Landgericht Bonn, 14 O 37/06

T a t b e s t a n d :

Die Antragstellerin begehrt von der Antragsgegnerin die Unterlassung, in der in den Anträgen näher dargestellten Art und Weise für ihre, der Antragsgegnerin, Produkte mit der Sonderauslosung von FIFA WM-Tickets zu werben.

Die Antragstellerin eröffnet Glücksspielinteressierten die Möglichkeit, mit anderen in sogenannten Lottofonds am staatlichen Lotto mit Vollsystem-Lottoscheinen teilzunehmen; sie erzielt mit ihren Produkten monatlich Umsätze in Millionenhöhe. Nach dem Vortrag der Antragsgegnerin stellt die Handlungsweise eine gewerbliche Spielvermittlung nach § 15 Abs.1 Lotteriestaatsvertrag (LoStV) dar.

Die Antragsgegnerin bietet Verbrauchern eine breite Palette von Glücksspielen, insbesondere Sportwetten und Lotterien, an. Ihre Alleingesellschafterin ist die Firma M in O, der die Erlaubnis erteilt worden ist, Sportwetten mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wetten) unter Beachtung der Bestimmungen des Gesetzes zu veranstalten (Anlage A9 = Bl.70 ff d.A.). Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe die Konzession für Lotterien und Ausspielungen und handele in Bezug auf die Oddset-Wetten im Auftrag der X GmbH (letzteres bereits in der Schutzschrift vom 08.03.2006 = Bl. 17 d.A.).

Die Antragsgegnerin warb im Radio und per e-Mail für die Teilnahme an der Verlosung von 640 Eintrittskarten für die Fussballweltmeisterschaft in Deutschland. In der eMail an den Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin heißt es u.a.: "Um an der Verlosung der Karten teilzunehmen, spielen Sie einfach in der Zeit vom 21.02. bis 20.03.2006 die ODDSET KOMBI-Wette. "Das wars!" Natürlich ohne zusätzliche Kosten und jeder ODDSET KOMBI Wettschein ist eine Gewinnchance auf eines der begehrten Tickets." Wegen des weiteren Inhalts der Werbung wird auf die Anlagen 1 und 2 zur Antragsschrift (Bl.8 ff d.A.) verwiesen.

Nunmehr wirbt die Antragsgegnerin für eine "Grosse Sonderauslosung vom 28. März bis 10. April 2006", bei der "3.000 Karten für das Endspiel in Berlin zu gewinnen (seien) ohne einen Cent mehr Einsatz". Voraussetzung ist die Teilnahme an den Spielen Lotto, ODDSET oder Glücksspirale. Wegen des Inhalts dieser Werbung wird auf die Anlagen A6 und A7 (Bl.44 f d.A.) verwiesen.

Die Antragstellerin hält die Werbung auch unter Bezug auf die am 28.03.2006 verkündete Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Staatslotteriegesetz des Freistaates Bayern (Anlage A8 = Bl.47 ff d.A.) - im Hinblick auf Verstöße gegen §§ 4 Nr.1, 6, 11 UWG i.V.m. §§ 4, 1 LoStV, 5 Abs.2 Nr.1 UWG für wettbewerbswidig. Die Verlosung der WM-Karten werde nicht als Glücksspiel im eigentlichen Sinne angeboten, sondern die Karten seien eine kostenlose Zugabe für die Empfänger, die per Zufall ohne Mehreinsatz ausgelost würden.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € ersatzweise Ordnunghaft oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verbieten,

bei Wettbewerbshandlungen im Bereich des Glücksspielwesens für die Teilnahme an einer Verlosung im Auftrag des OK FIFA WM 2006 von Eintrittskarten für die FIFA WM 2006 zu werben und/oder werben zu lassen, wenn die Teilnahme an dieser Verlosung für Verbraucher abhängig ist von der Inanspruchnahme einer Dienstleistung der Antragsgegnerin, insbesondere vom Erwerb eines ODDSET Kombi-Wettscheins, wie beispielhaft in der Werbe-eMail vom 21.02.2006 mit dem Titel "640 Tickets für die FIFA WM 2006 (TM) zu gewinnen" in Anlage 1 und Anlage 7 geschehen;

hilfsweise:

bei Wettbewerbshandlungen im Bereich des Glücksspielwesens für die Teilnahme an einer Verlosung "im Auftrag des OK FIFA WM 2006" von Eintrittskarten für die FIA WM 2006 zu werben und/oder werben zu lassen, wenn die Eintrittskarten Bestandteil des Gewinnplans der veranstalteten Glücksspiele sind, wie beispielhaft in der Werbe-eMail vom 21.02.2006 mit dem Titel "640 Tickets für die FIFA WM 2006 (TM) zu gewinnen" in Anlage 1 und Anlage 7 geschehen.

Die Antragsgegnerin stellt den Antrag,

den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung der Antragstellerin vom 14.03.2006 zurück zu weisen,

(der Antragstellerin auch die Kosten der Schutzschrift vom 28.03.2006 aufzuerlegen).

Die Antragsgegnerin verweist unter Bezugnahme auf die Landesgesetze und den am 01.07.2004 in kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag auf die Erlaubnis des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 23.01.2006 (Anlage CBH 7); die Auslosung der WM-Tickets sei jeweils Bestandteil der innenministeriell erlaubten Gewinne des Glücksspiels, bestehend aus Geld- und Sachpreisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze und vorgelegten Urkunden sowie das Protokoll des Termins vom 30.03.2006 nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist nicht begründet.

Die Antragstellerin hat weder einen Verfügungsanspruch noch ein Wiederaufleben des entfallenen Verfügungsgrundes dargelegt und glaubhaft gemacht.

I. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin keinen Anspruch auf Unterlassung, für die Teilnahme an Verlosungen von Eintrittskarten für die FIFA WM 2006 zu werben und/oder werben zu lassen (§§ 8 Abs.1, 3, 4 Nr.1, 4 Nr.6 UWG), weil sie, die Antragstellerin, weder eine Wiederholungsgefahr, noch eine drohende Zuwiderhandlung im Sinne von § 8 Abs.1 UWG dargelegt und glaubhaft gemacht hat. Es fehlt an einer Teilnahme von Verbrauchern an einem Gewinnspiel, die von dem Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig ist.

a) Eine rechtliche Abhängigkeit der Teilnahme an einem Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder Dienstleistung ist dann gegeben, wenn der Verbraucher rechtlich gezwungen ist, eine Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder einen Kauf zu tätigen, um teilnehmen zu können. Eine tatsächliche Abhängigkeit ist dann gegeben, wenn der Verbraucher aus anderen als rechtlichen Gründen nicht umhin kann, eine Ware oder Dienstleistung zu erwerben, um teilnehmen zu können, etwa wenn das Bestehen oder die Höhe einer Gewinnchance vom Bezug einer Ware oder Dienstleistung abhängt. Die Antragstellerin hat nicht dargelegt, dass die Teilnehmer an den von der Antragsgegnerin veranstalteten Glücksspielen eine Ware oder eine Dienstleistung erwerben müssen; vielmehr wird die Aussicht auf einen Gewinn durch die Leistung eines Einsatzes erlangt: Nach den Spielbedingungen ist dieser Einsatz zu erbringen und die Entscheidung über Gewinn und Verlust hängt nicht wesentlich von den Fähigkeiten, den Kenntnissen und den Aufmerksamkeit der Spiele ab, sondern allein oder jedenfalls hauptsächlich vom Zufall (vgl. OLG Düsseldorf MD 2005, 919, 920; VGH Baden-Württemberg, MD 2005, 466; BGH NJW 2002, 2175 "Sportwetten"). Die Lotterie ist eine Unterart des Glücksspiels: sie setzt voraus, dass eine Mehrzahl von Personen vertragsmäßig die Möglichkeit hat, nach einem bestimmten Plan gegen einen bestimmten Einsatz einen bestimmten, vom Zufall abhängigen Geldgewinn zu erzielen. Die Ausspielung unterscheidet sich von der Lotterie dadurch, dass bewegliche oder unbewegliche Sachen als Gewinn ausgesetzt werden (Baumbach-Hefermehl-Köhler, 23. Aufl., Rn.11.177 zu § 4 UWG). Die ungenehmigte Veranstaltung von Glücksspielen, öffentlichen Lotterien und Ausspielungen sowie die Werbung hierfür ist strafbar gemäß §§ 284, 287 StGB, bei denen es sich um Regelungen des Marktverhaltens zum Schutz auch und gerade der Verbraucher handelt (Köhler a.a.O, Rn.11.178 m.w.N.). Die von der Antragsgegnerin umworbene Klientel muß, um an der ODDSET-Kombinationswette oder an Lotto und Glücksspirale teilnehmen zu können, eine Leistung erbringen, deren "Gegenleistung" die Aussicht auf einen Gewinn ist. Hierbei handelt es sich um einen Einsatz, der ein Glücksspiel indiziert und ein Gewinnspiel ausschließt. In den Zeiträumen, die die von der Antragstellerin in ihren Anträgen in Bezug genommenen Anlagen 1 und 7 benennen, ist die Gegenleistung für den Einsatz nicht nur die Aussicht auf einen Gewinn, sondern auch auf die Eintrittskarten als Verbriefung des Anrechts, bestimmte WM-Spiele als Zuschauer besuchen zu können. Auch insoweit liegt eine Gewinnspielteilnahme derjenigen, die mit ihrem Einsatz die vorgenannten Möglichkeiten erwerben, nicht vor.

b) § 4 Nr.1 UWG findet im Falle von Glücksspielen keine Anwendung, weil es bei den Wettbewerbshandlungen der Antragsgegnerin nicht um die Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit über die Marktteilnahme wie etwa den Erwerb von Dienstleistungen oder Waren geht; die Leistung dient allein im Erwerb der Gewinnchance.

c) Mit der Veranstaltung der Ausspielung verstößt die Antragsgegnerin nicht gegen relevantes Recht i.S.v. § 4 Nr.11 UWG.

1. Die Antragsgegnerin hat die auf sie lautende Erlaubnis vom 23.01.2006 für die Ausspielung vom 21.02. bis 20.03.2006 vorgelegt. An diesen Verwaltungsakt ist die Kammer gebunden; seine Rechtsmäßigkeit ist daher nicht zu prüfen.

2. Soweit die Antragstellerin die Berechtigung der Antragsgegnerin, auch als Beauftragte der Firma M, in O, als Erlaubnisinhaberin für ODDSET-Wetten (Anlage A9 = Bl.17 d.A.) bezweifelt und

soweit die Antragsgegnerin ihre Erlaubnis für die (neue) Ausspielung gemäß Anlagen A6, 7 (Bl. 44 f d.A.) nicht glaubhaft gemacht hat, gilt folgendes: Der Vortrag der Antragstellerin hierzu ist erstmals in der mündlichen Verhandlung zum Gegenstand des Rechtsstreits geworden. Die Kammer ist in diesem Termin mit Anlagen überschüttet worden. Sie hatte in einer mehrstündigen Verhandlung Mühe, die Tatsachen und die dazu gehörigen Rechtsverhältnisse, insbesondere aufgrund des neuen Vortrags, zu sondieren. Die Antragsgegnerin war in der Lage, zu einem Teil der neuen Behauptungen Stellung zu nehmen und/oder bestrittene Behauptungen glaubhaft zu machen. Die zu Anfang dieses Abschnitts angeführten Tatsachen gehörten dazu nicht. Die Behauptungen und das Bestreiten der Antragstellerin insoweit bleiben unberücksichtigt, weil ihre Berücksichtigung zur Versagung des rechtlichen Gehörs der Antragsgegnerin führen würde (Art. 103 GG). Die Antragstellerin war in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage, in Ansehung der Menge des neuen, auch mündlichen, Vortrags für jede bestrittene Tatsache geeignete Mittel der Glaubhaftmachung zu stellen. Der Justiziar der Antragsgegnerin hat zwar mitgeteilt, dass eine Erlaubnis des Innenministeriums vorliege; Einzelheiten dazu hat er jedoch nicht zum Gegenstand seiner eidesstattlichen Versicherung gemacht oder machen können. Eine Entscheidung, die Umstände berücksichtigt, auf die eine Partei nicht reagieren konnte, wurde auf der Versagung rechtlichen Gehörs beruhen (vgl. BGH GRUR 2004, 76 zu LS II).

Nach Art. 103 Abs. 1 GG hat vor Gericht jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. Das gilt auch im Verfahren der einstweiligen Verfügung. Zwar ist dort das Grundrecht des rechtlichen Gehörs insoweit eingeschränkt, als eine einstweilige Verfügung in dringenden Fällen ohne vorherige Anhörung des Schuldners erlassen werden darf, wenn dieses zur Sicherung des vom Gläubiger glaubhaft gemachten Anspruchs unabweislich erscheint und anderenfalls der Zweck der einstweiligen Verfügung gefährdet wäre. Bei einer mündlichen Verhandlung über den Erlass der einstweiligen Verfügung gilt das Grundrecht jedoch uneingeschränkt (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 509 ff. m. w. N.). Das bedeutet, dass der Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Verfügung nur solche Tatsachen und Beweisergebnisse zugrundegelegt werden dürfen, zu denen die Parteien sachgerecht Stellung nehmen konnten. Wird daher eine Partei in der mündlichen Verhandlung durch das Vorbringen neuer Tatsachen überrascht, die die Sachlage zu ihren Ungunsten ändern könnten, und kann sie sich über diese Tatsachen in zulässiger Weise nicht substantiiert erklären, genügt es nicht, ihr Gelegenheit zur Abgabe einer derartigen Erklärung zu geben. Sie muss in jedem Fall die Möglichkeit haben, den gegnerischen Vortrag durch eigene Mitteilung zu überprüfen und zu entkräften (vgl. OLG Koblenz a. a. O., Seite 511).

Entsprechendes gilt für den Vortrag, der unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung einer Partei zugänglich gemacht wird.

Eine Vertagung kam nicht in Betracht. Es ist in Rechtsprechung und Schriftform völlig unbestritten, dass im Eilverfahren eine Vertagung oder ein Schriftsatznachlass grundsätzlich unzulässig sind (vgl. Pastor-Ahrens, 4. Auflage, Kapitel 56, Rn 19; OLG Koblenz, a. a. O., Seite 510; Zöller-Vollkommer, 25. Auflage, § 922 ZPO, Rn 15 m. w. N.).

Die Antragstellerin hat an ihrer Antragsschrift die Berechtigung der Antragsgegnerin zur Durchführung der ODDSET-Kombi-Wette nicht bestritten. Sie hat sich ausschließlich auf die aleatorischen Anreize im Sinne von § 4 Nr. 6, 1, 11 UWG beschränkt. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin in der Antragserwiderung (Seite 4 = Bl.32 d.A.) ihre Berechtigung, die Wette erlaubterweise in Nordrhein-Westfalen durchzuführen, als unstreitig angesehen.

Die Antragserweiterung aufgrund der neuen Ausspielung durch die Antragsgegnerin erfolgte erstmals in der mündlichen Verhandlung.

3. Die Erlaubnis der Antragsgegnerin zur Durchführung der Ausspielungen ist nicht aufgrund der am 28.03.2006 verkündeten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 1BvR 1054/01 irrelevant geworden. Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass das in Bayern errichtete staatliche Wettmonopol in seiner gegenwärtigen gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellt (Teilziffern 119 ff). Es hat der Entscheidung der Strafgerichten überlassen, in der Übergangszeit bis zum 31.12.2007 § 284 StGB anzuwenden (Teilziffer 159). Gilt gleiches für das Wettbewerbsrecht, so würde bei Nichtanwendung der §§ 284, 287 StGB Regelungen des Marktverhaltens entfallen; dieses wäre für die Entscheidung dieses Rechtsstreits ohne Belang. Ohne Relevanz ist auch die Auflage, bis zu einer Neuregelung des bestehenden Wettmonopols die Erweiterung des Angebots staatlicher Wettveranstaltung sowie eine Werbung, die über sachliche Information zur Art und Weise der Wettmöglichkeit hinausgehend gezielt zum Wetten auffordert, zu unterlassen (Teilziffer 160). Die Bestimmung des möglichen Gewinns hier: auch WM-Karten gehört zur Art und Weise der Wettmöglichkeit, d.h. zum Angebot der Gegenleistung für den geforderten Einsatz, also zur Information. Deshalb kann dahin stehen, ob die Antragsgegnerin zum Adressatenkreis dieses Verbots gehört.

d) Die Antragstellerin handelte auch nicht wettbewerbswidrig, indem sie die Ausspielung vom 21.02. bis 20.03.2006 ankündigte mit: "Regionale Sonderauslosung von Lotto im Auftrag des OK FIFA WM 2006". Insbesondere hat sie damit nicht irreführend i.S.v. § 5 Abs.1, 2 Nr.1 UWG geworben.

Aufgrund der eidesstattlichen Versicherung des Justiziars T i.V.m. den vorliegenden Teilnahmebedingungen ist die Kammer davon überzeugt, dass die Gewinner der WM-Tickets die erforderlichen persönlichen Daten der beiden Personen, die die Tickets nutzen werden, auf einem entsprechenden Fragebogen, der den Gewinnern zugeschickt wird, bekannt geben, den ausgefüllten Fragebogen innerhalb eines vorgegebenen Zeitraums an die Antragsgegnerin übersenden müssen, damit letzteres dem OK die Daten der angegebenen Kartennutzer mitteilen kann; das OK übersendet dem Gewinner die namentlich zugeordneten Karten. Das bedeutet, dass die Antragsgegnerin nicht die Karten selbst, sondern nur die unentgeltliche Erwerbsmöglichkeit als Gewinn ausspielt, dass sie also auf die so beschriebene Weise den Erwerb der Karten bei dem OK durch die vom Gewinner benannten Personen vermittelt. Die Kammer räumt ein, dass die Formulierung "im Auftrag des OK ...." diesen Vorgang nur annähernd und verkürzt wiedergibt. Angesichts der in den Verkehrskreisen bekannten Besonderheiten des Kartenerwerbs, die umfänglich in den Medien verbreitet und kommentiert wurden, ist diese Werbung nicht geeignet, die Verkehrskreise, an die sie sich wendet, in die Irre zu führen. Aufgrund des Textes ist klar, dass Veranstalter und Ausspielender die Lottogesellschaft ist (siehe den Kopf und die Formulierung in Anlage 2: "Regionale Sonderauslosung von Lotto ...". Auf der anderen Seite war den Verkehrskreisen bekannt, dass die Lottogesellschaft die Karten nicht erwerben, sondern die Erwerbsmöglichkeit nur vermitteln konnte: es handelte sich dabei eben nicht um Inhaberpapiere. Die Möglichkeit, dass ein Teil des Verkehrs die Werbeaussage der Antragsgegnerin dahin auslegt, sie, die Antragsgegnerin, sei als Beauftragte des OK bei der Sonderauslosung tätig, führt auch unter Abwägung der Interessen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin nicht zu einer Untersagung der beanstandeten Formulierung.

Hilfsweise:

II. Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist unzulässig, weil es am Verfügungsgrund der Dringlichkeit fehlt. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs.2 UWG ist widerlegt, weil die Antragstellerin nach Kenntnisnahme der ersten Aktionen der Antragsgegnerin im Juni 2005 zu lange zugewartet hat. Die Antragsgegnerin hat im Termin vorgetragen, es habe im Juni 2005, September 2005 und Januar 2006 bereits Verlosungen von WMKarten gegeben. Das Indiz, dass die Antragstellerin am Markt tätig ist, andererseits ihre Kenntnis nicht substantiiert bestritten hat, läßt die Kammer zu der Überzeugung kommen, dass sie, die Antragstellerin, von den Verlosungen Kenntnis hatte. Wenn sie sodann länger als 8 Monate zuwartet, ist dieses ein zu langer Zeitraum, um noch eine Dringlichkeit vermuten zu können. Weil es sich bei den Ausspielungen der Antragsgegnerin um eine Wiederholung von im Kern gleichen angeblichen Verletzungshandlungen handelt, lebt nicht bei jeder Aktion die Dringlichkeit wieder auf; andere Gründe für eine erneut entstandene Dringlichkeit hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Antragstellerin nicht dargelegt (vgl. Teplitzky, 8.Aufl., 54. Kapitel, Rn.37 m.w.N.).

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr.5, 711 ZPO.

Streitwert:

a) Antrag zu 1): 50.000,00 €,

b) Antrag zu 2) (Hilfsantrag): 20.000,00 €.