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Gründe:

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I.

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Der Kläger begehrt aus abgetretenem Recht die Rückerstattung von Behandlungshonorar in Höhe von 2.310,69 EUR, welches der Beklagte für die stationäre wahlärztliche Behandlung der inzwischen verstorbenen Versicherungsnehmerin des Klägers, Frau C, in der Zeit vom 02.08.2000 bis zum 22.08.2000 in der Universitätsklinik erhalten hat.

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Frau C wurde am 02.08.2000 stationär in der Universitätsklinik aufgenommen, um sich einer Krebsoperation zu unterziehen. Zu dieser Zeit, nämlich vom 17.07.2000 bis 13.08.2000, befand sich der Beklagte in Urlaub, was Frau C bekannt war. Der Vertreter des Beklagten, der stellvertretende Leitende Oberarzt Herrn PD Dr. med. Y, erläuterte Frau C die sich ihr angesichts der Urlaubsabwesenheit des Beklagten eröffnenden Alternativen, mit der erforderlichen Operation bis zur Rückkehr des Beklagten zuzuwarten, sie als allgemeine Krankenhausleistung oder aber von ihm selbst als Vertreter des Beklagten zu den Konditionen einer Wahlarztbehandlung mit gesondertem Liquidationsrecht des Beklagten durchführen zu lassen. Frau C unterzeichnete darauf einen Vertrag über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen durch den Beklagten sowie eine sog. Zustimmungserklärung. Der Vertrag über Wahlleistungen sah für den Fall unvorhersehbarer Verhinderung des Beklagten die Übernahme seiner Aufgaben durch seinen Stellvertreter vor. Gegenstand der Zustimmungserklärung war das Einverständnis von Frau C, aufgrund der Urlaubsabwesenheit des Beklagten den erforderlichen Eingriff, die operative Entfernung eines Tumors, durch den Vertreter des Beklagten Herrn Dr. Y zu den Konditionen des Wahlleistungsvertrags durchführen zu lassen. Beide Vereinbarungen unterzeichnete Herr Dr. Y im Namen des Beklagten. Bis zur Rückkehr des Beklagten wurde Frau C durch Herrn Dr. Y behandelt, ab dem 14.08.2000 übernahm der Beklagte die postoperative Betreuung. Mit Schreiben vom 27.10.2000 stellte der Beklagte der Versicherungsnehmerin für wahlärztliche Leistungen einen Betrag von 2.310,69 EUR in Rechnung, der von der Versicherungsnehmerin in voller Höhe ausgeglichen und dieser von dem Kläger - in Unkenntnis der Vertretung des Beklagten - erstattet wurde.

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Der Kläger hat vorgetragen, der Beklagte habe die Kosten für die Behandlung der Versicherungsnehmerin zu Unrecht liquidiert, da er den wesentlichen Teil der Behandlungsleistungen nicht selbst erbracht habe. Die formularvertragliche Regelung der Stellvertretung bei Chefarztbehandlung sei für den Fall vorhersehbarer Abwesenheit unwirksam, so dass die Bezahlung ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Die von ihm persönlich durchgeführten postoperativen Maßnahmen könne er nicht gesondert liquidieren.

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Der Beklagte hat vorgetragen, er sei trotz Abwesenheit zur Liquidation der Wahlarztleistungen berechtigt gewesen. Bei der "Zustimmungserklärung" handele es sich um eine zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Beklagten geschlossenen Individualabrede, mit der die Erbringung der Behandlungsleistungen durch den Vertreter des Beklagten zu den Konditionen des Wahlarztvertrags habe vereinbart werden können.

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Mit Urteil vom 22.07.2003 hat das Amtsgericht der Klage in Höhe eines Teilbetrags von 1.718,02 EUR mit der Begründung stattgegeben, der Beklagte könne nur die nach seiner Urlaubsrückkehr am 14.08.2000 von ihm persönlich erbrachten Behandlungsleistungen gesondert abrechnen. Die sog. Zustimmungserklärung sei als vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingung für den Fall vorhersehbarer Verhinderung getroffen worden und damit nichtig.

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Mit der Berufung begehrt der Beklagte die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage insgesamt und rügt, das Amtsgericht habe sich mit der Einordnung der Zustimmungserklärung als individuelle Vertretungsvereinbarung nicht befasst. Im Übrigen wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen. Der Kläger beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils und unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens die Zurückweisung der Berufung.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Bonn vom 22.07.2003 sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig und begründet. Das angefochtene Urteil musste abgeändert und die Klage abgewiesen werden, da sie insgesamt unbegründet ist. Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückerstattung des Behandlungshonorars gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt BGB nicht zu.

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Das Amtsgericht ist rechtsfehlerhaft (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) davon ausgegangen, dass die sog. Zustimmungserklärung wegen Verstoßes gegen § 10 Nr. 4 AGBG a.F. unwirksam ist. Nach Auffassung der Kammer lag der "Zustimmungserklärung" vielmehr eine zwischen Frau C und dem Beklagten getroffene Individualabrede zu Grunde, deren Inhalt im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG a.F. ausgehandelt wurde, so dass die Bestimmungen des Rechts der allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht anzuwenden sind.

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Hinsichtlich der Anforderungen an die wirksame Vertretung des Wahlarztes bei Erbringung der wahlärztlichen Leistungen ist zunächst zwischen bloßer Delegation einzelner Behandlungsleistungen durch den Wahlarzt und seiner förmlichen Vertretung durch einen bestellten Vertreter zu differenzieren. Grundsätzlich besteht gemäß § 613 S. 1 BGB eine Pflicht zur persönlichen Leistung durch den - nach § 4 Abs. 2 GOÄ allein liquidationsberechtigten - Wahlarzt. Dies bedeutet nicht, dass der Chefarzt jede einzelne Behandlungsleistung in Person zu erbringen hat. Vielmehr ist genügend, aber auch erforderlich, dass der Wahlarzt durch sein eigenes Tätigwerden der wahlärztlichen Leistung sein persönliches Gepräge gibt, was voraussetzt, dass sich der Wahlarzt zu Beginn, während und zum Abschluss der Behandlung mit dem Patienten persönlich befasst und vor allem die Hauptleistung (z.B. eine Operation) persönlich erbringt ( Brück/Hess/Klakow-Franck/Warlo, Kommentar zur GOÄ, 11. Erg.-Lfg.(07/2003), § 4 S. 92, 117 f.; Uleer/Miebach/Patt, Abrechnung von Krankenhausleistungen, 2.A. 2000, § 4 S. 43). Ist dies gewährleistet, so wird ein Wahlarztvertrag - unabhängig von einer ausdrücklichen Zustimmung des Patienten - durch den Wahlarzt auch dann in vertragsgemäßer Weise erfüllt, wenn er hinsichtlich einzelner Behandlungselemente wie z. B. einer Visite, an der persönlichen Ausführung gehindert ist und diese deshalb deligiert.

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Von der Delegation einer ärztlichen Leistung durch den Wahlarzt in Erfüllung des Wahlarztvertrags zu unterscheiden ist die hier vorliegende förmliche Stellvertretung, also der Eintritt eines Vertreters in die Rechte und Pflichten des Wahlarztes aus dem Behandlungsvetrag i.S.d. §§ 164 ff. BGB, die ausdrücklich mit dem Patienten vereinbart werden muss. Um eine solche Vertretungsabrede handelt es sich bei der vorliegenden sog. Zustimmungserklärung. Die Zulässigkeit dieser Übernahme von Behandlungsleistungen durch den Vertreter richtet sich nach deren Einordnung als Formular- oder Individualvereinbarung.

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In Hinblick auf die dargestellten engen Vorgaben der gesetzlichen Regelung sind an die Wirksamkeit einer formularvertraglichen Stellvertretungsklausel hohe Anforderungen zu stellen. Insofern hat das Amtsgericht zu Recht ausgeführt, dass eine Vertretungsvereinbarung in vorformulierten Verträgen über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen nach § 10 Nr. 4 AGBG a.F. wirksam nur für die Fälle unvorhersehbaren Vertretungsbedarfs getroffen werden kann. Nur in diesem Fall steht der Pflicht des Patienten, die eigentlich für die ausschließliche Behandlung durch den Chefarzt vereinbarte besondere Vergütung zu entrichten, ein berechtigtes Interesse des Chefarztes gegenüber, das Entgelt trotz seiner Verhinderung und Leistung durch den Vertreter zu erhalten (vgl. OLG Stuttgart, MedR 2002, 411 m.w.N.). Bei Einordnung der zwischen Versicherungsnehmerin und Beklagtem getroffenen Vereinbarung der "Zustimmungserklärung" als vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingung i.S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG a.F. wäre diese in der Tat als nichtig anzusehen, weil ein Fall vorhersehbarer Verhinderung des Beklagten gegeben ist.

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Demgegenüber muss allerdings im Rahmen einer Individualabrede auch in Ansehung der gesetzlichen Vorgaben zwischen Patient und Wahlarzt dessen Stellvertretung durch einen berufenen Vertreter ungeachtet der Art des Verhinderungsfalles vereinbart werden können. Das allgemeine Prinzip der Vertragsfreiheit gebietet es, dass im Einzelfall mit dem ausdrücklich im Vorhinein erklärten Einverständnis des Patienten auch die vollständige Ersetzung des Wahlarztes durch den Vertreter unter Aufrechterhaltung des Liquidationsrechts möglich ist, und zwar auch bei dessen vorhersehbarer Verhinderung durch Urlaub. Hätte dies nach dem Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen sein sollen, so hätte es einer ausdrücklichen Regelung bedurft.

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Vorliegend sprechen die Indizien des konkreten Einzelfalles für eine Bewertung der streitgegenständlichen Erklärung als schriftliche Fixierung einer individuellen Vertretungsvereinbarung.

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Dabei ist dem Amtsgericht zuzugeben, dass die optische Fassung der "Zustimmungserklärung" als Lückentext, ihre Vorfertigung für mehrfache Verwendung sowie die offenbar zeitgleiche Vorlage mit dem - unzweifelhaft - vorformulierten Vertrag über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen bei der Patientin zunächst für die vom Amtsgericht vorgenommene Würdigung als mit dem Wahlarztvertrag zusammenhängende allgemeine Geschäftsbedingung spricht.

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Zu berücksichtigen sind jedoch die besonderen Umstände, unter denen die Vertretungsvereinbarung zwischen der Versicherungsnehmerin und dem Beklagten geschlossen wurde. Frau C war am 02.08.2000 zum zweiten Mal auf der Station des Beklagten aufgenommen worden, nachdem sie dort bereits vom 24.07.2000 bis 29.07.2000 wegen des - sich dann bestätigenden - Verdachts auf Vorliegen eines Tumors untersucht worden war. Bereits bei ihrem ersten Aufenthalt war ihr mitgeteilt worden, dass der Beklagte urlaubsabwesend sei und selbst eine notwendige Operation erst nach dem 14.08.2000 durchführen könne. Auch damals wurden ihr die verschiedenen Handlungsalternativen erläutert, mit der erforderlichen Operation bis zur Rückkehr des Beklagten zuzuwarten, sie als allgemeine Krankenhausleistung oder aber vom Vertreter des Beklagten zu den Konditionen einer Wahlarztbehandlung mit gesonderter Abrechnung durch den Beklagten durchführen zu lassen. Die erneute Aufnahme Frau C am 02.08.2000 zeigt, dass sie sich entschieden hatte, den operativen Eingriff zeitnah vornehmen zu lassen. Mithin war die Motivation von Frau C, die "Zustimmungserklärung" am 02.08.2000 zu unterzeichnen, die, sich vom ständigen Vertreter des Beklagten, Herrn Dr. Y, als dem - nach dem Beklagten - bestqualifizierten Arzt unabhängig von einer entsprechenden medizinischen Notwendigkeit behandeln lassen zu wollen. Eine Behandlung durch den Beklagten persönlich erwartete sie nicht mehr. Diese Situation unterscheidet sich nach Auffassung der Kammer grundlegend von der Lage eines Patienten, der eine vorformulierte Wahlarztvereinbarung mit Chefarztbehandlung unterzeichnet und dessen Behandlung in der Folge dann aus vorhersehbaren oder unvorhersehbaren Gründen vom Vertreter des Chefarztes durchgeführt wird.

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Aus Sicht der Patientin war die Unterzeichnung der Zustimmungserklärung auch notwendig, um zu gewährleisten, dass eine ausschließliche Behandlung durch Dr. Y erfolgte. Wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen hat, war aufgrund der Größe seiner Abteilung sowie des Schwierigkeitsgrades des Eingriffs bei Frau C ihre Behandlung und insbesondere ihre Operation durch Herrn Dr. Y jedenfalls nicht selbstverständlich.

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Für eine Individualvereinbarung spricht auch, dass Frau C die angesichts der Abwesenheit des Beklagten verschiedenen möglichen Vorgehensweisen sowohl bei ihrem ersten Klinikaufenthalt als auch am 02.08.2000 von Herrn Dr. Y im Einzelnen erläutert worden sind und sie in Ruhe hat überlegen und entscheiden können. Von einer entsprechenden Aufklärung der Versicherungsnehmerin war auszugehen, nachdem der Beklagte diesen Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung noch einmal bestätigt hat. Hiergegen hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers keine Einwände erhoben.

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Auch die schriftliche Fixierung der "Zustimmungserklärung" als Annex zum Vertrag über die Inanspruchnahme wahlärztlicher Leistungen spricht nicht gegen deren Einordnung als Individualabrede. § 7 Abs. 2 Satz 1 Bundespflegesatzverordnung schreibt die Schriftform ausdrücklich für die Begründung einer Wahlleistungsvereinbarung vor. Ein entsprechendes Formerfordernis dürfte dann auch für wesentliche Inhaltsänderungen eines solchen Wahlleistungsvertrags, wie sie vorliegend die Zustimmungserklärung enthält, anzunehmen sein (vgl. Kubis, NJW 1989, 1512, 1514).

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Entgegen der Auffassung des Klägers steht der Annahme einer Individualabrede nicht entgegen, dass der Versicherungsnehmerin in Bezug auf die Behandlung durch den Vertreter des Beklagten Dr. Y keine freie Wahlmöglichkeit eröffnet war, die Operation zu verschieben. Es ist für die Kammer nicht erkennbar, inwiefern Frau C im vorliegenden Fall eine Auswahl zwischen den verschiedenen Behandlungsalternativen verwehrt gewesen sein sollte. Nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag des Beklagten in der mündlichen Verhandlung handelte es sich bei der bei Frau C erforderlichen Maßnahme um einen Routineeingriff, der angesichts des Alters der Patientin von 88 Jahren natürlich besonders ernstzunehmen war. Ein Verschieben des Eingriffs wäre möglich gewesen. Wie dargelegt befand sich Frau C bei Unterzeichnung der Zustimmungserklärung gerade nicht in einer zeitlichen Drucksituation, die die Operation durch den Vertreter Dr. Y aus ihrer Sicht zwingend erfordert und ein Zuwarten bis zur Rückkehr des Beklagten 12 Tage später gehindert hätte. Dass Patienten, denen ein operativer Eingriff bevorsteht, sich diesem grundsätzlich so schnell wie möglich unterziehen wollen, ist selbstverständlich und spricht nicht gegen eine freie Wahlmöglichkeit.

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Schließlich rügt der Kläger zu Unrecht, dass die Aufklärung von Frau C über die Abwesenheit des Beklagten zum Zeitpunkt der Operation nicht von diesem persönlich geleistet wurde. Eine solche höchstpersönliche Beratung des Patienten durch den Chefarzt als Voraussetzung für die Wirksamkeit einer individuell vereinbarten Vertretung bei der Behandlungsleistung anzusehen, dürfte die Anforderungen an eine derartige Individualabrede überspannen. Zwar verkennt die Kammer nicht, dass in Rechtsprechung und Schrifttum teilweise eine entsprechende Beratung durch den Chefarzt zur Bedingung einer Individualvereinbarung gemacht wird (vgl. LG Aachen, VersR 2002, 195, 196; Kalis, VersR 2002, 23, 26; Miebach/Patt, NJW 2000, 3377, 3385 m.w.N.). Dieser Auffassung schließt sie sich jedoch nicht an. Wenn grundsätzlich durch Individualvertrag die Vertretung des Chefarztes bei der Erbringung von wahlärztlichen Leistungen unter Erhaltung seines Sonderliquidationsrechts geregelt werden kann, dann muss die Vertretung auch bei der Aufklärung des Patienten über die Abwesenheit des Chefarztes im Vorfeld des Eingriffs und der Erläuterung der verschiedenen Handlungsalternativen für den Patienten möglich sein. Dies gilt jedenfalls, wenn die Aufklärung und Beratung wie vorliegend durch den dazu berufenen Vertreter des Chefarztes erfolgt, der auch die zentrale Behandlungsleistung, also hier die Krebsoperation, übernimmt.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht entsprechend § 708 Nr. 10 ZPO.

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Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Rechtssache weder von grundsätzlicher Bedeutung ist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO.

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Gegenstandswert der 2. Instanz: 1.718,02 EUR