1

Tatbestand:

2

Die Parteien sind Anbieter von Telekommunikationsleistungen. Zwischen ihnen besteht eine Zusammenschaltungsvereinbarung. Deren Regelungen waren Gegenstand verschiedener Verfahren vor der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP). Die Klägerin stellt ihren Kunden Servicerufnummern zur kommerziellen Nutzung zur Verfügung. Die Endkunden (sog. A-Teilnehmer) können mobil oder vom Festnetz aus diese Nummern anrufen. Das dabei generierte Gebührenaufkommen wird von der Beklagten gegenüber den A-Teilnehmern abgerechnet. Die Parteien streiten vorliegend über die Tragung des Forderungsausfallrisikos gegenüber A-Teilnehmern für die sog. Leistung ICP-Z.4. Bei dieser geht es um Verbindungen von einem Anrufer (A-Teilnehmer) zu einer Service 0190 Mehrwertdienstleistung (hier von Kunden der Klägerin). Die Leistung ist in der Leistungsbeschreibung (Anlage K4 zur Klageschrift, Bl. 94 unter 1.2) wie folgt beschrieben:

3

"Die Leistung setzt sich zusammen aus dem Verbindungsaufbau …, dem Durchschalten und Halten des Nutzkanals der Verbindung … und dem … Informationsdienst."

4

Zu dieser Leistung war in der Vergangenheit eine im Wege des Abzugs von Forderungen der Klägerin zu realisierende Vergütung der Beklagten für das Forderungsausfallrisiko vereinbart. So heißt es in einem Bestandteil der Zusammenschaltungsvereinbarung vom 01.10.2002 (s. Anlage B1 zur Klageerwiderung, Bl. 118 – 190 d.A., unter 2.2):

5

"Die ersparten Aufwendungen für Rechnungsstellung und Forderungsausfall von dtms (Klägerin) betragen 8% des umgerechneten AGB-Preises).

6

Dabei besteht Einigkeit darüber, dass in den genannten 8% das Forderungsausfallrisiko pauschal mit 3,5% bewertet ist. Die Klägerin behauptet allerdings, dass mit den in den 8% enthaltenen 4,5% für die Rechnungsstellung teilweise auch das Forderungsausfallrisiko kompensiert werde.

7

Die Beklagte kündigte die Zusammenschaltungsvereinbarung mit der Klägerin vom 01.10.2002 zum 30.06.2003. Die Parteien konnten sich nicht auf eine neue vertragliche Vereinbarung einigen. Die daraufhin von der Beklagten angerufene RegTP ordnete mit Beschluss vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) die Zusammenschaltung des öffentlichen Telekommunikationsnetzes der Beklagten mit demjenigen der Klägerin auf der Grundlage von § 37 TKG in Vb. m. § 9 NZV an. Unter 5. der Beschlussformel heißt es:

8

"Die Antragstellerin (Beklagte) ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der Anordnungen in Ziffer 1 – 3 nachfragt, das den reziproken Leistungen der Antragsgegnerin (Klägerin) entsprechende Entgelt zu zahlen. ..."

9

Nach Eintritt der Bestandskraft dieses Beschlusses richtete die Beklagte an die Klägerin ein Schreiben vom 13.10.2003 (Anlage K7 zur Klageschrift, Bl. 114 – 116 mit Anlagen Bl. 117 - 133 d.A.), in dem es heißt:

10

"Mit Wirkung zum 31.01.2004 kündigen wir fristgerecht die bestehende IC-Leistung ICP-Z.4 … Zugleich bieten wir Ihnen für die Leistung ICP-Z.4 einen Neuabschluss … für den Zeitraum ab dem 01.02.2004 an. …

11

1. Regelung zur Berechnung des Forderungsausfalls:

12

Bisher wurde bei der Leistung ICP-Z.4 der Forderungsausfall mit einer Forderungsausfallpauschale von 3,4% des umgerechneten AGB-Preises berücksichtigt. Die U hat zur Ermittlung der tatsächlichen Forderungsausfälle bei 0190 1-9-Verbindungen ein Verfahren eingeführt, mit dessen Hilfe die tatsächlichen Forderungsausfälle erfasst und in einem Carrier individuellen ‘Konto’ geführt werden können. Damit ist es möglich, nachträglich eingegangene Endkundeneinzahlungen diesem Konto gutzuschreiben und bei der Ermittlung des Prozentwertes des tatsächlichen Forderungsausfalls je Carrier zu berücksichtigen. Der ermittelte Prozentwert wird im Rahmen der Interconnectionabrechnung nachträglich auf die aufgekommenen Verbindungen und IC-Umsätze angewendet und gegen die bereits erfolgte Abschlagszahlung in Höhe von 3,5% gegengerechnet."

13

In der zugehörigen Anlage "Leistung ICP-Z.4 (F) … gültig vom 01.02.2004 bis 30.06.2004" (Bl. 126 – 129 d.A.) heißt es unter 2.2.:

14

"Die ersparten Aufwendungen für Rechnungsstellung und Forderungsausfall von ICP betragen für Rechnungsstellung 4,5 % und für Forderungsausfall als vorläufiger Abschlag 3,5 % des umgerechneten AGB-Preises.

15

Für Verbindungen mit Ursprung im Telefonnetz der U zum Service 0190 1 bis 9 von ICP ermittelt die U je Buchungsmonat ... den tatsächlichen Forderungsausfall in Prozent mittels des Systems Monitoring PRS (MPRS). In MPRS werden als Forderungsausfälle alle offenen Beträge erfaßt, die als außerordentlicher Aufwand ausgebucht werden ...

16

Die Berechnung des so ermittelten Forderungsausfalls erfolgt halbjährlich im vierten auf das Bezugshalbjahr folgenden Monat ..."

17

Entgelte der Beklagten für die Leistung ICP-Z.4 waren Gegenstand der Verfahren Bk 4c-03-123/E 22.09.03 und Bk 4f-03-127/E28.11.03 der RegTP. Regelungen betreffend das Forderungsausfallrisiko wurden darin nicht getroffen (s. die Beschlüsse Anlagen K8, 9 zur Klageschrift, Bl. 134 – 140 d.A.).

18

Die Klägerin widersprach der Kündigung der Beklagten vom 13.10.2003 mit Schreiben vom 22.01.2004 (Anlage K12 zur Klageschrift, Bl. 148 – 150 d.A.) und forderte die Beklagte auf zu erklären, dass die Leistung ICP-Z.4 über den 31.01.2004 hinaus unverändert bleibe und die Beklagte davon absehe, ab dem 1. Februar 2004 Rückbelastungen von Forderungen bei Forderungsausfällen gleich welcher Ursache und in welcher Form vorzunehmen. Die Beklagte erwiderte darauf mit Schreiben vom 30.01.2004 (Anlage K15 zur Klageschrift, Bl. 154, 155 d.A.) u.a.:

19

"wie wir Ihrer Mandantin bereits fernmündlich mitgeteilt haben, wurde ihr versehentlich ein Schreiben mit einer Kündigung für die Leistung ICP-Z.4 übermittelt. …

20

Uns ist bewusst, dass wir das Zusammenschaltungsverhältnis …, welches zur Zeit aufgrund des von Ihnen benannten Beschlusses der … (RegTP) besteht, nicht zu kündigen vermögen. Insofern bestätigen wir die Abnahme der Leistung ICP-Z.4 über den 31.01.2004 hinaus.

21

Gleichwohl werden wir die Berechnung des carrierindividuellen Forderungsausfalls künftig nach dem vorgestellten Modell gemäß unserer aktuellen Preisliste auch gegenüber Ihrer Mandantin zur Anwendung bringen. Entgegen Ihrer Auffassung sehen wir die künftige Berechnungsmethode zur Ermittlung des carrierindividuellen Forderungsausfalls weder als eine Änderung der Leistung ICP-Z.4 noch als genehmigungspflichtig an."

22

Die Klägerin schätzt den Forderungsausfall der über ihr Verbindungsnetz vermarkteten Mehrwertdienste auf ca. 4 – 5,5%; die Beklagte veranschlagt ihn auf gut 4% (Basis Dezember 2003). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte vorgetragen, die rechnerische Ermittlung für Februar bis Juli 2004 habe einen nicht durch die Pauschale von 3,5% gedeckten Betrag von 82 T€ ergeben; der Forderungsausfall sei von 4,57% Basis in Februar 2004 rückläufig.

23

Die Klägerin ist der Ansicht, für die Abrechnung der Leistung ICP-Z.4 sei Nr. 5 der Beschlussformel des Beschlusses der RegTP vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) maßgeblich. Die Beklagte müsse deshalb an sie das ungeschmälerte Entgelt zahlen, das erstere selbst bei einer eigenen Terminierungsleistung an einen Teilnehmernetzbetreiber verlangen würde. Zudem verstoße die seitens der Beklagten begehrte Entgeltregelung für den Forderungsausfall gegen die auf die Leistung ICP-Z.4 anzuwendenden Grundsätze des online-billing, nach denen die Beklagte die Leistung als eigene auf eigenes Risiko erbringe. Wenn das Forderungsausfallrisiko nach exakter Berechnung von den carriern getragen werden solle, müsse die Beklagte ihrerseits den überhöhten Pauschalbetrag für die Rechnungsstellung an den niedrigeren Kostenfaktor im offline-billing anpassen.

24

Falls die von der Beklagten begehrte Entgeltregelung zugrunde gelegt würde, müsse sie, die Klägerin eine in die Millionen gehende Rückstellung (nach ihrer Berechnung ca. 1,75 Mio. €) bilden. Das würde sie als mittelständisches Unternehmen mit ca. 100 Arbeitnehmern stark gefährden. Auch werde sie in ihrer in Kundenverträgen festgelegten Abrechnung behindert. Danach sei sie zur Ausschüttung fester, allein von der Höhe der Verbindungsentgelte abhängiger Beträge an ihre Kunden verpflichtet. Müsse sie ausgezahlte Beträge nachträglich zurückfordern, drohten ihr rechtliche Auseinandersetzungen mit ihren Kunden sowie Beitreibungsrisiken. Sie befürchte angesichts der im Telekommunikationsmarkt üblichen Flüchtigkeit von Kundenbeziehungen eine breite Abwanderung von Kunden, auch zur Beklagten. Diese könne auf Grund besserer Kenntnis der Beitreibungsprozesse günstigere Rückbelastungsquoten bei Forderungen anbieten.

25

Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

26

die Vergütungsansprüche der Klägerin für die Leistung ICP-Z.4 ab dem Abrechnungsmonat Februar 2004 (einschließlich) um diejenigen Beträge zu mindern, die sich aus einem etwaigen Forderungsausfall der Beklagten bei der Durchsetzung ihrer Gebührenansprüche gegen ihre Kunden (sog. A-Teilnehmer) ergeben,

27

insbesondere eine Rückbelastung der an die Klägerin ausgeschütteten Zahlungen für die Leistung ICP-Z.4 nach dem sog. "Modell der Berechung des carrierindividuellen Forderungsausfalls" mittels des Systems Monitoring PRS (MPRS) entsprechend dem Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2004 vorzunehmen,

28

und zwar solange,

29

- bis eine schriftliche Vereinbarung der Prozeßparteien über die Übernahme des Forderungsausfallrisikos durch die Klägerin in Zusammenhang mit der Erbringung der Leistung ICP-Z.4 getroffen ist oder

30

- eine entsprechende Entgeltgenehmigung (für die Kompensation des Forderungsausfallrisikos der Beklagten in Zusammenhang mit der Leistung ICP-Z.4) seitens der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) vorliegt.

31

hilfsweise,

32

festzustellen, dass die Beklagte sich rechtswidrig verhält, wenn sie das sog. "Modell der Berechnung des carrierindividuellen Forderungsausfalls" mittels des Systems Monitoring PRS (MPRS) umsetzt, ohne dass die aktuellen vertraglichen Grundlagen des Online-Billing-Verfahrens der Prozeßparteien, so wie diese derzeit aufgrund des Anordnungsbeschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) vom 3. September 2003 (BK 4e-03-032/Z 25.06.03) bestehen, zuvor rechtswirksam geändert werden und zwar entweder

33

- dadurch, dass ein Widerruf des Anordnungsbeschlusses der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) vom 3. September 2003 (BK 4e-03-032/Z 25.06.03) mit nachfolgender neuer Anordnung der Netzzusammenschaltung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) gem. § 37 TKG i.V.m. § 9 NZV erfolgt oder

34

- dadurch, dass eine entsprechende Entgeltgenehmigung seitens der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) gem. § 39 TKG ergeht oder

35

- dadurch, dass eine entsprechende (Änderungs-) Vereinbarung zwischen den Prozeßparteien getroffen wird.

36

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen,

37

Die Beklagte ist der Ansicht, die Klägerin könne nicht Festschreibung des ihr angenehmen Zustands verlangen, dass sie, die Beklagte das Forderungsausfallrisiko von über 90% für Leistungen tragen müsse, die die Klägerin ohne Einflussmöglichkeiten der Beklagten erbringe. Sie habe kein Interesse, diese Leistungen der Klägerin im online-billing abzurechnen. Gegenstand der Zusammenschaltungsvereinbarung seien nur die Transportleistung (Verbindung zwischen A-Teilnehmer und Dienstanbieter) und die Tarifansage (Hinweis an den Kunden auf die Höhe der Kosten).

38

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze einschließlich der Anlagen Bezug genommen.

39

Entscheidungsgründe:

40

I. 1. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis folgt daraus, dass die Beklagte die von der Klägerin gerügte Abrechnung des Forderungsausfallrisikos in carrierindividueller Weise und nicht mehr ausschließlich pauschaliert vornimmt.

41

2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag begründet.

42

a. Zwischen den Parteien besteht eine bindende Vereinbarung, wonach für die Leistung ICP-Z.4 das Forderungsausfallrisiko mit 3,5% pauschal von Forderungen der Klägerin in Abzug zu bringen ist.

43

aa. Darüber gibt es keinen noch gültigen schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien. Die frühere Vereinbarung vom 01.10.2002 ist zum 30.06.2003 ausgelaufen. Die Parteien stimmen darin überein, dass ein neuer Vertrag, der die beiderseitigen Leistungspflichten umfassend regelt, schriftlich hätte abgeschlossen werden sollen. Das ist bisher an mangelnder Einigung auf einen Vertragstext gescheitert.

44

bb. Gleichwohl besteht zwischen den Parteien ein Vertrag, der die Beklagte verpflichtet, die Leistung ICP-Z.4 zu erbringen. Das entspricht der Interpretation beider Parteien. Dass die Rechtsbeziehungen der Parteien als Anbieter von Telekommunikationsleistungen privatrechtlicher Natur sind, ist durch Art. 87f Abs. 2 GG vorgegeben. Entsprechend stellen auch auf Beschlüssen der RegTP beruhende Zusammenschaltungsvereinbarungen privatrechtliche Verträge dar, obwohl sie im Wege einer öffentlich-rechtlichen Anordnung ausgestaltet werden (Piepenbrock/Müller in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia Kap. 7 Rdn. 13). Eine solche Zusammenschaltungsvereinbarung besteht auf Grund des Beschlusses der RegTP vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.). Zu den von der Beklagten zu erbringenden Leistungen gehört die Leistung ICP-Z.4. Für diese besteht damit eine vertragliche Grundlage.

45

aaa. Allerdings hat die RegTP keine Regelung über das Entgelt für das Forderungsausfallrisiko bei der Leistung ICP-Z.4 getroffen. Die Beschlüsse der REgTP vom 03.09.2003 (s.o.) und vom 30.01.2004 – BK 4 f-03-127 / E 28.11.03 – sowie – BK 4c-03-128 / Z 02.12.03 – (Anlagen K 9 und 10 zur Klageschrift, Bl. 139 – 145 d.A.) enthalten solche Regelungen nicht. Durch das Schreiben des Vorsitzenden der Beschlusskammer 4 der RegTP vom 06.10.2004 (Anlage B6 zum Schriftsatz der Beklagten vom 08.11.2004, Bl. 308, 309 d.A.) ist zudem unmissverständlich klargestellt, dass die zuständige Kammer der RegTP nicht entschieden hat, wie im Rahmen des Geschäftsmodells Online-Billing der Forderungsausfall berücksichtigt werde. Entgegen der Ansicht der Klägerin enthält Zi. 5 der Beschlussformel des Beschlusses der RegTP vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) somit keine Regelung der Vergütungspflicht hinsichtlich der Berücksichtigung des Forderungsausfallrisikos.

46

bbb. Die vertragliche Regelung, dass das Forderungsausfallrisiko pauschal mit 3,5% des Entgelts bewertet ist, ergibt sich aber aus der Invollzugsetzung des auf der Zusammenschaltungsanordnung der RegTP vom vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) beruhenden Vertragsverhältnisses. Die Verabredung, einen auszuhandelnden Vertrag in schriftlicher Form abzuschließen, steht der Invollzugsetzung eines Vertrages nicht entgegen. Es entsteht dann nicht etwa ein vertragsloser Zustand. Geht es wie vorliegend um die Invollzugsetzung einer gewerblichen Dienstleistungstätigkeit mit erheblichem wirtschaftlichen Hintergrund und über längere Dauer, ist dem Verhalten der Parteien ein Vertragsschluss durch schlüssiges Verhalten zu entnehmen. Was im Einzelnen Vertragsinhalt ist, ist gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Kontroversen über Einzelfragen schließen die Einigung in den übrigen Punkten nicht aus. Insoweit ist die Schriftformvereinbarung durch schlüssiges Verhalten abbedungen (BGH NJW-RR 1997, 669, 670; NJW 2000, 354, 357). Hinsichtlich der Regelung des Forderungsausfallrisikos besteht auch kein gesetzliches Schriftformerfordernis. Soweit wie vorliegend eine Zusammenschaltungsanordnung der RegTP bewusst keine Regelung des Forderungsausfallrisikos enthält, steht es den Parteien frei, sich formfrei – auch konkludent – über diesen Punkt zu einigen.

47

Das ist hier geschehen. Die Beklagte hat die aus den früheren Vereinbarungen überkommene Berücksichtigung des Forderungsausfallrisikos mit pauschal 3,5% weitergeführt. Erst mit dem Schreiben vom 13.10.2003 (Anlage K7 zur Klageschrift, Bl. 114 ff. d.A.) hat sie diese Regelung gekündigt. Diese hatte damit geraume Zeit nach der Beendigung der vertraglichen Vereinbarungen der Parteien zum 30.06.2003 Bestand. Die Kündigung der Beklagten zeigt, dass sie rechtlich zutreffend die Pauschalregelung für das Forderungsausfallrisiko als vertragliche Vereinbarung gewertet hat. Anders kann es auch nicht verstanden werden, dass sie erst zum 31.01.2004 gekündigt hat. Darin zeigt sich eindeutig das richtige Verständnis, dass der Leistungsaustausch nicht etwa ohne Rechtsgrund erfolgte. Im gegenüber der Klägerin geäußerten Verhalten der Beklagten lag damit das Angebot an die Klägerin, bis auf Weiteres von der alten Regelung ausgehen zu wollen. Eine andere Bewertung des Verhaltens der Beklagten wäre mit Treu und Glauben nicht vereinbar. Die Beklagte hätte, wenn sie sich auf das Fehlen einer Vereinbarung berufen wollte, die 3,5% nicht einbehalten dürfen. Das tut sie aber nach wie vor (sogar trotz ihrer Kündigung) und demonstriert damit, dass sie weiterhin von einer vertraglichen Basis der Abrechnung ausgeht. Die Beklagte hätte sonst auch nicht die 4,5% pauschal für Rechnungsstellung abziehen dürfen. Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass bei Fehlen einer vertraglichen Regelung auch dies Entgelt einer Überprüfung und gegebenenfalls Neuregelung zugeführt werden müsste. Das Verhalten der Beklagten kann nicht als dahin eingeschränkt verstanden werden, dass es sich um eine Abwicklung unter Vorbehalt gehandelt hätte. Auch die Beklagte will nicht etwa die erfolgten Abrechnungen bis einschließlich Januar 2004 zur Disposition stellen, sondern betrachtet diese als bindend. Daran muss sie sich festhalten lassen.

48

Die Beklagte hat auch nicht zur Bedingung gemacht, dass sie einseitig eine andere Form der Berechnung des Forderungsausfallrisikos regeln dürfe. Eine derartige Willenserklärung ist nicht behauptet. Ein solches Recht einer einseitigen Leistungsbestimmung durch die Beklagte ergibt sich ferner nicht aus §§ 315 - 319 BGB. § 315 BGB setzt voraus, dass einer der Parteien ein Bestimmungsrecht eingeräumt ist (Palandt/Heinrichs, BGB, 64. A., § 315 Rdn. 4). Daran fehlt es. Das TKG sieht derartiges nicht vor. § 36 TKG aF begründete ausdrücklich eine Verhandlungspflicht zwischen Netzbetreibern. § 16 TKG nF bleibt dahinter nicht zurück (s. Scherer, NJW 2004, 3001, 3005 unter Hinweis auf die Gesetzgebungsgeschichte in Fn.55). Schon das steht einseitigen Festlegungen von Entgelten entgegen, auch soweit es nicht um Regelungen unter Mitwirkung der RegTP geht. § 316 BGB setzt voraus, dass die Gegenleistung nicht bestimmt ist. Hier war sie dahin bestimmt, dass die frühere Regelung weiter angewendet werden sollte. Die Leistung sollte auch nicht durch einen Dritten bestimmt werden. Deshalb kommen §§ 317, 319 BGB nicht zur Anwendung.

49

Die Beklagte hat sich auch keine Befristung ausbedungen. Derartiges hat sie nicht erklärt. Es kommt deshalb nur eine Kündigung nach allgemeinen rechtlichen Grundsätzen in Betracht (dazu unten b.). Diese setzen jeweils den bindenden Abschluss eines Vertrags voraus.

50

Die Klägerin war mit dem Angebot der Beklagten einverstanden, bis auf Weiteres von der alten Regelung ausgehen zu wollen. Sie hat die Abrechnungen der Beklagten hingenommen. Ihre im Rechtsstreit geäußerte Rechtsansicht zur Auslegung von Zi. 5 der Entscheidungsformel des Beschlusses der RegTP vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) liefe zwar dem Ansatz der Pauschale entgegen, doch läge in diesem prozessualen Vorbringen jedenfalls keine Willenserklärung, die den schon in Vollzug gesetzten Vertrag hätte beseitigen oder abändern können. Insofern gilt für die Klägerin nichts anderes als das für die Beklagte zu deren Kündigung vom 13.10.2003 Auszuführende. Einer Erklärung der Annahme gegenüber der Beklagten bedurfte es nicht. Eine solche war nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten (§ 151 S. 1 BGB). Denn es ging um die tatsächliche Weiterführung einer früher vereinbarten Abrechnungsweise.

51

b. Die Bindung an die pauschale Bewertung des Forderungsausfallrisikos mit 3,5% ist durch die Kündigung der Beklagten vom 13.10.2003 nicht entfallen.

52

aa. Die Kündigung war nicht durch § 314 BGB gedeckt. Die Vorschrift gewährt ein Kündigungsrecht nur hinsichtlich eines Dauerschuldverhältnisses als Ganzem. Einem solchen steht die Anordnung der Zusammenschaltung durch die RegTP vom 03.09.2003 – BK 4e-03-032/Z 25.06.03 – (Anlage K3 zur Klageschrift, Bl. 79 – 93 d.A.) entgegen. Das hat die Beklagte ausweislich ihres Schreibens vom 30.01.2004 (Anlage K15 zur Klageschrift) auch erkannt.

53

bb. Die Kündigung kann nicht auf § 313 Abs. 3 S. 2 BGB gestützt werden. Dem steht wiederum die Anordnung der Zusammenschaltung entgegen.

54

cc. Die Kündigung vom 13.10.2004 enthält als Minus ein Anpassungsverlangen im Sinne von § 313 Abs. 1 BGB. Dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Es ist nicht nach Vertragsschluss eine schwerwiegende Veränderung der Vertragsgrundlage eingetreten. Nach der Darstellung der Beklagten nach Schluss der mündlichen Verhandlung ist das Forderungsausfallrisiko seit Februar 2004 sogar rückläufig.

55

dd. Es kann offen bleiben, ob wegen der besonderen Situation der Zusammenschaltung und des dadurch "angeordneten Vertrags" (Formulierung von Piepenbrock/Müller, aaO) ein auf eine Entgeltregelung beschränktes Sonderkündigungsrecht in entsprechender Anwendung von § 314 BGB bestehen muss, wenn es nicht in angemessener Zeit zu einer Neuvereinbarung eines Entgelts kommt, das nicht Gegenstand einer Anordnung der RegTP ist. § 314 Abs. 1 BGB setzt nämlich einen wichtigen Grund voraus, der hier nicht dargelegt ist. Die Beklagte räumt ein, dass ihr die Klägerin betreffendes Forderungsausfallrisiko nunmehr vereinzelt sogar unter der Pauschale von 3,5% liegt. Selbst wenn es für die Zeit von Februar bis Juli 2004 noch um 82 T€ über den 3,5% liegt, rechtfertigt das keine Anpassung. Zum einen ist die Höhe rückläufig. Zum anderen müsste wie dargelegt dann auch die Pauschale von 4,5% für Rechnungsstellung in die Abwägung der Zumutbarkeit der Vertragsfortsetzung einbezogen werden. Ob die Beklagte wegen des Forderungsausfallrisikos bei anderen Carriern als der Klägerin ein Interesse an der carrierindividuellen Abrechnung hat, spielt für die Frage der Zumutbarkeit des Festhaltens an der Vereinbarung mit der Klägerin keine entscheidende Rolle.

56

ee. Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass der Beklagten die Weiterführung der Pauschalabrechnung nicht als Dauerlösung durch Zivilgerichte aufgezwungen werden kann. Das wäre mit dem Grundsatz der Privatautonomie unvereinbar. Es muss den Parteien freigestellt bleiben, wie die durch Verhandlungen zu findende Dauerlösung aussieht. Der Umstand, dass die Abrechnung der Leistung ICP-Z.4 im Wege des online-billing erfolgt, steht dem nicht entgegen. Schon jetzt trägt die Klägerin das Forderungsausfallrisiko jedenfalls zum wesentlichen Teil. Allein die Verwendung von online-billing besagt schon aus diesem Grund nichts darüber, welche der Parteien in welchem Umfang das Forderungsausfallrisiko tragen soll.

57

Auch unter diesem Gesichtspunkt ist die Kündigung der Beklagten aber nicht wirksam. Ein Lösungsrecht setzt jedenfalls voraus, dass ernsthafte Verhandlungen über die Neuregelung geführt wurden und diese nicht aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen gescheitert sind. Denn die Einräumung eines weitergehenden freien Kündigungsrechts würde der Beklagten die Möglichkeit geben, sich durch schlichten Zeitablauf von einer Regelung zu lösen, deren Unbilligkeit bislang nicht dargetan ist. Das wäre mit dem Verhandlungsgebot der §§ 36 TKG aF, 16 TKG nF nicht zu vereinbaren. Auch ein Interesse der Beklagten an einer Neuregelung im Hinblick auf die Höhe des Forderungsausfallrisikos bei anderen Carriern als der Klägerin kann ein freies Kündigungsrecht gegenüber dieser nicht rechtfertigen. Denn auch mit den anderen Carriern müsste zunächst ernsthaft über eine einheitliche Neuregelung verhandelt werden. Von ernsthaften Verhandlungen kann vorliegend nicht ausgegangen werden. Die Beklagte hat der Klägerin einseitig die von ihr gewünschte Neuregelung aufzwingen wollen. Das Schreiben vom 30.01.2004 (Anlage K15 zur Klageschrift) belegt das nachdrücklich. Die Formulierung "Gleichwohl werden wir die Berechnung des carrierindividuellen Forderungsausfalls künftig nach dem vorgestellten Modell gemäß unserer aktuellen Preisliste auch gegenüber Ihrer Mandantin zur Anwendung bringen", lässt keinerlei Raum für Verhandlungen der Parteien. Die Beklagte bezieht auch weder die Pauschale von 4,5% für Rechnungsstellung noch das Abrechnungsverfahren als solches in ihr Angebot zur Neuregelung mit ein. Wenn sie kein Interesse an Fakturierung und Inkasso für die Leistung ICP-Z.4 hat, müsste darüber verhandelt werden, ob die Klägerin diese Tätigkeiten auf eigenes Risiko übernehmen sollte. Solange solche – und möglicherweise auch andere – Verhandlungsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft sind, kann sich die Beklagte nicht von der Fortführungsvereinbarung lösen. Dafür dass sich die Beklagte gegenüber anderen Carriern etwa verhandlungsbereiter gezeigt hätte, fehlen Anhaltspunkte.

58

ff. Ein weitergehendes Lösungsrecht der Beklagten ergibt sich nicht aus dem Beschluss der RegTP – BK 4d-99-024/Z 31.05(?).99 – (wohl aus August 1999, AnlageB8 zum Schriftsatz der Beklagten vom 17.12.2004). Die dort (BA S. 16 unter b) geäußerte Auffassung, die Beklagte (?) habe das Recht, bei höherem Forderungsausfallrisiko eine Anpassung ihrer Tarif- und Entgeltstruktur vorzunehmen, ist kein tragender Beschlussgrund. Es erscheint zudem fraglich, ob es dem jetzigen Standpunkt der RegTP entspricht, sich überhaupt zur vertraglichen Bewertung des Forderungsausfallrisikos zu äußern. Jedenfalls können nur die allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäbe angelegt werden, wenn es wie vorliegend um eine Regelung geht, die nicht Gegenstand einer Anordnung der RegTP ist. Im übrigen muss der Kontext des genannten Beschlusses dahin verstanden werden, dass die Beklagte nicht etwa von der Verhandlungspflicht über die Regelung des Entgelts für das Forderungsausfallrisiko freigestellt werden sollte. Eine Abweichung im Ergebnis liegt deshalb nicht vor.

59

c. Die zu b. angeführten Gründe stehen auch einer Beendigung der Fortführungsvereinbarung nach dem 13.10.2003 und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in vorliegender Sache entgegen.

60

d. Bei der gegebenen Situation des "angeordneten Vertrags" steht der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

61

aa. § 241 Abs. 1 S. 2 BGB regelt ausdrücklich, dass die Leistung des Schuldners auch in einem Unterlassen bestehen kann. Vertragliche Unterlassungspflichten bestehen insbesondere dann, wenn ein Vertrag von vornherein auf eine andauernde vertrauensvolle Zusammenarbeit der Parteien angelegt ist (Bamberger/Roth/Grüneberg, BGB, § 241 Rdn. 87). Das ist bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Vertrag der Parteien der Fall. Es kann offen bleiben, ob Unterlassungsansprüche ausscheiden, wenn sie keinen vertraglichen Eigenzweck haben (so OLG Frankfurt JZ 1985, 337). Die vom OLG Frankfurt benutzte Terminologie findet im Wortlaut des § 241 BGB aF und nF keine Stütze. Soweit gemeint sein sollte, dass der Gegenstand eines Unterlassungsbegehrens ausreichend durch Sekundäransprüche, insbesondere auf Schadensersatz erfasst sein kann und in solchen Fällen kein Anlass bestehe, einen Unterlassungsanspruch zuzubilligen, mag das zu diskutieren sein. So liegt es aber vorliegend nicht. Der Eintritt des Schadens, der Gegenstand eines Sekundäranspruchs der Klägerin sein könnte, kann bei vertragstreuem Verhalten der Beklagten verhindert werden. Die Klägerin muss es nicht tatenlos geschehen lassen, dass sich die Beklagte über eine vertragliche Regelung im Dauerschuldverhältnis einseitig hinwegsetzt und durch Verletzung des Vertrags einen sich perpetuierenden Schaden der Klägerin verursacht. Verhindern kann sie das nur mit dem zugebilligten Unterlassungsanspruch. Nach Soergel/Teichmann, BGB, 12. A., § 242 Rdn. 173 kann die vom OLG Frankfurt (aaO) vertretene Auffassung nur auf Nebenpflichten bezogen werden. Um solche geht es hier nicht. Die Abrechnungsweise mit dem Ergebnis eines bestimmten Abzugs von den Forderungen der Klägerin ist Teil der Hauptpflicht (Entgelt für eine Dienstleistung).

62

bb. Im Hinblick auf die Lösungsmöglichkeit der Beklagten zu I. 2. b. ee muss die Entscheidungsformel nicht eingeschränkt werden. Die Beendigung der Fortführungslösung könnte nämlich nicht dazu führen, dass die Beklagte einseitig ihr carrierindividuelles Abrechnungsmodell durchsetzen dürfte. Nur gegen diesen Versuch der Beklagten richtet sich der Hauptantrag. Dieses Modell darf die Beklagte in der Tat nur bei einer entsprechenden Vereinbarung oder eine solche anordnenden Regelung der RegTP gegen die Klägerin durchsetzen. Auf die Frage, was im Fall einer wirksamen Lösung der Beklagten von der Regelung der pauschalen Bewertung des Forderungsausfallrisikos gelten müsste, kommt es für die hier zu treffende Entscheidung somit nicht an.

63

cc. Dass eine Regelung der Entgeltfrage durch die RegTP unwahrscheinlich ist, ändert nichts an der Berechtigung des entsprechenden Vorbehalts in der Entscheidungsformel.

64

II. Da der Hauptantrag Erfolg hat, ist der Hilfsantrag nicht zu bescheiden.

65

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 3 S. 2 die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

66

Streitwert: 100.000 €.