1

Gründe:

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I.

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Der Antragsteller und Frau L waren die einzigen Gesellschafter der im Handelsregister des Amtsgerichts Bonn unter HRA ..... eingetragenen X GmbH. Mit schriftlichem Vertrag vom 31.03.2001 vereinbarten sie mit dem Beschwerdeführer, dass Frau L aus der Gesellschaft ausschied, dass der Beschwerdeführer als neuer Gesellschafter eintrat und dass der Beschwerdeführer und der Antragsteller die Gesellschaft zu gleichen Teilen unter der Firma "M OHG" (im Folgenden M OHG) fortführten. Wegen der Einzelheiten der getroffenen Vereinbarungen wird auf den Vertragstext Bezug genommen (Anlage 1 zum Schriftsatz des Insolvenzverwalters vom 17.04.2004, Blatt 169 ff. der Akten). Die Rechtsänderungen wurden in das Handelsregister eingetragen. In der Folgezeit nahm der Beschwerdeführer die kaufmännischen Belange der Gesellschaft war, deren Geschäftstätigkeit sich im Wesentlichen in einer Geschäftsbeziehung zur E AG erschöpfte.

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Nachdem im Verhältnis zwischen der E AG und der M OHG Unstimmigkeiten aufgetreten waren, trafen der Antragsteller und der Beschwerdeführer am 23.11.2003 eine schriftliche Vereinbarung, wonach der Beschwerdeführer zum 01.01.2004 als Gesellschafter aus dem Unternehmen ausscheiden sollte. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Text der Vereinbarung Bezug genommen (Anlage 1 zum Schriftsatz des Antragstellers vom 05.12.2003, Blatt 4 ff. der Akten). Die Vereinbarung diente aus Sicht des Antragstellers dem Zweck, das Unternehmen fortführen zu können. Nach Abschluss der Vereinbarung setzte er sich "mit dem Zahlenwerk" der Gesellschaft auseinander und gelangte zu der Einschätzung, dass auf Grund rückständiger Gewerbesteuern aus den Jahren 2002 und 2003 die Zahlungsunfähigkeit drohte. Mit Schreiben vom 26.11.2003 beendete zudem die E AG sämtliche geschäftlichen Beziehungen zur M OHG.

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Am 10.12.2003 hat der Antragsteller "wegen vorliegender und/oder drohender Zahlungsunfähigkeit" die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der M OHG beantragt. Mit Beschluss vom 19.12.2003 hat das Amtsgericht den derzeitigen Insolvenzverwalter zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und unter anderem angeordnet, dass Verfügungen der M OHG über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Am 27.01.2004 ist das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen worden. Mit Beschluss vom 01.02.2004 hat das Amtsgericht wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren über das Vermögen der M OHG eröffnet.

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Gegen diesen Beschluss hat der Beschwerdeführer am 10.02.2004 sofortige Beschwerde eingelegt. Er meint, nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft liege eine insolvenzfähige Gesellschaft nicht mehr vor.

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II.

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Die nach § 34 Abs. 2 InsO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig und begründet.

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Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt (§§ 4 InsO, 569 ZPO). Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Beschwerdeführer nach den §§ 34 Abs. 2, 15 Abs. 1 InsO zur Einlegung der Beschwerde berechtigt. Mit dem angefochtenen Beschluss ist nämlich das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer angeblich existierenden Offenen Handelsgesellschaft eröffnet worden, zu deren Gesellschaftern im Falle der Existenz der Gesellschaft der Beschwerdeführer gehören würde. Da der Beschwerdeführer geltend macht, die Gesellschaft sei beendet worden und ihr Vermögen sei auf den Antragsteller übergegangen, entfällt seine Beschwer auch nicht dadurch, dass der Antragsteller die Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Gesellschaft beantragt hatte.

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Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Amtsgericht hat das Insolvenzverfahren zu Unrecht eröffnet, da die vermeintliche Schuldnerin zum Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses nicht mehr existierte und es deshalb an einem insolvenzfähigen Sondervermögen fehlte (§ 11 InsO).

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Wenn aus einer aus zwei Personen bestehenden Offenen Handelsgesellschaft einer der Gesellschafter ausscheidet, erlischt die Gesellschaft. Das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den verbliebenen Gesellschafter über (Hopt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 31. Auflage, München 2003, § 131, Rdnr. 35). Eine Verteilung des Vermögens, während der die Gesellschaft nach § 11 Abs. 3 InsO weiterhin insolvenzfähig wäre, findet nicht statt.

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Vorliegend ist der Beschwerdeführer auf Grund der Vereinbarung vom 23.11.2003 durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter mit Wirkung ab dem 01.01.2004 aus der M OHG ausgeschieden (§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 6 HGB). Sein Ausscheiden ist bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in das Handelsregister eingetragen worden, weshalb die Gläubiger diese Tatsache - abgesehen vom Ausnahmefall des § 15 Abs. 2 Satz 2 HGB - bereits zum Zeitpunkt der Eröffnung gegen sich gelten lassen mussten (§ 15 Abs. 2 Satz 1 HGB).

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Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Insolvenzverwalters zutreffend ist, wonach § 14 lit. a) Satz 2 des Gesellschaftsvertrags vom 31.03.2001 so zu verstehen ist, dass nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters die Liquidation der Gesellschaft stattfinden soll, wenn nicht der verbleibende Gesellschafter von seinem Recht Gebrauch macht, die Gesellschaft ohne Liquidation fortzuführen. Denn aus der Vereinbarung vom 23.11.2003 ergibt sich eindeutig, dass der Antragsteller das Unternehmen der Gesellschaft unter Beibehaltung der Firma fortführen sollte. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass nach dem Willen der Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen nicht liquidiert werden sollte. Von dieser mit dem Beschwerdeführer getroffenen Vereinbarung hätte sich der Antragsteller nicht durch eine einseitige Erklärung lösen können. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, dass er eine solche Erklärung abgegeben hat. Den Schriftsätzen der verfahrensbevollmächtigten Rechtsanwälte des Antragstellers vom 05.12.2003 und vom 14.04.2004 lässt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit der rechtsgeschäftliche Wille des Antragstellers entnehmen, sich durch eine rechtsgestaltende Erklärung von der Vereinbarung vom 23.11.2003 zu lösen.

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Dem zum 01.01.2004 bewirkten Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der Gesellschaft steht es nicht entgegen, dass das Amtsgericht bereits am 19.12.2003 angeordnet hatte, dass Verfügungen der Gesellschaft über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 2. Alt. InsO). Denn selbst wenn man in der Vereinbarung vom 23.11.2003 eine Verfügung der Gesellschaft über ihr Vermögen sähe, wäre diese Verfügung bereits vor dem 19.12.2003 getroffen worden.

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Das Ausscheiden des Beschwerdeführers aus der M OHG ist schließlich auch nicht deshalb als nicht wirksam anzusehen, weil der Insolvenzverwalter die Vereinbarung vom 23.11.2003 mit Schriftsatz vom 17.04.2004 angefochten hat. Die Anfechtung hat nämlich - ihre Wirksamkeit unterstellt - nach § 143 InsO ausschließlich schuldrechtliche Wirkungen und vermag schon deshalb nicht, die am 01.01.2004 eingetretene Gesamtrechtsnachfolge mit dinglicher Wirkung zu beseitigen.

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Sobald diese Entscheidung Rechtskraft erlangt, muss das Amtsgericht die Aufhebung des Verfahrens öffentlich bekannt machen (§§ 34 Abs. 3, 200 Abs. 2, 31 InsO).

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Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 4 InsO, 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Der Antragsteller hat als gesetzlicher Vertreter der zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht mehr existierenden Schuldnerin die Einleitung des Verfahrens veranlasst und ist unter diesem Gesichtspunkt kostenpflichtig. Da es maßgeblich auf den Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses ankommt, folgt etwas anderes auch nicht daraus, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Antragstellung noch existierte. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 37 Abs. 1 Satz 1 GKG. Der Insolvenzverwalter hat mit Schriftsatz vom 03.03.2004 mitgeteilt, dass das von ihm eingerichtete Insolvenzanderkonto lediglich ein Guthaben in Höhe von 928,34 EUR aufweist.