit gebiete es, dem Rechtsuchenden den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen klar vorzuzeichnen (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2006, NJW 2006, 2782-2784 BGH, Beschluss vom 28. Januar 2004, NJW-RR 2004, 1073; BGH, Beschluss vom 1. März 2006, Juris; BGH, Beschluss vom 28. März 2006; Juris, BGH, Urteil vom 15. Februar2005, NJW-RR 2005,780). Dazu gehöre auch, dass den Parteien der Rechtsmittelweg bereits bei Verfahrensbeginn vorzuzeichnen sei. Nur dann erfülle das Gerichtsstandskriterium in jeder Hinsicht seinen Zweck, eine hinreichende Bestimmtheit und damit Rechtssicherheit für die Abgrenzung der Berufungszuständigkeit zwischen Landgericht und Oberlandesgericht zu gewährleisten. (BGH, Beschluss vom 3. Mai 2006, NJW 2006, 2782-2784), Der Bundesgerichtshof zieht ausdrücklich eine Parallele zu der Regelung des § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wonach die einmal begründete Zuständigkeit des Prozessgerichts durch eine Veränderung der sie begründenden Umstände nach Rechtshängigkeit nicht berührt wird (BGH, aaO). Daher beseitigt die Aufspaltung des Verfahrens durch ein Teilurteil die einmal begründete funktionelle Zuständigkeit des Oberlandesgerichts als Berufungsgericht nicht.

c') Das Landgericht ist vorliegend daher nicht bereits deshalb zuständig, weil sich die Berufung gegen ein Teilurteil richtet, dass ausschließlich gegenüber der Beklagten zu 2) ergangen ist, die ihren allgemeinen Gerichtsstand unstreitig im Inland hat.

3. Daher war dem Beweisangebot der Klägerin nachzugehen, wonach der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gar nicht - wie die Beklagten dies behaupten - in der Schweiz seinen Wohnsitz hatte, sondern gemeinsam mit der Beklagten zu 2) in der L-Straße in C.

a ) Der Beweis für die funktionelle Zuständigkeit als Berufungsinstanz und damit für einen Wohnsitz des Beklagten zu 1) im Inland obliegt der Klägerin. Die Prozessvoraussetzungen, zu denen auch die funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gehört, sind grundsätzlich von der klagenden Partei beziehungsweise, soweit wie hier die funktionelle Zuständigkeit des Berufungsgerichts betroffen ist, vom Rechtsmittelführer zu beweisen (BGH, Beschluss vom 28.03.2006, NJW 2006, 1808-1810; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2004, NJW-RR 2004,1073).

b.) Diesen Beweis hat die Klägerin nicht erbracht. lm Gegenteil: Der als Zeuge vernommene Sohn der Beklagten, der Zeuge S, hat bekundet, dass sein Vater seinen Wohnsitz und Lebensmittelpunkt Mitte Mai 2005 - sowie in der Zeit davor und danach - in der Schweiz gehabt habe. Aufgrund der Trennung seiner Eltern sei seine Mutter in die Wohnung L-Straße in C umgezogen. Die gemeinsame Wohnung in L sei aufgegeben worden. Sein Vater sei innerhalb der Schweiz umgezogen. An dieser Aussage des Zeugen S zu zweifeln besteht für die Kammer keine Veranlassung. Insbesondere sind die von der Klägerin gegen die Richtigkeit der Aussage vorgetragenen Indizien nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage zu erschüttern und erst recht nicht - was aber erforderlich wäre - den Gegenbeweis zu führen:

aa.) Dass die Beklagten unter Hinweis auf die Aufgabe der Wohnung in L die Klägerin dazu gedrängt haben, die Wohnung in C beziehen zu können, ist vor dem Hintergrund der Aussage des Zeugen S nachvollziehbar. Der Zeuge hat ausgesagt, dass sein Vater damit nicht zum Ausdruck habe bringen wollen, dass er selbst nach C umziehen werde, Vielmehr habe der Vater vermeiden wollen, mit den Möbeln der Mutter zunächst innerhalb der Schweiz umziehen zu müssen.

bb.) Soweit die Klägerin gestützt auf einen Aktenvermerk ihrer Prozessbevollmächtigten behauptet, dass der Zeuge S bei ihren Prozessbevollmächtigten angerufen habe und der Mitarbeiterin I gegenüber erklärt habe, dass seine Eltern die gleiche Adresse hätten wie er, aber nicht in der gleichen Wohnung wohnen würden, so lässt sich dies mit der Aussage des Zeugen in Einklang bringen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei dem Telefonat wie auch später bei Aufnahme des Aktenvermerks dem Umstand, ob beide Eltern in der Wohnung in C lebten, keine entscheidende Bedeutung zukam, Vielmehr ging es darum, dass ein an beide Elternteile gemeinsam adressierter Brief in den Briefkasten des Zeugen eingeworfen worden war, was dieser beanstandete. Selbst wenn der Zeuge gesagt haben sollte, dass die Eltern nicht mit ihm in einer Wohnung leben, sondern in einer anderen Wohnung im gleichen Haus, wäre diese Ungenauigkeit vor dem Hintergrund, dass es darauf in dem Telefonat nicht ankam, damit erklärlich, dass der Zeuge den Sachverhalt – da es auf die Einzelheiten nicht ankam - bewusst oder unbewusst vereinfacht hat. Auch erscheint es denkbar, dass die Mitarbeiterin der Prozessbevollmächtigten aufgrund der gemeinsamen Adressierung des Briefes auch ohne eine entsprechende Bemerkung des Zeugen davon ausgegangen ist, die Eltern würden - wie dies für Ehepaare die Regel ist - gemeinsam in der Wohnung leben.

cc.) Auch ist eine Vernehmung der Zeugin N nicht erforderlich. Eine Partei, die hinsichtlich innerer Tatsachen bei einer anderen Person die Beweislast trägt, kann zwar einen mittelbaren Beweis dieser Tatsachen auch dadurch führen, dass sie als Indiz entsprechende eigene Äußerungen der betreffenden Person gegenüber einem Dritten darlegt und durch Zeugnis dieses Dritten unter Beweis stellt (BGH, Urteil vom 30. April 1992, NJW 1992,2489). Insofern hat die Klägerin behauptet, die Beklagten hätten am 12. Februar 2005 zusammen das Ladenlokal der Klägerin aufgesucht und erklärt, dass sie beide nach C umziehen würden. Auch diese angebliche Äußerung der Beklagten lässt jedoch - als richtig unterstellt - keinen hinreichend sicheren Schluss darauf zu, dass der Beklagte zu 1) vorhatte, in die Wohnung in C umzuziehen. Die angebliche Äußerung der Beklagten gegenüber der Zeugin N kann auch darauf beruhen, dass der Beklagte zu 1) die Wohnung seiner Ehefrau in gewissem Sinne als gemeinsame Wohnung angesehen hat, auch wenn er nicht beabsichtigt hatte, mit dieser gemeinsam dort zu wohnen. Gegebenenfalls wollten die Beklagten sich auch lange Erklärungen gegenüber der Klägerin oder Nachfragen ersparen und haben daher gesagt, dass man gemeinsam in die Wohnung in C ziehen werde. Erst recht kann aus der behaupteten Äußerung nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte zu 1) entgegen den glaubhaften Bekundungen seines Sohnes diese artikulierte Absicht in die Tat umgesetzt hat. Selbst dann also, wenn durch eine Aussage der Zeugin N nachgewiesen würde, dass die Beklagten sich ihr gegenüber entsprechend geäußert haben, würde die Kammer - auch unter Berücksichtigung der weiteren von der Klägerin vorgetragenen Indizien - daraus nicht den Schluss ziehen, dass der Beklagte zu 1) im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage seinen Wohnsitz im C hatte.

4. Durch die vorstehend dargestellten Entscheidungsgrundsätze wird die Klägerin auch nicht unangemessen benachteiligt. Zwar hat die Klägerin naturgemäß in die persönlichen Verhältnisse der Beklagten nur beschränkt Einblick. Ein Irrtum über den Wohnsitz der Beklagten ist daher in der Regel entschuldbar. Hieraus ergeben sich jedoch keine der Klägerin nachteiligen Folgen für die Einlegung der Berufung, insbesondere führt dies nicht dazu, dass bei streitigem Wohnsitz einer Partei der Berufungsführer keine wirksame Berufung einlegen kann. Der Bundesgerichtshof hat nämlich bereits entschieden, dass es dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten Gebot der Rechtsmittelklarheit widerspräche, wenn der in erster Instanz unbestritten gebliebene ausländische oder inländische Wohnsitz einer Partei in der Rechtsmittelinstanz uneingeschränkt wieder in Frage gestellt werden könnte mit der Folge, dass bei Durchgreifen dieses Einwands das Rechtsmittel bei dem unzuständigen Gericht eingelegt wäre und eine Berufung daher als unzulässig verworfen werden müsste. (BGH, Beschluss vom 28.03.2006, NJW 2006, 1808-1810; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2004, NJW-RR 2004, 1073; BGH, Urteil vom 15. Februar 2005, StBT 2005, Nr.9, 17). Darüber hinaus kann sich der Berufungsführer, wenn der Gerichtsstand einer Partei in erster Instanz streitig war und hierzu keine Feststellungen getroffen worden sind, in der Rechtsmittelinstanz dem erstinstanzlichen gegnerischen Vortrag zu einem inländischen oder ausländischen Gerichtsstand anschließen und gestützt hierauf Berufung zum Landgericht oder zum Oberlandesgericht einlegen; dem Gegner ist es dann verwehrt, seinen diesbezüglichen Vortrag zu ändern ( BGH, Beschluss vom 28.03.2006, VIII ZB 100/06, a.a.O.). Es wäre also aufgrund des erstinstanzlichen Vortrages der Beklagten für die Klägerin möglich gewesen, die Berufung wirksam beim Oberlandesgericht einzulegen, ohne dass die Beklagte zu 2) dort hätte einwenden können, die Berufung sei deshalb unzulässig, weil der Beklagte zu 1) seinen Wohnsitz tatsächlich in C gehabt habe.

5. Da die Kammer als Berufungsgericht funktionell unzuständig ist, konnte sie dem Antrag der Klägerin, ihr Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren, nicht nachkommen. Eine solche kann nur das funktionell zuständige Oberlandesgericht für eine dort eingelegte Berufung gewähren.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711, 213 ZPO.

IV.

Die Revision war zuzulassen. Die Fortbildung des Rechts erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Bisher ist höchstrichterlich noch nicht entschieden, ob sich im Falle eines Teilurteils die Zuständigkeit des Berufungsgerichts gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b GVG nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit in erster Instanz bestimmt.

Es erging am 14.05.2007 der nachfolgende Berichtigungsbeschluss:

*) Auf Antrag der Klägerin wird der Tatbestand des am 18. April 2007 verkündeten Urteils der Kammer gem. § 320 Abs. 1 ZPO wie folgt berichtigt:

Auf Seite 4, 2. Absatz, Zeile 10 des Urteils muss es statt "... vom 18. August 2005 nicht reagiert" richtigerweise heißen: "... vom 17. August 2005 nicht reagiert"