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Tatbestand:

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Die Klägerin, eine nach § 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG, §§ 3, 4 UKlaG klagebefugte Verbraucherzentrale, nimmt die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch. Die Beklagte ist gewerblich im Bereich Telefondienstleistungen tätig. Ende 2005 erhielt eine Frau U aus T einen Werbeanruf zugunsten der Beklagten. Mit Schreiben vom 19.12.2005 (Anlage K2 zur Klageschrift) bestätigte die Beklagte Frau U einen angeblich am 15.12.2005 telefonisch erteilten Auftrag für ein Produkt der Beklagten. Auf Abmahnung der Klägerin teilte die Beklagte mit, Frau U sei durch ein von der Beklagten beauftragtes Call-Center geworben worden; Forderungen gegen Frau U bestünden nicht. In der Folge berief sich die Beklagte auf eine Einwilligung von Frau U. Dazu legte sie ein "Opt-In ... Erhebung einer Anrufererlaubnis" eines Unternehmens mit der Internetadresse www.......de vor (Anlage K6 zur Klageschrift). Zusätzlich bezog sie sich auf Unterlagen über ein Gewinnspiel, an dem Frau U teilgenommen habe (Anlage K8 zur Klageschrift). Dazu sollen Allgemeine Geschäftsbedingungen gehört haben. Wegen der Gestaltung und des weiteren Inhalts dieser Geschäftsbedingungen wird auf die Anlage K9 zur Klageschrift verwiesen. In § 4 der Geschäftsbedingungen heißt es:

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"Wenn der Nutzer seine Einwilligung auf den Webseiten zur Datenverwendung erteilt, erklärt er sich damit einverstanden, dass seine Angaben für Marketingzwecke verwendet werden dürfen und er per Post, Telefon, SMS oder eMail interessante Informationen erhält. Die Daten werden unter Beachtung des BDSG (Bundesdatenschutzgesetzes) elektronisch verarbeitet und genutzt. Die Richtlinien bei der Bearbeitung personenbezogener Daten gemäß BDSG werden eingehalten."

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Die Klägerin geht von einer nicht erteilten, jedenfalls nicht wirksamen Einwilligung von Frau U mit dem Werbeanruf aus. Sie beanstandet, bei Aufruf im Internet seien die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K9 zur Klageschrift) nicht insgesamt erkennbar und lesbar.

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Die Klägerin beantragt,

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der Beklagten zu untersagen, Verbraucher unter deren privaten Telefonanschlüssen anzurufen oder anrufen zu lassen, um Telefondienstleistungen anzubieten, sofern vorab eine Einwilligung des Verbrauchers zur entsprechenden Telefonwerbung nicht vorliegt;

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der Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 € (ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Wochen) oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen.

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Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hält den Klageantrag für zu weit gefasst. Sie behauptet, Frau U habe anlässlich des Gewinnspiels (s. Anlage 8 zur Klageschrift) als Teilnahmevoraussetzung ihr Einverständnis mit der Werbung wirksam erklärt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I. Die Klage ist zulässig. Dem steht nicht entgegen, dass der Klageantrag der Sache nach eine Wiederholung des Gesetzestextes von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG enthält. Diese Vorschrift trägt der Rechtsprechung vor der Neufassung des UWG Rechnung. Der Umstand, dass die schon früher anerkannte Wettbewerbswidrigkeit zum Erlass eines gesetzlichen Regelbeispiels geführt hat, kann nicht dazu führen, dass entsprechende Unterlassungsgebote nun nicht mehr verhängt werden dürften (s. OLG Hamm Urteil vom 15.08.2006 – 4 U 78/06 -, veröffentlicht in NRWE).

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II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin kann von der Beklagten Unterlassung des in der Urteilsformel beschriebenen Verhaltens gemäß §§ 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, Abs. 3 Nr. 3; 3; 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UWG verlangen.

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1. Frau U hat der Beklagten keine Einwilligung zu einem Werbeanruf erteilt. Eine solche Einwilligung kann auch nicht den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlagen K6, 8, 9 zur Klageschrift) entnommen werden. Die Beklagte ist nicht als Begünstigte einer etwa von Frau U erteilten Einwilligung benannt. Eine Einwilligung zu Werbeanrufen der Beklagten kann auch nicht den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage K9 zur Klageschrift) (Anlage K9 zur Klageschrift) entnommen werden. Das ist schon dem Wortlaut nach nicht möglich. Denn die in § 4 der Geschäftsbedingungen enthaltene Klausel macht die Verwendung der darin geregelten Einwilligung von der Einhaltung des Bundesdatenschutzgesetzes abhängig. Dieser Vorgabe kann nicht genügt werden, weil schon die Einwilligung selbst den Vorschriften des BDSG nicht entspricht. Sie lässt den vorgesehenen Zweck der Datennutzung entgegen § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG nicht hinreichend erkennen. Eine Kategorie von Empfängern der personenbezogenen Daten des Einwilligenden wird nicht genannt. Die von § 4 Abs. 3 Nr. 3 BDSG geforderte Differenzierung nach Kategorien von Empfängern, bezüglich derer der Betroffene mit der Datenermittlung rechnen muss, ist so von vornherein nicht möglich. Für den Verbraucher wird bei solcher Sachlage unüberschaubar, wer sich auf ein Einverständnis berufen könnte (s. OLG Hamm, aaO). Auf die datenschutzrechtlichen Regelungen kommt es vorliegend schon deshalb an, weil diese in der Einwilligungsklausel in § 4 der Geschäftsbedingungen in Bezug genommen worden sind. Jedenfalls bei solcher Gestaltung steht die Einwilligung unter dem Vorbehalt der Einhaltung der Datenschutzregeln. Andernfalls wäre der Hinweis auf diese Vorschriften sinnentleert. Daraus ergibt sich, dass Frau U in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht wirksam in die Nutzung ihrer personenbezogenen Daten eingewilligt hat (s. § 4 Abs. 1 BDSG). Aus diesem Grund hat sie erst recht nicht in Werbeanrufe der Beklagten eingewilligt. Für eine konkludente Einwilligung von Frau U gibt es keine Anhaltspunkte.

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2. Darüberhinaus ist § 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mit dem Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB) vereinbar. Wie das OLG Hamm (aaO) zutreffend entschieden hat, verstößt es gegen das Transparenzgebot, wenn eine Einverständniserklärung an versteckter Stelle mitten in einem vorformulierten Text untergebracht ist. So liegt es hier. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Anlage K9 zur Klageschrift tragen keine Paragraphenüberschriften, die auf den Regelungsgehalt hinweisen. §§ 1 – 3 befassen sich mit dem Gewinnspiel der www ......de. Dass in § 4 etwas gänzlich anderes geregelt wird, wird in keiner Weise vorangekündigt oder hervorgehoben. Ähnlich versteckt angebracht ist in § 11 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Klausel, alle Teilnehmer erhielten automatisch den monatlichen Newsletter. Auch hier wird der fehlende Zusammenhang mit dem fraglichen Gewinnspiel in keiner Weise vorangekündigt oder hervorgehoben. Insgesamt gesehen wird deutlich, dass diese Klauseln zu Zwecken des Kundenfangs – sei es durch den Veranstalter oder Dritte, denen die personenbezogenen Daten zu Nutzungszwecken übermittelt werden - an unerwarteter Stelle in die AGB eingebaut worden sind. Bedenkt man zusätzlich die Mitteilung der Beklagten in deren Schreiben vom 24.04.2006 (Anlage K6 zur Klageschrift), eine Fa. V habe als Broker die Liste der www. .....de dem von der Beklagten beauftragten Call-Center angeboten, wird deutlich, dass man es hier mit professionellem Adressenhandel auf mehreren Stufen zu tun hat, beginnend mit der durch eine intransparente AGB – Klausel bewirkten Erlangung einer Einwilligung, fortgesetzt mit der allgemeinen Vermarktung durch einen Broker bis hin zur spezifischen Nutzung durch ein Unternehmen, das sich solche Adressen – naturgemäß gegen Entgelt - auf dem Markt verschafft. Dabei spielt es keine Rolle, ob ein Unternehmen wie die Beklagte sich die Nutzungsmöglichkeit der Daten selbst verschafft oder sich dazu eines anderen Marktteilnehmers wie eines Call-Centers bedient. Denn für dessen Verhalten als Beauftragte der Beklagten hat letztere hinsichtlich des Unterlassungsgebots einzustehen (§ 8 Abs. 2 UWG). Durch solchen Adressenhandel kann den Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG betreffend Verbraucher nicht genügt werden.

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3. Der gleichwohl vorgenommene Werbeanruf im Auftrag der Beklagten stellt keine nur unerhebliche Beeinträchtigung der Verbraucherin Frau U dar (s. § 3 UWG). Aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber nicht von einer Einwilligung gedeckte Werbeanrufe bei Verbrauchern zu einem Regelbeispiel unzumutbarer Belästigung erhoben hat, ist zu folgern, dass der Regelfall solcher Anrufe als nicht unerhebliche Beeinträchtigung im Sinne von § 3 UWG anzusehen ist. Ein solcher Regelfall liegt hier vor. Die Beklagte hat fernmündlich mindestens eines ihrer Produkte beworben, um damit ihren Absatz zu fördern (s. § 2 Abs, 1 Nr. 1 UWG). Dabei kommt der Beklagten nicht zugute, dass sie von der Art der Herbeiführung der angeblichen Einwilligung von Frau U nichts gewusst haben mag. Wie ausgeführt haftet sie insoweit für das von ihr beauftragte Call-Center. Dies hätte sich vom Vorliegen der Einwilligung überzeugen müssen. Dabei wäre es auf die das Fehlen einer Einwilligung zugunsten der Beklagten begründenden Umstände gestoßen. Dem Call-Center lag (wie auch im Fall des OLG Hamm, aaO), keine Erklärung des/der Anzurufenden vor, aus der auf eine Einwilligung hätte geschlossen werden können.

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Der Annahme einer nur unerheblichen Beeinträchtigung steht zudem entgegen, dass der bei einer solchen Bewertung zu befürchtende Nachahmungseffekt zu wesentlichen Nachteilen für gesetzestreue Mitbewerber führen müsste, die sich solcher Werbemethoden nicht bedienen (s. OLG Hamm, aaO). Die Praxis des cold calling, mit der die hier beteiligten Richter bedauerlicherweise ständig konfrontiert werden, zeigt, dass die Gerichte aufgerufen sind, dem Nachahmungseffekt entgegenzuwirken und dem Gesetz durch gerichtliche Unterlassungsgebote Nachdruck zu verleihen.

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4. Aus dem Dargelegten folgt, dass der Klageantrag nicht zu weit gefasst ist. Der Beklagten ist von Frau U keine Einwilligung zu Werbeanrufen erteilt worden. Das legen Antrag und Entscheidungsformel zugrunde.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S. 1 ZPO.

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Streitwert: 30.000 €.