1

T a t b e s t a n d :

2

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Aussonderung des Erlöses aus dem Kommissionsverkauf eines Bildes in Anspruch.

3

Mit Auktionsauftrag vom 05./06.03.2002 beauftragte der Kläger die Schuldnerin mit der Versteigerung u. a. des Gemäldes "Südländische Straßenszene". Der Beauftragung lagen die Auftragsbedingungen der Schuldnerin zugrunde, wonach diese als Kommissionär im eigenen Namen und für Rechnung des Auftraggebers gegen Zahlung eines Kommissionsentgeltes von 15 % tätig werden sollte. Nach Ziffer 13 der Auftragsbedingungen sollte die Abrechnung über den Erlös innerhalb von 8 Wochen nach der Auktion unter Abzug der Gebühren und der verauslagten Kosten erfolgen, sofern der Erlös beim Auktionshaus eingegangen sei. Nach Satz 2 sollte die Schuldnerin dem Kommitenten mit dem ihm zustehenden Erlös erst nach Aushändigung des eingelieferten Gegenstandes an den Käufer haften.

4

Das Gemälde wurde im Rahmen der mit der Nummer 243 bezeichneten Kunstauktion am 29.06.2002 versteigert. Den Zuschlag erhielt eine in Italien ansässige Firma zum Preise von 6.500,00 EUR. Auf Bitten dieser Firma stellte die Schuldnerin unter dem 02.07.2002 auf deren Kunde unter Berücksichtigung eines Aufgeldes von 22,50 % eine Rechnung über den Betrag von 7.962,50 EUR aus. Dieser Betrag wurde am 05.07.2002 in bar an die Schuldnerin gezahlt. Das Bild wurde an einen von der italienischen Firma eingeschalteten Transporteur übergeben, der es bei dem Kunden der erwerbenden Firma ablieferte. Eine Abrechnung und Auszahlung erfolgte gegenüber dem Kläger zunächst nicht.

5

Das von einer Mitarbeiterin der Schuldnerin geführte Kassenbuch weist für den 05.07.2002 Einnahmen aus der Auktion Nr. 243 in Höhe von 19.598,00 EUR mit einem daraus resultierenden Kassenbestand von 25.208,13 EUR "lt Anl" auf. Am selben Tage vorverbucht sind eine Barentnahme und -zahlung von 6.500,00 EUR und nachverbucht eine Barentnahme und -zahlung von 8.000,00 EUR sowie eine Scheckzahlung von 1.125,00 EUR jeweils auf das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der Sparkasse C zu Kontonummer ####1. Das Kassenbuch weist für die folgenden Tage diverse Einnahmen und Ausgaben auf, wegen denen im Einzelnen auf den als Anlage 6 zum Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 01.03.2004 in Kopie überreichten Auszug des Kassenbuches (Blatt 99 - 101 d. A.) verwiesen wird. Der Beklagte übernahm die Kasse mit dem Bestand vom 16.07.2002 in der Höhe von 4.401,67 EUR. Der niedrigste Kassenbestand aus dem Zeitraum vom 05.07. - 16.07.2002 belief sich auf 3.331,41 EUR. Das Konto der Schuldnerin bei der Sparkasse C wies am 04.07.2002 ein Haben von 42.976,66 EUR auf, entwickelte sich bis zum 16.07.2002 mit wechselnden Ein- und Ausgängen positiv und wurde von dem Beklagten am 17.07.2002 mit einem Stand von 39.115,98 EUR übernommen. Wegen der Kontenentwicklung im Einzelnen wird auf die als Anlagenkonvolute 7 und 8 zum Schriftsatz vom 01.03.2004 in Kopie vorgelegten Kontoauszüge betreffend das Konto der Sparkasse C Nr. ####1 (Blatt 102 ff. d. A.) Bezug genommen.

6

Auf den Antrag der Schuldnerin vom 15.07.2002, eingegangen am 16.07.2002, bestellte das Amtsgericht Bonn - 96 IN ##### - den Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin unter gleichzeitiger Anordnung eines Zustimmungsvorbehaltes für Verfügungen der Schuldnerin. Nachdem sich der Kläger schon vorher um Abrechnung bemüht hatte, begab er sich am 25.07.2002 zu dem Geschäftsführer der Schuldnerin und forderte diesen auf, das versteigerte Gemälde abzurechnen. Bei diesem Gespräch erfuhr er von der angemeldeten Insolvenz und wurde an den Beklagten verwiesen. Mit Schreiben vom 28.07.2002 forderte der Kläger den Beklagten zur Abrechnung und Auszahlung auf. Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.08.2002 wiederholte er diese Aufforderung, wobei er jedoch vorrangig um Rückgabe des Gemäldes bat, da ihm zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war, dass das versteigerte Gemälde bereits an den Ersteigerer übergeben worden war. Am 19.09.2002 erhielt der Kläger eine Benachrichtigung über die auf den 25.07.2002 datierte Abrechnung des Gemäldes zum Gesamtbetrage von 5.440,15 EUR.

7

Mit Beschluss vom 02.10.2002 eröffnete das Amtsgericht Bonn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin unter Bestellung des Beklagten als Insolvenzverwalter. Der Kläger meldete seinen Anspruch auf Zahlung des Verkaufserlöses als einfache Insolvenzforderung zur Tabelle an. Dem Aussonderungsbegehren des Klägers entsprach der Beklagte nicht.

8

Der Kläger meint, er könne die Auszahlung des abgerechneten Verkaufserlöses im Wege der Ersatzaussonderung beanspruchen. Zumindest sei die Schuldnerin nicht zur Einziehung der Forderung berechtigt gewesen. Insoweit behauptet er, bereits zum Zeitpunkt der Abwicklung des Geschäftes habe Insolvenzreife bestanden. Er hält die Vorschrift des § 392 Abs. 2 HGB auf das Surrogat der Kaufpreisforderung des Kommissionärs gegenüber dem Käufer für analog anwendbar. Das müsse im vorliegenden Fall nach Maßgabe der Ziffer 13 der Auftragsbedingungen der Schuldnerin erst recht gelten, weil diese gegenüber ihm eine besondere Haftungsverpflichtung für den ihm zustehenden Erlös übernommen habe. Sie meint, der ihm nach Abrechnung zustehende Kaufpreis sei unterscheidbar vorhanden, bestreitet, dass das vereinnahmte Bargeld in die Kasse der Schuldnerin gelegt und mit anderem dort befindlichen Bargeld vermischt und verbraucht worden sei, und behauptet, dass der Betrag insgesamt auf das Konto der Schuldnerin dem entsprechenden Einzahlungsbeleg zuordnungsfähig eingezahlt worden sei.

9

Der Kläger beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.440,15 EUR zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

11

Der Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

13

Er ist der Ansicht, dass weder ein Aussonderungsrecht noch ein Ersatzaussonderungsrecht des Klägers an dem eingezogenen Kaufpreis bestehe. Er behauptet, der Steigpreis sei von einer Mitarbeiterin der Schuldnerin in die Kasse gelegt und mit anderem dort befindlichen Bargeld vermischt worden. Der Kassenbestand sei, soweit nicht für Barausgaben verbraucht, auf das Firmenkonto ohne Zuordnungsfähigkeit zu der Zahlung auf das Gemälde eingezahlt worden.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Klage ist unbegründet.

16

Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von 5.440,15 EUR aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

17

(1) Aussonderungsberechtigt im Sinne von § 47 InsO ist der Gläubiger der Schuldnerin nur hinsichtlich der Gegenstände, die ihm dinglich zugeordnet sind. Im Falle der - wie hier - vereinbarten Verkaufskommission kann der Kommittent dementsprechend in der Insolvenz des Kommissionärs auf die ihm gehörende Sache, die noch nicht an einen Dritten übereignet wurde, zugreifen. Wurde die Kommissionsware an einen Dritten veräußert, unterfällt die mit dem Ausführungsgeschäft entstandene und noch ausstehende Forderung aufgrund der Fiktion des § 392 Abs. 2 HGB dem Aussonderungsrecht. Umstritten ist, ob § 392 Abs. 2 HGB auf das Surrogat der von dem Kommissionär vor Eröffnung der Insolvenz über sein Vermöögen eingezogenen Forderung entsprechend anwendbar ist und der eingezogene Kaufpreisbetrag deswegen ebenfalls der Aussonderung unterliegt.

18

(1.1) Die höchstrichterliche Rechtsprechung lehnt eine entsprechende Anwendung des § 392 Abs. 2 BGB auf das Surrogat der Forderung aus dem Ausführungsgeschäft des Kommissionärs letztlich mit der Begründung ab, in Wahrung des sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatzes scheide eine "Verdinglichung" des Surrogats ohne ausdrückliche gesetzgeberische Vorgabe aus (BGH NJW 1974, 456 ff., 457; NJW 1981, 918 ff., 919; vgl. auch: OLG Hamm, ZIP 2003, 2262 ff., 2263). Diese Auffassung wird insbesondere in der älteren Literatur vielfach geteilt (vgl. zB: Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Auflage, § 392 Rdnr. 20; Baumbach/Hopt, HGB, bis zur 30. Auflage; Ebenroth/Bujong/Joost-Krüger, HGB, § 392 Rdnr. 7; Ensthaler-Achilles, GK-HGB, 6. Auflage, § 392 Rdnr. 3; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 10. Auflage, § 43 Rdnr. 23; Eickmann u.a.-Eickmann, InsO, 3. Auflage, § 47 Randnr. 17; Kübler/Prütting-Prütting, InsO, § 47 Randnr. 66). Eine in der Literatur im Vordringen befindliche Meinung hält demgegenüber für eine analoge Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf den Forderungserlös aus dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit des Kommittenten, die gleichermaßen bestehe wie hinsichtlich der noch nicht eingezogenen Forderung (vgl.: Canaris, Handelsrecht, 23. Auflage, S. 557; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 31 V 4c; Staub-Koller, Großkomm. HGB, 3. Auflage, § 392 Anm. 2,19; Baumbach/Hopt-Hopt, HGB, 31. Auflage, § 392 Rdnr. 7; Heymann-Herrmann, HGB, Berlin 1990, § 392 Rdnr. 8; Koller/Roth/Morck-Roth, HGB, 4. Auflage, § 392 Rdnr. 5; MünchenerKommentar-Ganter, InsO, § 47 Rdnrn. 289, 296; Braun-Bäuerle, InsO, § 47 Randnr. 76; Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch, 2. Auflage, § 40 Rdnr. 52 f.; Kilger/Schmitt, Insolvenzgesetze, 17. Auflage, § 43 KO, Anm. 12).

19

(1.2) Die Kammer tendiert in Abwendung von der formalistischeren Betrachtungsweise hin zu einer an dem Schutzzweck der Norm orientierten analogen Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf den durch den Kommissionär in Abwicklung des Ausführungsgeschäfts eingezogenen Kaufpreis.

20

(1.2.1) Der Zweck des § 392 Abs. 2 HGB besteht darin, den Kommittenten vor Zugriffen Dritter auf die Forderung zu schützen. Der Hintergrund dieser Bestimmung besteht in den Besonderheiten des typischen Kommissionsgeschäfts, bei dem der Kommissionär das Ausführungsgeschäft im eigenen Namen auf Rechnung des Kommittenten abschließt (sog. Fall der mittelbaren Stellvertretung). Das finanzielle Interesse des Kommissionärs beschränkt sich auf die mit Durchführung des Ausführungsgeschäfts anfallende Provision. Bezogen auf den Erlös im Übrigen kommt das Ausführungsgeschäft bei der Verkaufskommission bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zwischen dem Käufer und dem Kommittenten zustande. Unter diesem Blickwinkel besteht das Schutzbedürfnis des Kommittenten vor Zugriffen Dritter für den vom Kommissionär eingezogenen Erlös gleichermaßen wie für die Forderung. Der gesetzliche Schutz ist seinem Wortlaut nach nur unvollkommen. Das Kommissionsgut steht vor der Veräußerung durch den Kommissionär nach der grundsätzlichen Gestaltung des Kommissionsvertrages gemäß §§ 383 ff. HGB im Eigentum des Kommittenten. Ähnlich weitgehenden Schutz (siehe die Ausnahme des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB) wollte der Gesetzgeber mit der Forderungsinhaberfiktion des § 392 Abs. 2 HGB gewährleisten. Zieht nicht der Schuldner, sondern der Insolvenzverwalter die Forderung ein, und trägt dieser dem Befriedigungsinteresse des Kommittenten nicht Rechnung, macht sich dieser gemäß § 60 Abs. 1 InsO im Sinne einer vorrangigen Masseschuld (§ 61 InsO) mit der realistischen Chance auf Ersatzzahlung in der Höhe des Erlöses haftbar. Es ist mit dem Schutzzweck des § 392 Abs. 2 HGB und den wohl verstandenen Interessen aller Beteiligten nicht vereinbar, den Kommittenten beschränkt auf den rechtsgeschäftlichen Zwischenakt der Einziehung der Forderung aus dem Abwicklungsgeschäft durch den Kommissionär vor der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters (siehe dazu unten) oder jedenfalls vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens in die Reihe der einfachen Insolvenzgläubiger einzureihen. Zudem ist ein berechtigtes Interesse der Insolvenzgläubiger, sich an dem Surrogat der Forderung befriedigen zu können, genauso wenig ersichtlich wie hinsichtlich der nicht eingezogenen Forderung. Deren Interesse an der Erhaltung der Insolvenzmasse ist mit der weiteren Voraussetzung für einen Aussonderungsanspruch, nämlich der Aussonderungsfähigkeit/Unterscheidbarkeit, hinreichend Rechnung getragen.

21

(1.2.2) Der Verweis der Gegenmeinung (z.B.: OLG Hamm, a.a.O.), der Kommittent könne sich durch die Vereinbarung eines Verkaufs durch den Kommissionär im fremden Namen bzw. einer Vorausabtretung oder/und die Anweisung der Zahlung des Erlöses unmittelbar an ihn schützen, verkennt die regelmäßige Interessenlage der Parteien und die übliche Praxis. Die Kommission dient gerade dem Zweck, die überlegene Marktkenntnis und die Geschäftsbeziehungen des Kommissionärs auszunutzen; der Kommittent kennt den Geschäftspartner des Ausführungsgeschäfts meist nicht, möchte oft auch selbst anonym bleiben (vgl. auch: Staub-Koller, a.a.O., § 392 Anm. 2; Heymann-Herrmann, a.a.O., § 392 Rdnr. 8). Die üblichen Auftragsbedingungen, die eine Vereinbarung im oben angedachten Sinne nicht vorsehen, werden in der Regel von dem Kommissionär gestellt. Erst wenn sich dem Kommittenten der Verdacht einer Finanzkrise des Kommissionärs aufdrängt, hat er - unbeachtet dessen, dass es dann ohnehin meist zu spät wäre - Veranlassung, auf einer ihn schützenden Vereinbarung zu bestehen. Auch die Argumentation, die Reform der §§ 422 Abs. 2, 457 HGB im Jahre 1998, die die Fiktion der Übertragung des bei der Ausführung eines Fracht- bzw. Speditionsvertrages Erlangten zugunsten des Versenders regeln, spreche gegen eine Regelungslücke (vgl: OLG Hamm a.a.O. im Anschluss an Ebenroth/Bujong/Joost-Krüger, a.a.O., § 392 Rdnr. 7), überzeugt nicht. Das gesetzgeberische Motiv kann durchaus dahin gegangen sein, die Entwicklung der Diskussion der analogen Anwendung des § 392 Abs. 2 HGB auf das Surrogat in der Rechtsprechung und Literatur abzuwarten und lediglich für den speziellen Bereich des - im Übrigen anders als bei der Kommission gelagerten - Fracht- und Speditionsrechts, das ein eigenständiges Geschäft zwischen dem Fracht- bzw. Speditionsbetrieb und dem Empfänger nicht kennt, eine klare Regelung zu schaffen. Die Neuregelung zeigt gegenteilig, dass dem Gesetzgeber der Schutz des Geschäftskunden wichtiger erscheint als die Wahrung der sachenrechtlichen Zuordnung des von dem Frachtführer oder Spediteur vereinnahmten Geldes.

22

(1.3) Im Anschluss an das Vorbringen des Beklagten mit Schriftsatz vom 01.03.2004 (Blatt 96 ff. d. A.) in Verbindung mit den vorgelegten Anlagen 6 - 8 kann dieser Meinungsstreit jedoch dahin stehen. Das Bestehen eines Aussonderungsrechts setzt weiter voraus, dass der Gegenstand der Aussonderung im Vermögen der Schuldnerin individuell bestimmt oder zumindest bestimmbar vorhanden ist (MüncherKommentar-Ganter, a.a.O., § 47 Rdnr. 19; Kübler/Prütting-Prütting, a.a.O., § 47 Rdnr. 9; Kuhn/Uhlenbruck, a.a.O., § 43 Rdnr. 4). Denn andernfalls ist eine dingliche Zuordnung des Forderungserlöses in Abgrenzung zur Insolvenzmasse und damit zur Wahrung der berechtigten Interessen der übrigen Insolvenzgläubiger nicht möglich. Dabei kann auch der Meinungsstreit dahin stehen, ob gegenständliche Unterscheidbarkeit oder lediglich mengenmäßige Unterscheidbarkeit gegeben sein muss (vgl. nur: OLG Hamm a.a.O). Denn die Unterscheidbarkeit ist in beiden Definitionen zu verneinen.

23

(1.3.1) Gegenständlich betrachtet ist die Unterscheidbarkeit bereits mit der Einlegung des Kaufpreises in die Kasse verlorengegangen, in der er sich mit dem vorhandenen Kassenbestand vermischte. Insoweit ist von dem Vorbringen des Beklagten auszugehen, dass die Mitarbeiterin der Schuldnerin den in Bar erhaltenen Betrag in die Kasse einlegte und nicht separat aufbewahrte. Für seine gegenteilige Behauptung, soweit er diese im Anschluss an den Schriftsatz der Gegenseite vom 01.03.2004 überhaupt aufrecht erhalten will, ist der insoweit beweisverpflichtete Kläger mangels Beweisantrages beweisfällig geblieben.

24

(1.3.2) Der dem Kläger zustehende Erlös ist aber auch mengenmäßig nicht mehr unterscheidbar vorhanden.

25

(1.3.2.1) Das gilt zunächst, soweit man auf die Barzahlung, die Einlegung in die Kasse und den Kassenbestand abstellt. Insoweit kann auch der weitere Meinungsstreit dahin stehen, ob die Aussonderbarkeit an dem Inhalt der Kasse entsprechend dem Anteil des auf ihn entfallenden Erlöses im Verhältnis zu dem Kasseninhalt im Übrigen in Anwendung des § 948 BGB angenommen werden kann (so z.B.: BGHZ 58, 257 ff., 258; auch die zuletzt zitierte Literatur; a.A.: Braun-Bäuerle, a.a.O., § 47 Rdnr. 9 und § 48 Rdnr. 32). Das Aussonderungsrecht des Klägers scheitert jedenfalls daran, dass der genaue Anteil des auf den Kläger entfallenden Erlöses an dem von dem Insolvenzverwalter übernommenen Kasseninhalt nicht feststellbar ist. Der Kassenbestand erfuhr durch vielfache Bareinnahmen und -ausgaben ständig Veränderungen. Die Ausgaben überstiegen den Betrag des auf das Gemälde entfallenden, abgerechneten Erlöses. Schon wenn sich der durch Vermischung mit dem eingezogenen Erlös beim Kommissionär vorhandene Gesamtbetrag wieder um den Betrag des Erlöses vermindert hat, kann der in der Kasse vorhandene Restbetrag dem Erlös mengenmäßig nicht mehr zugeordnet werden. Bei einem anderen Verständnis ließen sich bereits die Fälle nicht befriedigend lösen, in denen weitere Teile des zuvor vorhandenen Guthabens sowie der späteren Einnahmen ihrerseits Surrogate von nach § 392 Abs. 2 HGB besonders geschützten Forderungen waren (vgl. OLG Hamm a.a.O.); für den vorliegenden Fall ist insofern auf die Einnahmebuchungen mit Zusatz "243", die zweifellos Einnahmen aus der Durchführung der Auktion Nr. 243 betreffen, zu verweisen.

26

(1.3.2.2) Das gilt aber auch, soweit man auf das Geschäftskonto der Schuldnerin abstellt. Entgegen der im vorstehenden Zusammenhang geäußerten Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm geht die Unterscheidbarkeit in diesen Fällen nicht schon verloren, wenn eine Abbuchung in Höhe des Erlöses stattgefunden hat, weil sich dann nicht mehr feststellen lasse, zu Lasten welcher Guthabenbeträge sich das ausgewirkt habe. Die Unterscheidbarkeit ist vielmehr so lange gegeben, solange das Konto ein dem eingezahlten Erlös entsprechendes Guthaben aufweist (MünchenerKommentar-Ganter, a.a.O., § 48 Rdnr. 63). Voraussetzung ist allerdings, dass der Erlös bei der Einzahlung auf das Bankkonto aufgrund der Buchungen und der dazugehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unterschieden werden kann (BGH NJW 1999, 1709 ff., 1710; Braun-Bäuerle, a.a.O., § 48 Rdnr. 30 f.). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Käufer des betroffenen Gemäldes hat den Kaufpreis nicht auf das Geschäftskonto der Schuldnerin überwiesen, sondern bar entrichtet. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Bareinzahlungen auf das Geschäftskonto vom 05.07.2002 den auf den Kläger entfallenden Erlös erfassten. Nach dem Inhalt des Kassenbuches gingen die Barentnahme und Kontoeinzahlung über 6.500,00 EUR der Einnahme aus mehreren Geschäften betreffend die Auktion Nr. 243 einschließlich des dem Kläger zustehenden Erlöses voraus. Die betragsmäßige Übereinstimmung mit dem Steigpreis kann daher rein zufälliger Natur sein. Die Geschäftsvorgänge lassen auch nicht erkennen, ob die nachgehende Bareinzahlung in der Höhe von 8.000,00 EUR auf das Konto, die die Summe der Einnahmen zu Nr. 243 nicht einmal zur Hälfte erreicht, gerade den auf das Kommissionsgeschäft des Klägers entfallenden Erlös ganz oder auch nur teilweise erfasste. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Einzahlung den auf den Kläger entfallenden Steigpreis voll umfasste, wäre dieser von dem weiteren Guthaben des Kontos nicht unterscheidbar, da diese Einzahlung nicht mit Belegen, die eine Zuordnung auf den dem Kläger zustehenden Erlös zuließen, begleitet war.

27

(2) Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten hinsichtlich des auf ihn entfallenden Kaufpreiserlöses auch kein Ersatzaussonderungsrecht gemäß § 48 InsO zu. Dabei kann dahin stehen, ob die Versteigerung des Gemäldes und/oder die wenige Tage später erfolgte Einziehung der Kaufpreisforderung gegen Auslieferung des Kaufgegenstandes unberechtigt im Sinne dieser Vorschrift erfolgte, insbesondere sich bei der Abwicklung des Kaufvertrages bereits die wirtschaftliche Krise der Schuldnerin abzeichnete (vgl.: MünchenerKommentar-Ganter, a.a.O., § 47 Rdnr. 289; weitergehend zugunsten des Kommittenten: Gundlach/Frenzel/Schmidt, DZWIR 2000, 449 ff., 452). Denn auch der Ersatzaussonderungsanspruch setzt voraus, dass das Surrogat der Forderung unterscheidbar vorhanden ist (vgl.: BGH NJW 1999, a.a.O., 1709; MünchenerKommentar-Ganter, a.a.O., § 48 Rdnr. 57; Braun-Bäuerle, a.a.O., § 48 Rdnr. 29). Hieran fehlt es. Auf die vorstehenden Ausführungen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

28

(3) Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch in der Höhe des abgerechneten Erlöses auch nicht auf der Grundlage einer als Masseverbindlichkeit vorrangig (§ 61 InsO) zur erfüllenden Schadensersatzverpflichtung gemäß § 60 Abs. 1 InsO zu. Zwar ist der Insolvenzverwalter zur Wahrung der Rechte der Aussonderungsberechtigten verpflichtet, so dass er dafür zu sorgen hat, dass Gegenleistungen, die dem Schuldner aufgrund einer Verfügung über eventuell aussonderungsbefangene Gegenstände zufließen, unterscheidbar in der Masse verbleiben (MünchenerKommentar-Ganter, a.a.O., § 48 Rdnr. 64; § 21 Rdnr. 69 a.E.). Diese Verpflichtung dürfte, ohne dass die Kammer hierüber verbindlich zu befinden hätte, schon ab dem Zeitpunkt der Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter gelten, wenn gleichzeitig eine Anordnung über die Zustimmungsbedürftigkeit weiterer Verfügungen des Schuldners ergeht. Eine Verletzung dieser Pflicht scheidet vorliegend jedoch aus. Denn das Geschäft hatte die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter am 19.07.2002 vollständig abgewickelt.

29

(4) Dem Kläger steht infolge der Nichtunterscheidbarkeit des Surrogats der Forderung von der Insolvenzmasse auch ein Massebereicherungsanspruch gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht zu. Denn die Bereicherung der Insolvenzmasse im Sinne dieser Vorschrift setzt eine unmittelbare Vermögensmehrung nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus, während vor diesem Zeitpunkt in das Schuldnervermögen gelangte Bereicherungen lediglich als Insolvenzforderungen berücksichtigungsfähig sind (BGH ZIP 1997, 1551 ff., 1552). Die von dem Kläger für den Fall des nicht unterscheidbaren Vorhandenseins für das Bestehen einer Masseverbindlichkeit bemühte Literaturstelle (Braun-Bäuerle, a.a.O., § 48 Rdnr. 33) ist missverständlich. Zur Begründung beschränkt sich Bäuerle auf den Verweis auf eine andere Literaturstelle mit derselben pauschalen These (vgl.: Gottwald, a.a.O., § 41 Rdnr. 19), die wiederum auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 1982, 1749 f., 1750; 1751) Bezug nimmt. Beiden Entscheidungen lag allerdings ein Fall zugrunde, in dem der Insolvenzverwalter über Sachen des Gläubigers verfügte. So teilt denn auch Bäuerle in der Kommentierung zu § 55 InsO (dort Rdnr. 36) die Auffassung der vorzitierten höchstrichterlichen Rechtssprechung.

30

(5) Schließlich ergibt sich aus Nr. 13 Satz 2 der Auftragsbedingungen der Schuldnerin ein Anspruch in Höhe der Klageforderung nicht. Diese Regelung wäre allenfalls geeignet, eine Schadensersatzverpflichtung der Schuldnerin mit dem Rang einer einfachen Insolvenzforderung zu begründen. Im Übrigen begründet diese allgemeine Geschäftsbedingung keine gesteigerte Einstandspflicht der Schuldnerin für den Bestand der Forderung des Kommittenten oder sogar die Erhaltung des Erlöses, sondern manifestiert den Zug-um-Zug-Erfüllungsgedanken des § 320 BGB, und zwar nicht nur zum Schutz des Verwenders/Kommissionärs, sondern auch zum Schutz des Käufers; solange sich die Sache noch im Besitz des Kommissionärs und damit im Eigentum des Kommittenten befinden würde, sollte die Zahlung des Erlöses noch nicht verlangt werden können.

31

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO.