1

G r ü n d e:

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I.

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Mit Verfügung vom 11.06.2004 hat das Amtsgericht zu dem bei ihm ursprünglich für den 23.07.2004 angesetzten Termin zur Güteverhandlung mit evtl. anschließendem Haupttermin das persönliche Erscheinen der Parteien zur gütlichen Streitbeilegung und zur Sachaufklärung angeordnet. Bei der Klägerin wurde dies mit dem Zusatz versehen, dass die Anwesenheit eines mit der Sache vertrauten, ausreichend bevollmächtigten Beauftragten genüge. Eine konkrete Bestimmung, wer seitens der Klägerin erscheinen solle, ist nicht erfolgt. Die Ladung ist nach Aktenlage formlos vorgenommen worden; an wen bei der Klägerin sie gerichtet war, ist den Akten nicht zu entnehmen. Mit weiterer Verfügung des Amtsgerichts vom 21.06.2004 ist der Termin auf den 06.08.2004 verlegt worden. Es wurde Umladung wie ursprüngliche Ladungsverfügung angeordnet. Auch insoweit ist nicht feststellbar anhand der Akte, an wen bei der Klägerin die formlose Ladung gerichtet war. Mit Schriftsatz vom 23.06.2004 haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin gebeten, die Anordnung des persönlichen Erscheinens bezgl. der Klägerin aufzuheben, die Klägerin sei nicht vergleichsbereit, die Klägerin habe Vollmacht nach § 141 Abs. 3 ZPO erteilt.

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Das Amtsgericht hat daraufhin mit Verfügung vom 29.06.2004 darauf hingewiesen, dass die Anordnung des persönlichen Erscheinens auch zur Sachaufklärung erfolgt sei und die Klägerin sich durch einen mit der Sache vertrauten, insbesondere vor Ort ansässigen Beauftragten vertreten lassen könne. Ein Hinweis, es sei eine schriftliche Vollmacht nach § 141 Abs. 3 ZPO vorzulegen, ist dabei nicht erfolgt.

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Im Termin ist für die Klägerin eine unterbevollmächtigte Rechtsanwältin erschienen. Das Amtsgericht hat im Termin mitgeteilt, eine Vollmacht nach § 141 Abs.3 ZPO liege nicht vor, es gehe daher von unentschuldigtem Nichterscheinen der Klägerin aus. Im Rahmen einer Güteverhandlung wurde der Sach- und Streitstand erörtert. Es wurden die Beklagten zur Sache befragt. Danach wurde die Sach- und Rechtslage nochmals erörtert. Das Amtsgericht regte sodann eine gütliche Streitbeilegung an. Die Unterbevollmächtigte der Klägerin erklärte darauf, eine diesbezügliche Erklärung nicht abgeben zu können, der Klägerin sei daran gelegen, die Ursache für die Schimmelbildung festzustellen.

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Das Amtsgericht hat sodann im Termin den angefochtenen Beschluss erlassen und einen Beweisbeschluss seinem wesentlichen Inhalt nach verkündet. Sachanträge wurden ausweislich des Protokolls, das insoweit schweigt, nicht gestellt.

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Gegen den Ordnungsgeldbeschluss richtet sich die sofortige Beschwerde der Klägerin. Sie macht geltend, als juristische Person könne sie weder persönlich geladen werden, noch in Person zu einem Gerichtstermin erscheinen. Auch ein Ordnungsgeld könne nicht gegen die Klägerin, sondern nur gegen ihre Geschäftsführer festgesetzt werden.

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Den Mangel der schriftlichen Vollmacht nach § 141 Abs. 3 ZPO habe das Amtsgericht nicht von Amts wegen prüfen dürfen.

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Die Klägerin habe frühzeitig mitgeteilt, nicht vergleichsbereit zu sein. Ein Anordnungsgrund nach § 141 Abs. 1 ZPO habe ebenfalls nicht vorgelegen; zwischen den Parteien gebe es keinen streitigen Sachverhalt, der durch Parteianhörung geklärt werden könne, erforderlich sei vielmehr die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Klärung der Schadensursache, wie vom Amtsgericht auch angeordnet.

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Das Amtsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 24.08.2004 nicht abgeholfen. Es hat ausgeführt, das persönliche Erscheinen sei auch zur Sachaufklärung angeordnet worden. Es komme nicht nur auf den gegenwärtigen Zustand sondern auch darauf an, sondern auch darauf, wie die Beklagten im Termin vorgetragen hätten, dass auch in der Vergangenheit Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildungen mehrfach aufgetreten seien, insbesondere nach Durchführung baulicher Maßnahmen seitens der Klägerin, die auch mehrfach die Mängel bezw. Mängelerscheinungen beseitigt habe, oder dies versucht habe. Dazu habe sich die Unterbevollmächtigte der Klägerin nicht erklären können. Diese Tatsachen seien sowohl für den Ausgang des Rechtsstreits als auch als Grundlage für ein etwa einzuholendes Sachverständigengutachten nicht unerheblich. Durch Anwesenheit im Termin hätte die Klägerin jedenfalls zur frühzeitigen Sachaufklärung beitragen können. Wegen der weiteren Begründung des Nichtabhilfebeschlusses wird auf diesen Bezug genommen.

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Die Beklagten halten die sofortige Beschwerde für unbegründet, die Klägerin habe sich durch die von ihr als Zeugin benannte Mitarbeiterin vertreten lassen können.

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II.

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Die gemäß §§ 141 Abs. 3, 278 Abs. 3 i.V.m. § 380 Abs. 3 ZPO (analog) an sich statthafte und gemäß §§ 567, 569 ZPO auch sonst zulässige sofortige Beschwerde ist begründet.

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Die Voraussetzungen für die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Klägerin wegen Nichterscheinens zum Termin vom 06.08.2004 lagen nicht vor.

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Es ist schon zweifelhaft, ob die Geschäftsführer der Klägerin ordnungsgemäß geladen waren, ob insbesondere sie in Person geladen und über die Folgen des Nichterscheinens belehrt worden sind. Das Amtsgericht hat das persönliche Erscheinen der Klägerin angeordnet, ohne zu bestimmen, wer konkret erscheinen soll. Da die Klägerin als GmbH nicht selbst erscheinen kann, ist die Anordnung als solche gerichtet auf das persönliche Erscheinen der -und zwar mangels konkreter Bestimmung aller- Geschäftsführer zu verstehen. Die Ladung ist daher auch an alle Geschäftsführer zu richten, wie auch der Hinweis über die Folgen des Nichterscheinens diesen persönlich zu erteilen ist. Ob das vorliegend geschehen ist, lässt sich hinsichtlich keines der drei Geschäftsführer der Klägerin den Akten entnehmen, weil die Ladung -zulässig- formlos erfolgt und deshalb nicht nachzuvollziehen ist, an wen sie mit welchem Inhalt gerichtet war.

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Wegen des Nichterscheinens zur Güteverhandlung kam die Festsetzung eines Ordnungsgeldes gegen die Klägerin nicht in Betracht. Ihre Prozessbevollmächtigten hatten schon mit Schriftsatz vom 23.06.2004 mitgeteilt, dass die Klägerin nicht vergleichsbereit ist, so dass die Durchführung einer Güteverhandlung spätestens ab diesem Zeitpunkt als erkennbar aussichtslos anzusehen war. Zudem hatte die im Termin erschienene Prozessbevollmächtigte den vorgeschlagenen Vergleich mit der ausdrücklichen Erklärung abgelehnt, der Klägerin sei daran gelegen, die Ursache der Schimmelbildung festzustellen. Da schon vor dem Termin abzusehen war, dass die vorgesehene Güteverhandlung nicht zum Erfolge führen werde, konnte das Nichterscheinen der Geschäftsführer der Klägerin eine gütliche Streitbeilegung auch nicht erschweren.

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Soweit das persönliche Erscheinen auch zur Sachaufklärung angeordnet war, rechtfertigt auch das die Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht, weil die Anordnung des persönlichen Erscheinens der Klägerin nicht geboten war und nicht ersichtlich ist, inwiefern das Nichterscheinen der Geschäftsführer der Klägerin die Sachaufklärung erschwert haben könnte.

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Zur Zeit der Anordnung des persönlichen Erscheinens gab es nach Aktenlage keinen streitigen Sachverhalt, hinsichtlich dessen Aufklärungsbedarf bestanden haben könnte. Unstreitig waren in drei Monaten Mietzinsteilbeträge nicht gezahlt. Das hatten die Beklagten in der Klageerwiderung damit begründet, dass es sich um eine Mietzinsminderung wegen Schimmelbildung und des Auftretens von Silberfischen handele. Zugleich haben die Beklagten darauf hingewiesen, dass die Schimmelbildung zwischen den Parteien unstreitig sei, die Klägerin aber vorgerichtlich die nach ihrer Ansicht unzutreffende Auffassung vertreten habe, Ursache seien unzureichende Beheizung und Lüftung. Demgegenüber waren die Beklagten ausweislich eines vorgerichtlichen Schreibens (Anlage B3) der Ansicht, Ursache sei der bauliche Zustand der Wohnung.

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Solange sich die Klägerin dazu nicht geäußert hatte, war die Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Sachaufklärung nicht veranlasst.

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Daran änderte sich auch durch die Replik vom 02.07.2004 nichts. In dieser hat die Klägerin vorgetragen, dass und warum sie der Auffassung ist, Ursache seien das Beheizungs- und Lüftungsverhalten der Mieter, wobei sie sich auf Erkenntnisse ihrer Mitarbeiter W, S und C gestützt hat. Es ist nicht ersichtlich, welche eigenen Erkenntnisse in der Sache insoweit die Geschäftsführer der Klägerin haben könnten.

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Soweit in der Duplik vom 02.08.2004 -wenige Tage vor dem Termin- die Beklagten erstmals vorgetragen haben, schon in den 90er Jahren sei von ihnen Schimmelbildung in der Wohnung beanstandet worden und habe es Versuche zur Beseitigung im Auftrag der Klägerin gegeben, konnte auch dies die Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Sachaufklärung nicht veranlassen, weil die Klägerin sich dazu noch nicht geäußert und auch keine ausreichende Gelegenheit dazu hatte.

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Soweit das Amtsgericht in seinem Nichtabhilfebeschluss darauf abstellt, es gehe nicht nur um die Mangelerscheinungen der jüngsten Zeit, sondern auch darum, dass in der Vergangenheit Feuchtigkeitserscheinungen und Schimmelbildung aufgetreten seien, insbesondere nach baulichen Maßnahmen der Klägerin, und die Klägerin mehrfach versucht habe, die Mängel/Mängelerscheinungen zu beseitigen, wozu die im Termin erschienene Unterbevollmächtigte der Klägerin Angaben nicht habe machen können, kommt es darauf im Ergebnis nicht an. Die Anordnung des persönlichen Erscheinens zur Sachaufklärung kommt nur in Betracht, wenn dies zu eben diesem Zweck geboten ist. Dabei ist bei juristischen Personen darauf abzustellen, ob davon ausgegangen werden kann, dass die gesetzlichen Vertreter, bei der GmbH also die Geschäftsführer, persönlich zur Sachaufklärung beitragen können. Das ist, wenn es nicht gerade um Vorgänge geht, an denen sie selbst beteiligt waren, um so unwahrscheinlicher, je größer der von den Geschäftsführern geführte Betrieb ist. Die Klägerin ist bundesweit tätig und verfügt über einen sehr großen Wohnungsbestand, für den sie zuständig ist. Es ist eher unwahrscheinlich, dass ihre Geschäftsführer konkrete Kenntnisse von Vorgängen bezw. Zuständen einzelner Wohnungen haben. Das ergibt sich auch aus der Aktenlage, wonach es jeweils Mitarbeiter -teils nicht einmal der Klägerin, sondern der Firma T -nicht Geschäftsführer- gewesen sein sollen, die Erkenntnisse gewonnen haben sollen. Davon abgesehen, sind auch Anhaltspunkte dafür nicht ersichtlich, dass die Geschäftsführer der Klägerin eigene Kenntnisse von Vorgängen der 90er Jahre haben, mit denen sie zur Sachaufklärung hätten beitragen können; wie sich aus dem von der Kammer ausgedruckten Handelsregisterauszug ergibt, ist die Klägerin erstmals am 04.03.1997 im Handelsregister eingetragen worden. Nach dem Vorbringen der Beklagten im Termin soll es sich bei der Vergangenheit um Vorgänge "wohl in den Jahren 1996 oder 1997" und teilweise noch früher ("von Anfang an"), also 1995, handeln.

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Die Anordnung des persönlichen Erscheinens kann sich nur beziehen auf die Partei selbst, d.h. bei einer GmbH auf deren Geschäftsführer. Das Erscheinen eines sachorientierten Vertreters, nämlich des mit der Sache befassten Mitarbeiters, kann auf diesem Wege nicht erzwungen werden. Der Geschäftsführer kann sich vertreten lassen, muss das aber nicht. Weiß er persönlich nichts, kann er zur Sachaufklärung im Sinne des § 141 Abs. 1 Satz 1 ZPO nichts beitragen. Erscheint er nicht, kann das zu einem Ordnungsgeld u.a. nur dann führen, wenn dadurch die Sachaufklärung zumindest erschwert worden ist. Von einer Erschwerung der Sachaufklärung durch Nichterscheinen der Geschäftsführer der Klägerin kann nicht ausgegangen werden. Zur Ursache können die Geschäftsführer nichts beitragen, das ist angesichts des Streits der Parteien Sachverständigenfrage, wie sich auch aus dem Beweisbeschluss des Amtsgerichts ergibt. Anhaltspunkte dafür, dass sie zu den Vorgängen der Vergangenheit aus eigener Kenntnis -ohne Einholung von Informationen- erhellend hätten etwas ausführen können, sind nicht gegeben. Das Amtsgericht führt auch in seinem Nichtabhilfebeschluss nicht aus, worin die Erschwerung der Sachaufklärung durch das Nichterscheinen der Geschäftsführer der Klägerin im Termin konkret liegen soll. Das wäre aber angesichts des Umstandes, dass es sich insoweit um eine Voraussetzung der Festsetzung des Ordnungsgeldes handelt, erforderlich gewesen.

24

Nach alledem kann dahinstehen, ob das Fehlen einer -in § 141 Abs. 3 ZPO nicht vorgeschriebenen- schriftlichen Vollmacht von Amts wegen geprüft werden kann, ob die Vollmacht nach § 141 Abs. 3 ZPO schriftlich erteilt sein muss, ob das Gericht ohne vorherigen Hinweis wegen Nichtvorliegens einer schriftlichen Vollmacht ein Ordnungsgeld verhängen kann, ob das persönliche Erscheinen zur Sachaufklärung allein in der Güteverhandlung -eine mündliche Verhandlung hat ausweislich des Protokolls nicht stattgefunden, der Beweisbeschluss ist danach ohne vorherige Sachanträge ergangen- angeordnet werden kann, wenn eine solche erkennbar aussichtslos ist, ob richtiger Adressat des Ordnungsgeldbeschlusses die Partei (wozu die Kammer neigt, vgl. auch OLG Hamm, Beschl.v. 26.11.2003 -9 W 36/03-, veröffentlicht im Internet unter www.nrwe.de) oder die Geschäftsführer sind, und ob ein Ordnungsgeld Unmöglichkeit der bezweckten Aufklärung voraussetzt (vgl. dazu OLG Hamm a.a.O.).

25

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. OLG Hamm a.a.O. m.w.N.)