1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger, Dachverband der 16 deutschen Verbraucherzentralen und von 22 weiteren verbraucher- und sozialorientierten Organisationen, bezweckt nach § 2 seiner Satzung die Wahrnehmung von Verbraucherinteressen. Er ist in der Liste der nach § 4 UKlaG qualifizierten Einrichtungen eingetragen. Die Beklagte ist Muttergesellschaft der E Gruppe. Sie übersandte Kunden Schreiben nach dem Muster der in den Anlagen K3, 4, 6, 7 zur Klageschrift wiedergegebenen Art. Darin heißt es u.a.:

3

"ob neue Technologien, innovative Produkte oder attraktive Serviceleistungen – dank Ihres erteilten Einverständnisses profitieren Sie von aktuellem Know-how aus erster Hand.

4

Das von Ihnen erteilte Einverständnis beinhaltet, dass Ihre Vertragsdaten aus Ihren bestehenden Verträgen mit den Unternehmen der E Gruppe, d.h. der Geschäftseinheit U , V GmbH, W AG, X GmbH und der Y AG innerhalb der E Gruppe weitergeleitet werden und von diesen einzeln oder gemeinsam zur Kundenberatung, Werbung, Marktforschung und zur individuellen Gestaltung der von Ihnen genutzten Dienstleistungen verwendet werden.

5

Ihre Vertragsdaten sind die bei den Unternehmen der E Gruppe zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten) angegebenen Daten. Nicht zu den Vertragsdaten gehören die Daten, die bei Telekommunikationsvorgängen entstehen.

6

…

7

Ihrem Wunsch entsprechend, werden wir Sie von den oben benannten Unternehmen künftig schnell und bequem über aktuelle Produkte und Dienstleistungen nicht nur auf dem Postweg, sondern auch direkt per Telefonanruf informieren. …"

8

In der Anlage K7 zur Klageschrift ist der letzte wiedergegebene Absatz nicht enthalten ("Fall J "), in der Anlage K6 zur Klageschrift ("Fall C ) lautet jener Absatz:

9

"Ihrem Wunsch entsprechend, werden wir Sie von den oben benannten Unternehmen künftig schnell und bequem über aktuelle Produkte und Dienstleistungen auf dem Postweg informieren."

10

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe solche Schreiben Verbrauchern zugesandt, die das darin angeführte Einverständnis nicht erteilt hätten. Zur Begründung bezieht sie sich auf die "Fälle" B , C und J .

11

Der Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im gewerblichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern unverlangt Bestätigungen darüber zuzuschicken oder zuschicken zu lassen, dass Sie deren Daten innerhalb der E Gruppe weiterleiten und innerhalb der E Gruppe zur Kundenberatung, Werbung und Marktforschung nutzen dürfen, wenn eine solche Einwilligung nie erteilt worden ist.

12

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

13

Sie behauptet, die Kunden J seien bei ihr bis März 2006 mit dem WKZ (Werbekennzeichen) 1 geführt gewesen, d.h. sie hätten eine Einwilligung zu einer telefonischen Kontaktaufnahme erklärt. Im Rahmen der Beauftragung ihres Telefontarifs CountrySelect Mitte März 2006 sei die Einwilligung der Kunden J erteilt worden, dass ihre Daten weitergeleitet und innerhalb der E Gruppe auch zur telefonischen Kundenberatung und Werbung genutzt werden dürften. Die Beklagte erhebt zum "Fall J " die Einrede der Verjährung. Der Zeuge B habe bei einem Telefonat mit dem Zeugen A vom 21.02.2006 die Einwilligung zu seinen beiden Telefonanschlüssen mit der Nutzung seiner Vertragsdaten im Konzern der Beklagten erteilt. Die Zeugin C habe bei einem Telefonat mit der Zeugin D vom 14.02.2006 die Einwilligung erteilt, dass ihre Daten auch von anderen Unternehmen des Konzerns der Beklagten genutzt werden dürften.

14

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

15

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B , C , J , A , D und E . Wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 05.12.2006 (Bl. 60 – 70 d.A.) verwiesen.

16

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

17

Die Klage ist zulässig. Das Gericht hat den Klageantrag grammatikalisch angepasst.

18

Die Klage ist begründet.

19

I. Der Kläger kann Unterlassung des in der Entscheidungsformel beschriebenen Verhaltens der Beklagten gemäß §§ 8 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2; 3; 7 Abs. 1 UWG verlangen.

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1. Die Übersendung von Bestätigungsschreiben an eigene Kunden stellt eine Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG dar. Durch ihre Vorgehensweise wollte die Beklagte Werbung von Unternehmen der E Gruppe ermöglichen und dadurch den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen fördern. Die betroffenen Kunden sind wie von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG gefordert Verbraucher im Sinne von § 13 BGB.

21

2. Im Rahmen dieser Wettbewerbshandlung hat die Beklagte durch die Zusendung von unzutreffenden Einwilligungsbestätigungsschreiben Marktteilnehmer im Sinne des § 7 Abs. 1 UWG in unzumutbarer Weise belästigt.

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a. Im "Fall B " steht fest, dass diesem die Schreiben vom 03.03.2006 (Anlage K3 und 4 zur Klageschrift) übersandt worden sind. Die darin bestätigte Einwilligung hat der Zeuge B nicht erteilt. Das ergibt sich schon aus der Aussage des Zeugen A . Dieser – Mitarbeiter der Beklagten in einem Front-Office - hat bekundet, bei der Beratung über die Konzerneinwilligungsklausel ("KEK") pflege er dem Sinne nach zu fragen "Können wir Sie in Zukunft über Neuigkeiten informieren?". Auf Nachfrage hat er ergänzt, er wisse, dass es bei der "KEK" um den Konzern gehe und es darin 4 Säulen U , X . W und V gebe. Er habe sich aber wohl so allgemein ausgedrückt, wie er es zuvor geschildert habe. Diese Aussage ist glaubhaft. Der Zeuge räumt damit ein, den Inhalt der Konzerneinwilligungsklausel nicht so wiedergegeben zu haben, wie dies den Bestätigungsschreiben der Beklagten entspricht. Die Aussage ist auch lebensnah. Eine so komplizierte Klausel wie die in den Schreiben Anlagen K3, 4, 6, 7 zur Klageschrift kann schwerlich von Call-Centern der Beklagten so präzise bei Telefongesprächen vermittelt werden, dass ihr relevanter Inhalt ausgeschöpft werden könnte und der Kunde mit einer einfachen bejahenden Erklärung die ihm angesonnene Einwilligung erteilen könnte. Dafür spricht auch die Aussage der Zeugin D , ebenfalls Mitarbeiterin der Beklagten in einem Front-Office. Sie hat bekundet, bei Telefongesprächen mit Kunden über die Konzerneinwilligungsklausel erwähne sie die einzelnen Betriebssparten der Beklagten W , V , X und U nicht gesondert. Nach der Aussage des Zeugen B ist davon auszugehen, dass ihm gegenüber nicht abweichend von der üblichen Verfahrensweise des Zeugen A die Konzerneinwilligungsklausel so nahegebracht worden ist, dass er eine dieser entsprechende Einwilligung hätte erteilen können. Der Zeuge B hat die Erteilung einer Einwilligung in Abrede gestellt. Das ist jedenfalls insoweit glaubhaft als es kein Telefongespräch gegeben hat, in dem er sein Einverständnis mit der Konzerneinwilligungsklausel erklärt hat. Die Beklagte führt allein ein dem Zeugen A zugeordnetes Telefongespräch vom 21.02.2006 als dasjenige an, in dem die Einwilligung erteilt worden sei. Wenn bei diesem der Zeuge A nur gefragt hat "Können wir Sie in Zukunft über Neuigkeiten informieren?", dann hat es darin keine Einwilligung des Zeugen B im Sinne der ihm übersandten Bestätigungsschreiben Anlagen K3, 4 zur Klageschrift gegeben. Das ist entscheidend. Selbst wenn der Zeuge B die Frage des Zeugen A bejahend beantwortet haben sollte, läge darin nicht die schriftlich bestätigte Einwilligung des Zeugen. Darauf, ob dies Telefongespräch auf einem Anruf des Zeugen B beruhte und dieser dabei seinen zweiten Telefonanschluss genannt hat, kommt es für die Begründetheit der Klage nicht an. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, die Aussage des Zeugen B in dem begrenzten Umfang zugrunde zu legen, dass er ein Einverständnis mit der Konzerneinwilligungsklausel der Beklagten aus deren Schreiben Anlagen K3, 4 zur Klageschrift nicht erteilt hat. Anderes folgt nicht daraus, dass der Zeuge B in seiner Fax-Nachricht vom 11.03.2006 (Anlage K5 zur Klageschrift) Kontakte und (Werbe-) Angebote einer bestimmten Niederlassung der Beklagten vom Verbot weiterer Kontaktierung per Telefon, Fax und Mail ausgenommen hat. Damit hat der Zeuge nur bekräftigt, die Einwilligung nicht schon fernmündlich erteilt zu haben.

23

b. Im "Fall C " steht ebenfalls fest, dass ein Einverständnis mit der Konzerneinwilligungsklausel der Beklagten nicht erteilt worden ist. Wie sich aus dem Schreiben der Beklagten an die Zeugin C vom 24.02.2006 Anlage K6 zur Klageschrift ergibt, kommt allenfalls ein Einverständnis mit der Übersendung schriftlicher Werbung in Betracht. Denn das Schreiben enthält eine entsprechende Einschränkung. Die Zeugin C hat nicht ausgeschlossen, ein Einverständnis mit schriftlicher Werbung erteilt zu haben. Daraus ergibt sich aber keine Einwilligung zu dem in der Urteilsformel genannten Sachverhalt konzernübergreifender Werbung. Eine solche Einwilligung ist schon nach der bereits wiedergegebenen Aussage der Zeugin D , die nach den bei der Beklagten geführten Aufzeichnungen das fragliche Telefongespräch vom 14.02.2006 geführt hat, auszuschließen. Wenn die durch die angesonnene Einwilligung begünstigten Unternehmen oder Unternehmensteile der Beklagten nicht zuvor bezeichnet werden, kann sich eine Einverständniserklärung des Telefonkunden allenfalls auf das Unternehmen beziehen, mit dem das Telefongespräch geführt wird. Das könnten hier W oder U gewesen sein. Die Beklagte hat aber das Einverständnis mit allen 4 ihrer gruppenangehörigen Unternehmen bzw. Betriebsteilen bestätigt. Dafür, dass eine solche Einwilligung nicht erteilt worden ist, spricht, dass die Zeugin C sich gegen das Bestätigungsschreiben vom 24.02.2006 Anlage K6 zur Klageschrift zur Wehr gesetzt hat. Nach ihrer glaubhaften Bekundung war das mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden. Dass die Zeugin D die Versendung des vorgenannten Schreibens ausgelöst hat, steht der Beweiswürdigung nicht entgegen. Sie mag der Auffassung gewesen sein, auch ohne Nennung der begünstigten Unternehmen bzw. Unternehmensteile sei eine Einwilligung im Sinne des Bestätigungsschreibens erteilt. Das ist aber aus Rechtsgründen nicht der Fall. Das hätte die Zeugin D erkennen können. Entsprechend hätte im "Fall B " der Zeuge A wissen müssen, dass er mit seiner schlichten Fragestellung nicht eine Einwilligung in die Werbung für andere konzernangehörige Unternehmen erreichen konnte.

24

c. Ob auch im "Fall J " die Übersendung des Bestätigungsschreibens durch die Beklagte nicht durch ein vorangegangenes Telefongespräch gedeckt war, kann offen bleiben. Hier besteht die Besonderheit, dass sich das Schreiben vom 15.03.2006 (Bl. 73 d.A.) an die Eheleute J gerichtet hatte. Aus der Aussage des Zeugen J ergibt sich, dass dies Telefongespräch von seiner Ehefrau geführt worden sein dürfte. Der Kläger hat diese nunmehr als Zeugin benannt. Wenn der Vorgang zur Entscheidungsgrundlage gemacht werden sollte, müsste diesem Beweisantritt nachgegangen werden. Das ist jedoch nicht erforderlich, weil sich dadurch am Ergebnis des Rechtsstreits nichts ändern würde. Aus diesem Grund muss auch nicht über die Verjährungseinrede zum "Fall J " entschieden werden.

25

d. Die Zusendung der inhaltlich unrichtigen Bestätigungen an die Zeugen B und C stellt eine unzumutbare Belästigung von Marktteilnehmern im Sinne von §§ 3, 7 Abs. 1 UWG dar. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte durch die Zusendung des Bestätigungsschreibens nicht die in § 7 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG aufgeführten Regelbeispiele verwirklicht hat. Offensichtlich unerwünschte Werbung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG liegt nicht vor, da der Anruf und das Schreiben selbst keine Werbung darstellen, sondern erst die Zusendung von Werbung ermöglichen sollten. Die Klage richtet sich auch nicht gegen die von der Beklagten veranlassten Telefonanrufe bei ihren Kunden (s. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG), sondern gegen die Zusendung inhaltlich unrichtiger Bestätigungsschreiben. Auch das Regelbeispiel des § 4 Nr. 1 UWG ist nicht voll verwirklicht. Das Zusenden des Bestätigungsschreibens stellt eine Wettbewerbshandlung dar, die geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher zu beeinträchtigen. Durch den Inhalt des Schreibens wird suggeriert, der Verbraucher habe bereits die Einwilligung fernmündlich erklärt. Der deklaratorische Charakter des Schreibens wird mit der Wendung bestätigt "Das von Ihnen erteilte Einverständnis beinhaltet …". Dem Adressaten wird der Eindruck vermittelt, er habe nichts weiter hinsichtlich des Einverständnisses mit der Konzernwerbung zu entscheiden. Hat der Verbraucher fernmündlich die Einwilligung nicht erklärt, gerät er in eine Lage, die ihn wegen der Beweisbedeutung des Bestätigungsschreibens veranlasst, sein fehlendes Einverständnis ausdrücklich zu äußern. Damit wird in seine Entscheidungsfreiheit eingegriffen, denn im gesetzlichen Regelfall muss der Verbraucher, wenn er Rechtsnachteile aus einem ihm angesonnenen Einverständnis vermeiden will, keine Erklärung dazu abgeben. Darüber hinaus wird die Entscheidungsfreiheit dadurch unsachgemäß beeinflusst, dass der betroffene Verbraucher abzuwägen hat, ob er Mühe und Portokosten einsetzen will, um von unerwünschter Konzernwerbung unbehelligt zu bleiben. Das stellt eine Beeinträchtigung im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG dar, weil der Verbraucher zu einer Entschließung gedrängt wird, die er ohne die Einwirkungshandlung nicht getroffen hätte (s. Piper/Ohly, UWG, 4. A., § 4.1 Rdn. 1/5). Der durch das Bestätigungsschreiben ausgeübte Druck erreicht jedoch nicht die in § 4 Nr. 1 UWG vorausgesetzte Intensität. Der allenfalls einschlägige "sonstige unangemessene unsachliche Einfluss" ist gegeben, wenn die Rationalität der Verbraucherentscheidung vollständig in den Hintergrund tritt (Piper/Ohly, aaO, § 4.1 Rdn. 1/12; im Ergebnis ebenso Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. A., § 4 Rdn. 1.31 und 35). So liegt es hier nicht. Wie dargestellt, führt die Zusendung des Bestätigungsschreibens dazu, dass der Verbraucher aktiv werden muss. Da nach dem insoweit rechtlich zutreffenden Inhalt des Bestätigungsschreibens das Einverständnis jederzeit widerrufbar ist, kann der Verbraucher seine Entscheidungsfreiheit letztlich behaupten.

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Das ändert jedoch nichts daran, dass eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG vorliegt. Belästigend ist eine Wettbewerbshandlung, die dem Empfänger aufgedrängt wird und die bereits wegen ihrer Art und Weise unabhängig von ihrem Inhalt als störend empfunden wird (Begründung des Regierungsentwurfs BT-Drucksache 15/1487 S. 20). Hat ein Verbraucher ein telefonisches Einverständnis nicht erklärt, wird ihm die Bestätigung aufgedrängt. Das wird wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers als störend empfunden. "Unzumutbar" im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG ist ein Verhalten, das einen Marktteilnehmer mit finanziellen Aufwendungen belastet oder seine Privatsphäre etwa durch ungerechtfertigte Inanspruchnahme seiner Zeit beeinträchtigt (vgl. Plaß in Ekey u.a., Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. A., § 7 Rn 38ff. zur Telefonwerbung). Beides ist hier der Fall. Die Zusendung von Bestätigungsschreiben über in Wirklichkeit nicht erteilte Einverständniserklärungen belastet die Empfänger mit Zeitaufwand und Kosten.

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Wie die Formulierung "ist insbesondere anzunehmen" in § 7 Abs. 2, 1. Hs. UWG zeigt, regelt Abs. 2 die Fälle der unzumutbaren Belästigung nicht abschließend. Allerdings bedarf bei Nichterfüllung eines Regelbeispiels die Unlauterkeit im Sinne des § 3 UWG konkreter Begründung (Piper/Ohly, aaO, § 3 Rdn. 26 ff.). Sie ergibt sich hier aus der Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers. § 7 UWG schützt auch die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers gegenüber unsachlicher Beeinflussung (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, aaO, § 7 Rdn. 8; die aA von Piper/Ohly, aaO, § 7 Rdn. 1 würde durch Anwendung von § 3 UWG ohne Zwischenschaltung von § 7 Abs. 1 UWG zum gleichen Ergebnis gelangen).

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3. Auch die weiteren Voraussetzungen des § 3 UWG liegen vor. Die Zusendung von Bestätigungsschreiben hinsichtlich der Einwilligung in Konzernwerbung der E Gruppe, denen eine Einverständniserklärung der betroffenen Verbraucher nicht zugrunde liegt, ist geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher als Marktteilnehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die von der Beklagten gewünschte Werbung dürfte in erheblichem Umfang Werbung per Telefon beinhalten. Das liegt wegen des Unternehmensgegenstands bei Werbung der E Gruppe nahe. Der hier gerügte Wettbewerbsverstoß würde dann zu wiederholter Verletzung von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG führen. Hätte

29

der Zeuge B den Bestätigungsschreiben der Beklagten nicht widersprochen, hätten er mit mehrfachen Werbeanrufen aus dem Bereich der E Gruppe rechnen müssen, obwohl er darin nicht eingewilligt hatte. Die wettbewerbsrechtliche Relevanz des Verstoßes ist deshalb nicht geringer einzuschätzen als im korrespondierenden Regelbeispielsfall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, bei dem schon ein einmaliger Telefonanruf ausreicht. Hier muss zudem der Nachahmungseffekt berücksichtigt werden, dem in § 7 UWG erhebliche Bedeutung zukommt (Piper/Ohly, aaO, § 7 Rdn. 26). Würde das hier der Beklagten anzulastende Verhalten nicht sanktioniert, müsste das als Aufzeigen einer Möglichkeit verstanden werden, die gesetzgeberische Entscheidung für die opt-in - Lösung bei der Telefondirektwerbung zu umgehen. Dabei ist unerheblich, dass die Beklagte nicht ein solches Ziel verfolgt hat. Sie haftet für das Verhalten eines Mitarbeiters gemäß § 8 Abs. 2 UWG.

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Für den "Fall C " gilt im Ergebnis nichts anderes. Die Zeugin C hätte zwar nur mit schriftlicher Konzernwerbung rechnen müssen. Auch in der unberechtigten Bestätigung eines dahingehenden Einverständnisses läge aber eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 1 UWG. Wie die Zeugin C glaubhaft bekundet hat, waren ihre Versuche, sich zunächst telefonisch gegen das Bestätigungsschreiben der Beklagten zu wenden, erfolglos, weil sie in Warteschleifen geleitet wurde. Sie hat sich dann an die Verbraucherberatung N gewendet. Von da ist sie an den Kläger verwiesen worden. Da ist sie auf den Weg der schriftlichen Beschwerde verwiesen worden, den sie dann auch gewählt hat. Der Vorgang zeigt mit Deutlichkeit, welchen Schwierigkeiten sich Verbraucher ausgesetzt sehen, wenn sie ihre autonome Entscheidungsbefugnis gegenüber einem unrichtigen Bestätigungsschreiben durchsetzen wollen. Bei dieser Sachlage fällt nicht entscheidend ins Gewicht, dass schriftliche Werbung grundsätzlich zulässig ist (s. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Es geht vorliegend nicht darum, sondern um die Wirkung einer unrichtigen Bestätigung. Um deren Wirkung aus der Welt zu schaffen, muss der Verbraucher ebenso viel Mühe und Kosten aufwenden wie im Parallelfall der unberechtigten Bestätigung des Einverständnisses mit telefonischer Werbung. Würde das Verhalten der Beklagten nicht sanktioniert, wäre mit einem erheblichen Nachahmungseffekt zu rechnen. Auch die Erheblichkeit im Sinne von § 3 UWG ist zu bejahen. Ein wesentlicher Aspekt des hier zu beurteilenden Vorgangs liegt in dem mit der Weitergabeklausel verfolgten Ziel, Kundendaten außerhalb bestehender Vertragsverhältnisse zu Werbungszwecken nutzen zu dürfen. Könnte die Beklagte das sanktionslos erreichen, wenn eine Einwilligung nicht erteilt ist, würde das zu einem erheblichen wettbewerblichen Vorteil führen, da die Beklagte vor allem über eine immense Zahl von Festnetzkunden verfügt und die Kundendaten kostenfrei für Zwecke nutzen könnte, zu denen die Daten nicht zur Verfügung gestellt worden sind.

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II. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

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Streitwert: 25.000 €.