1

T a t b e s t a n d

2

Die Klägerin ist ein 1999 gegründetes Unternehmen aus dem Bereich der Biotechnologie / Biochirurgie. Die Beklagte ist ein Unternehmen der öffentlich-rechtlichen KfW-Gruppe und finanziert im Rahmen öffentlicher Förderprogramme junge Technologieunternehmen durch privatrechtlich ausgestaltete Beteiligungen. Die Beklagte war von Ende 2000 bis Februar 2005 mit zunächst 6.025 und zuletzt 13.435 Aktien an der Klägerin beteiligt. Dies entsprach einer Beteiligungsquote von 4,04 % im Jahr 2000 und 3,3 % Anfang Februar 2005. Daneben beteiligte sich die Beklagte auf Grund von 4 Beteiligungsverträgen (Anlagen K1 – 4 zur Klageschrift) vom 08./25.10.1999 als stille Gesellschafterin mit insgesamt 2.500.000 € an der Klägerin. Die Verträge wurden als Teilgewinnabführungsverträge in das Handelsregister der Klägerin eingetragen. Die Einzahlung der Einlagen erfolgte Anfang des Jahres 2000.

3

In § 8 der Beteiligungsverträge Anlagen K1 und 2 (Einlagen je 750 T€) heißt es jeweils:

4

"1. Die W erhält auf ihre Einlage eine vom Jahresergebnis des TU (sic: der Klägerin) unabhängige Mindestvergütung in Höhe von 5 % p.a. Diese ist halbjährlich im Nachhinein zum 31.3. und 30.09. eines jeden Jahres fällig.

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2. Von den ab Abruf der Einlage an erwirtschafteten Jahresüberschüssen erhält die W im übrigen 10%. Für einen Zeitraum, in dem die W mehr als eine Beteiligung an dem TU hält, erhält sie jedoch neben den jeweiligen Mindestvergütungen von den erwirtschafteten Jahresüberschüssen nur insgesamt 10% für alle Beteiligungen.

6

...

7

4. Die W ist berechtigt, am Ende der Beteiligungszeit eine einmalige Vergütung von 30% des Beteiligungsbetrages ... zu verlangen (Endvergütung). Bei der zu zahlenden Endvergütung werden die gemäß § 8 Abs. 2 jährlich entrichteten Gewinnbeteiligungen angerechnet. ...

8

Die W wird von diesem Recht nur Gebrauch machen, wenn dies nach ihrer Ansicht aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des TU ... gerechtfertigt erscheint."

9

In § 7 der Beteiligungsverträge Anlagen K3 und 4 (Einlagen je 500 T€) heißt es jeweils:

10

"1. Die W erhält auf ihre Einlage eine vom Jahresergebnis des TU (sic: der Klägerin) unabhängige Mindestvergütung in Höhe von 7 % p.a. Diese ist halbjährlich im Nachhinein zum 31.5. und 30.11. eines jeden Jahres fällig.

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2. Von den ab Abruf der Einlage an erwirtschafteten Jahresüberschüssen erhält die W im übrigen 10%. Für einen Zeitraum, in dem die W mehr als eine Beteiligung an dem TU hält, erhält sie jedoch neben den jeweiligen Mindestvergütungen von den erwirtschafteten Jahresüberschüssen nur insgesamt 10% für alle Beteiligungen.

12

...

13

4. Die W ist berechtigt, am Ende der Beteiligungszeit eine einmalige Vergütung von 35% des Beteiligungsbetrages ... zu verlangen (Endvergütung). Bei der zu zahlenden Endvergütung werden die gemäß § 7 Abs. 2 jährlich entrichteten Gewinnbeteiligungen angerechnet. ..."

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Wegen der Einzelheiten der Beteiligungsverträge wird auf die Anlagen K1 - 4 zur Klageschrift Bezug genommen.

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Die Beklagte beteiligte sich an der Klägerin neben einer anderen Beteiligungsgesellschaft, der M GmbH & Co. KG. Grundlage der Beteiligung war ein von der Klägerin erstelltes so genanntes "Information Memorandum". Die zugehörige Ergebnisplanung sah für die Klägerin bis Ende 2003 einen kumulierten Gewinn (Bilanzgewinn) von knapp 20 Millionen € und für das Jahr 2004 einen Jahresüberschuss von über 28 Millionen € vor. Tatsächlich erwirtschaftete die Klägerin durchgehend Verluste, die kumuliert bis zum Ende des Geschäftsjahres 2003 zu einem Bilanzverlust von ca. 20,7 Millionen € führten. Bis zum Ende des Geschäftsjahres 2004 betrug der Bilanzverlust kumuliert etwa 23,4 Millionen €. Diese Verluste konnten nur durch verschiedene Kapitalerhöhungen, über die der Klägerin Eigenkapital von mehr als 35 Millionen € zugeflossen ist, ausgeglichen werden.

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Bis zum 30. September 2004 zahlte die Klägerin die nach den Beteiligungsverträgen ermittelte Mindestvergütung in Höhe von insgesamt 684.413,88 € bei Fälligkeit jeweils an die Beklagte. Der Beklagten flossen hierdurch abzüglich der Kapitalertragsteuer und Solidaritätszuschlägen 503.910,15 € zu. Diese Zahlungen beeinflussten das Ergebnis der Klägerin entsprechend negativ.

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Das Engagement der Beklagten bei der Klägerin wurde im Februar 2005 durch Ablösung der stillen Beteiligungen und den Verkauf der Aktien in Folge des Einstiegs eines Erwerbers, der H Corporation beendet. Die Abwicklung der Beteiligungsverträge wurde in einer Vereinbarung der Parteien vom 04./07.02.2005 (Anlage K11 zur Klageschrift) geregelt. Darin heißt es:

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"F. Zwischen W und Y besteht Uneinigkeit hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 301 AktG auf die nach den Beteiligungsverträgen zu zahlende gewinnunabhängige Mindestvergütung sowie die zu zahlende Endvergütung.

19

Dieses vorausgeschickt vereinbaren die Parteien was folgt:

20

1. Rückzahlung der Stillen Beteiligung

21

Y wird beim Vollzug des Kaufvertrages (i) die stillen Beteiligungen in Höhe von insgesamt € 2.500.000 an W zurückzahlen und (ii) die nach den vorgenannten Verträgen bis zum Tage des Vollzuges des Kaufvertrages aufgelaufenen Mindestvergütungen und Endvergütungen begleichen. ...

22

...

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3. Wechselseitige Quittung

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Die Parteien bestätigen sich wechselseitig, dass mit Eingang der vorgenannten Zahlungen alle gegenseitigen Ansprüche aus den Beteiligungsverträgen erfüllt sind und keine weiteren Forderungen bestehen. ... Ausgenommen hiervon ist lediglich ein eventueller Rückforderungsanspruch der Y bezüglich der an W gezahlten gewinnunabhängigen Mindestvergütung, soweit noch keine Verjährung der möglichen Ansprüche eingetreten ist, ... sowie der Endvergütung in Höhe von insgesamt € 845.333,33, dessen Geltendmachung ausdrücklich vorbehalten bleibt."

25

Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Urkunde Anlage K11 zur Klageschrift Bezug genommen.

26

Mit Wertstellung vom 9. Februar 2005 überwies H im Auftrag der Klägerin an die Beklagte 3.386.513,88 €. In diesem Betrag waren neben der Rückzahlung der Einlagen von 2,5 Mio. € die Mindestvergütung mit 40.291,67 € sowie die Endvergütung mit 846.222,22 € enthalten. Die beiden letzteren Beträge zuzüglich der bis dahin gezahlten Mindestvergütungen von 684.413,88 € bilden die Klageforderung.

27

Die Beklagte übergab in der Folge ihre bezüglich der Klägerin gehaltenen Aktien. Am 09.02.2005 war sie noch Aktionärin der Klägerin.

28

Die Klägerin fordert die Mindestvergütung und die Endvergütung zurück, weil mit der jeweiligen Auszahlung gegen § 301 AktG verstoßen worden sei. Nach den von den Parteien vereinbarten Vergütungsregelungen sei die Abführung von Gewinnen auch für den Fall vorgesehen gewesen, dass – wie im Fall der Klägerin eingetreten - tatsächlich kein handelsrechtlicher Gewinn erzielt würde. § 301 AktG beziehe sich nicht nur auf die Ebene der Gewinnverwendung, sondern auch auf die Gewinnermittlung. Mangels feststehenden Gewinnbegriffes müsse der Regelungszweck des § 301 AktG für die Auslegung entscheidend sein. Mit Blick auf den Schutzzweck der Vorschrift sei eine weite Auslegung des Gewinnbegriffes geboten, wonach unter Gewinn alles das zu verstehen sei, was im Rahmen von Gewinnabführungsverträgen tatsächlich an die begünstigte Gesellschaft abgeführt werde.

29

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.570.927,77 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz daraus seit dem 18. März 2005 zu zahlen.

30

Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht zum Ergebnis kommen sollte, dass der Beklagten kein eigener Anspruch auf Erstattung gezahlter Steuern gegenüber dem Finanzamt zustehen sollte, beantragt die Klägerin,

31

die Beklagte zu verurteilen,

32

a) an sie insgesamt 1.570.927,77 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz daraus seit dem 18. März 2005 zu zahlen, jedoch

33

b) hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 180.503,73 € zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz daraus seit dem 18. März 2005 nur Y um Y gegen Abtretung des Erstattungsanspruches gemäß § 44 b Abs. 5 EStG, den sie gegenüber dem zuständigen Finanzamt wegen der abgeführten Kapitalertragssteuer und Solidaritätszuschläge aufgrund der stillen Beteiligungen der Beklagten an die Klägerin hat, im einzelnen:

34

c) unter Anzeige der Abtretung gegenüber dem Finanzamt gemäß § 46 Abs. 1 bis 3 AO 1977.

35

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

36

Die Beklagte ist der Ansicht, mit der Mindest- und der Endvergütung sei kein Mindestgewinnbetrag, sondern eine feste, von den wechselnden Geschäftsergebnissen unabhängige Vergütung vereinbart worden. Der Regelungszweck des § 301 AktG, die abhängige Gesellschaft vor einer Gewinnabführungsabrede zu schützen, die den aktienrechtlich definierten Jahresüberschuss modifiziere oder aufgrund höherer Abführungen zu einer Verlagerung der Vermögenssubstanz auf das herrschende Unternehmen führe, sei dadurch nicht betroffen. Die Klägerin könne allenfalls Rückzahlung der Nettovergütungen nach Abzug der Kapitalertragssteuer und des Solidaritätszuschlags verlangen.

37

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung hinsichtlich der Rückforderungsansprüche für 2000 und 2001.

38

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

40

Die Klage ist unbegründet.

41

Der Klägerin steht kein Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte gemäß § 62 AktG in Verbindung mit §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 301 Satz 1 AktG bzw. gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit §§ 292 Abs. 1 Nr. 2, 301 Satz 1 AktG zu. Denn beide Anspruchsgrundlagen setzen voraus, dass durch die Auszahlungen der Festvergütungen gegen § 301 Satz 1 AktG verstoßen wurde, was nicht der Fall ist.

42

1. Die Beteiligungsverträge zwischen den Parteien begründeten eine typische stille Gesellschaft. Dies hat die Kammer für die im Grundsatz gleich lautenden Beteiligungsverträge der Beklagten mehrfach entschieden (zuletzt Urteil vom 11.10.2005 – 11 O 71/05 mwN auch zu den bestätigenden Urteilen des OLG M). Die stillen Beteiligungen unterliegen den §§ 293 ff. AktG. Denn stille Gesellschaftsverträge sind als Teilgewinnabführungsverträge im Sinne des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu qualifizieren, soweit sie – wie hier in Form der jährlichen Gewinnbeteiligung – eine gewinnorientierte Vergütung des Stillen vorsehen (BGHZ 156, 38, 43). Auch die Vorschrift des § 301 Satz 1 AktG findet Anwendung auf Teilgewinnabführungsverträge (Hüffer, AktG, 6. A., § 301 Rdn. 2). Denn § 301 Satz 1 AktG verweist allgemein auf § 300 AktG, und § 300 Nr. 2 AktG regelt die Dotierung der gesetzlichen Rücklage auch für Teilgewinnabführungsverträge.

43

2. Auf die Mindestvergütungen und die Endvergütungen aus den Beteiligungsverträgen findet § 301 Satz 1 AktG seinem Wortlaut nach jedoch keine Anwendung. Dieser setzt voraus, dass die Gesellschaft etwas "als ihren Gewinn" abführt. Das ist hinsichtlich der Mindestvergütungen und der Endvergütungen aus den Beteiligungsverträgen nicht der Fall. Sie sind im Gegensatz zu der daneben vereinbarten Gewinnbeteiligung ausdrücklich gewinnunabhängig ausgestaltet. Sie stellen keinen Mindestgewinn, sondern eine von den Geschäftsergebnissen unabhängige Vergütung dar. Eine derart vereinbarte Festvergütungspflicht geht als Aufwand in die Gewinn- und Verlustrechnung ein. Daher betreffen Festvergütungen die der Verwendung des festgestellten Gewinns vorgelagerte Ebene der Gewinnermittlung. Diese Ebene wird von der Vorschrift des § 301 Satz 1 AktG ihrem Wortlaut nach jedoch nicht geregelt, vielmehr wird die Ermittlung des Gewinns vorausgesetzt. Die Kommentierung von Blaurock (Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. A., Rdn. 7.30; davon ausgehend Elkemann-Reusch in Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente Teil 2 Rdn. 249 ff.) trägt dem nicht Rechnung. Wenn in § 301 S. 1 AktG von Gewinn die Rede ist, ist ein solcher der AG gemeint. Der von Blaurock (aaO) verwendete Begriff "Mindestgewinn", der einem stillen Gesellschafter garantiert werde, meint aber ersichtlich einen Gewinn des letzteren. Ein solcher muss kein Gewinn der AG sein. Ist er es nicht, wird er vom Wortlaut des § 301 S. 1 AktG nicht erfasst. § 301 Satz 1 AktG schließt nicht die Verbuchung eines verlustbringenden Aufwands aus. Die von der Klägerin vertretene Auslegung des Gewinnbegriffes (s. Schriftsatz vom 21.11.2005, S. 2u/3o, Bl. 161, 162 d.A.), wonach Gewinnabführung alles sei, was im Rahmen von Gewinnabführungsverträgen tatsächlich an die begünstigte Gesellschaft abgeführt werde, lässt den Wortlaut der Vorschrift außer Betracht. Allein aus der Einordnung der stillen Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag kann nicht gefolgert werden, alles was der stille Gesellschafter erhalte, müsse Gewinn der AG im Sinne von § 301 S. 1 AktG sein. Das kann auch nicht aus der Kombination der Vereinbarung einer gewinnunabhängigen mit einer gewinnabhängigen Vergütungskomponente geschlossen werden. Der Umstand, dass es sich um eine rechtlich einheitliche Vergütungsregelung handelt, ändert nichts daran, dass jede Komponente der Vergütung für sich genommen am Wortlaut des § 301 S. 1 AktG zu messen ist.

44

3. Die Vorschrift des § 301 Satz 1 AktG ist auch nicht über ihren Wortlaut hinaus auf Festvergütungen eines stillen Gesellschafters anzuwenden. Die Klägerin sieht richtig, dass Schutzzweck des § 301 Satz 1 AktG die Kapitalerhaltung im Interesse der Gesellschaft und ihrer Gläubiger ist (Hüffer, aaO, § 301 Rdn. 1). Das rechtfertigt aber keine entsprechende Anwendung der Vorschrift dahingehend, dass die Auszahlung vereinbarter Festvergütungen wie eine Gewinnabführung zu bewerten sei. Bei der typischen stillen Gesellschaft mit einer Aktiengesellschaft ist der Stille nicht Gesellschafter der Aktiengesellschaft. Deshalb trifft ihn grundsätzlich nicht die Verpflichtung, deren Kapital zu erhalten (vgl. zur Situation bei der GmbH: BGH NJW 1983, 1855, 1856; Baumbach/Hopt, HGB, 31. A., § 236 Rdn. 5). Zudem würde die Anwendung des § 301 Satz 1 AktG auf Mindest- und Endvergütungen aus den Beteiligungsverträgen den Anwendungsbereich der Vorschrift über ihre Bedeutung im Konzernrecht hinaus entgegen der gesetzlichen Konzeption erweitern. Den Ausgleich von Verlusten im Konzern regelt nämlich § 302 AktG. Dass diese Vorschrift auf Teilgewinnabführungsverträge keine Anwendung findet, kann nicht dazu führen, das Problem verlustbringender gewinnunabhängiger Vergütungen in den Anwendungsbereich des § 301 Satz 1 AktG zurückzuverlagern und dieser Vorschrift damit eine Funktion zuzuweisen, die sie nach der gesetzlichen Konzeption im Zusammenhang mit § 302 AktG nicht hat. Auf die zutreffenden Ausführungen des Gutachtens J (S. 17 – 19, Bl. 64 – 66 d.A.) wird Bezug genommen. Sie entsprechen dem Stand der Kommentarliteratur. So heißt es bei Koppensteiner in Kölner Kommentar zum AktG, 2. A., § 301 Rdn. 3, sehe man davon ab, dass § 301 in seinem Anwendungsbereich die Gesellschaft von dem Risiko entlaste, dass sie den Anspruch nach § 302 wegen Illiquidität des anderen Vertragsteils nicht durchsetzen könne, sei die Bestimmung weitgehend funktionslos. Noch pointierter formuliert Altmeppen in MünchKomm AktG, 2. A., § 301 Rdn. 3, § 301 S. 1 sei überhaupt nur einschlägig, wenn die abhängige Gesellschaft ein positives Ergebnis erziele. Eine analoge Anwendung kann nicht dazu dienen, die mit der entsprechend angewendeten Vorschrift verbundenen Rechtsfolgen zu erweitern. Das aber geschähe, wenn man den Kontext von § 301 mit § 302 AktG außer Betracht ließe.

45

4. Die Kammer hat nicht darüber zu entscheiden, ob § 8 Nr. 4, 3. Abs. der Beteiligungsverträge Anlage K1 und 2 zur Klageschrift der Forderung der Beklagten auf die Endvergütung für diese Verträge entgegenstand. Die Klägerin räumt ein, dass diese Forderung der Beklagten akzeptiert worden ist. Die "Wechselseitige Quittung" in F. 2. der Vereinbarung vom 04./07.02 (Anlage K11 zur Klageschrift) enthält insofern keinen Rückforderungsvorbehalt. Der dort geregelte kann allein auf die Problematik des § 301 AktG bezogen werden.

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5. Da der Klägerin kein Rückforderungsanspruch zusteht, ist auch der Hilfsantrag unbegründet.

47

6. Auf die Verjährungseinrede muss aus gleichem Grund nicht eingegangen werden.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

49

Streitwert: 1.570.927,77 €